Kapalı Mahal Aramasında Hazırun Sorunu

1. Giriş

Yazımızda; her ne kadar uygulamada “hazirun” denilse de, Türk Dil Kurumu sözlüğünde “hazırun” kullanıldığından, “hazır bulunanlar” anlamına gelen “hazırun” kelimesi tercih edilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısmında, maddi gerçeğe ve adalete ulaşılabilmesi veya muhakeme sürecinde verilen kararların icra edilebilmesini sağlamak amacıyla koruma tedbirlerine yer verilmiştir. Koruma tedbirleri; maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için delillerin toplanması ve şüpheli veya sanığın adalet önüne çıkarılabilmesi için kabul edilmiş ceza yargılaması vasıtaları olup, olumlu amaçlar uğruna yasal dayanakla kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanabilmesini öngörür.

Kanunun Dördüncü Kısmında; yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve elkoyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirleri ile bu koruma tedbirlerin icrası nedeniyle gündeme gelebilecek tazminat istemlerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Bu yazımızda; maddi gerçeğe ve adalete ulaşılması, icra edildiği iddia edilen suç veya suçların kanıtlanması, aleyhe veya lehe delil elde edilmesi için bir vasıta olan arama kararının icrasında gündeme gelen “arama emrinin icrasında kimlerin bulunması gerektiği” sorunu ile bu Kanunun öngördüğü şekle aykırı hareket edilmesinin sonuçları incelenecektir.

2. Arama Kararı ve Tatbiki

Arama kararı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde, “Arama kararı” başlıklı 119. maddenin 1. fıkrasında; “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK m.119’un 2. fıkrasında arama kararı veya emrinde hangi hususların yer alması gerektiği, 3. fıkrasında arama tutanağında kimlerin kimlik bilgilerinin yazılması gerektiği, 4. fıkrasında arama tedbirinin icrası sırasında kimlerin hazır bulundurulması gerektiği, 5. fıkrasında ise askeri mahallerde yapılacak aramaların nasıl gerçekleştirileceği belirtilmiştir.

Uygulama dikkate alındığında ise; arama tedbirinin nasıl icra edileceğine dair şekli düzenlemeye yer veren CMK m.119/4’e, yani karar veya emrin icrası sırasında kimlerin bulundurulması gerektiğine ilişkin düzenlemeye aykırı hareket edildiği gözlemlenmektedir.

CMK m.119/4’e göre; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur”.

Her ne kadar cumhuriyet savcısının katıldığı aramalarda, kararın icrası bakımından bir aykırılık sözkonusu olmasa da, karar veya emir kolluk tarafından icra edildiği hallerde, “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” usulüne riayet edilmediği, arama tutanağında çoğu zaman yalnızca bir hazırunun bulundurulduğu, dolayısıyla kanun koyucunun belirlediği usule uyulmadığı, bu suretle Kanunun öngördüğü güvencenin şüpheli veya sanığa sağlanmadığı görülmektedir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; CMK m.119/4’de “araç” veya “taşıt” kavramına yer verilmediğinden, bunun yerine “eşya”, “diğer yer” ve “kapalı yer” kavramları tercih edildiğinden, araçlarda gerçekleştirilen aramaların, “kapalı yer” olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilir. “Araç” kavramını, her türlü nakil ve vasıta taşıtlarının anlaşılması gerekmekte olup, bunlar “kapalı alan” niteliğine sahiptir^[1]. Her ne kadar “Önleme araması” başlıklı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9/1’de, “(…) kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar.” ifadesine yer verilmişse de, araç aramalarında adli arama ile önleme araması birbirine karıştırılmamalı ve önleme araması için düzenlenen bu hüküm, “kanunilik” ilkesine aykırı olarak genişletilmemeli ve adli arama hükümleri tatbik edilmemelidir[2].

Danıştay 10. Dairesi 13.07.2003 gün, 2005/6392 E. ve 2007/948 K. sayılı kararında da; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin (a) bendinde yer alan, “… yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada …” ibaresini iptal etmiş ve bu iptal kararında, tümü kapalı alan olan konutu, işyerini, yerleşim yerini ve eklentileri ile araçları aynı statüde kabul etmiş ve tümü kapalı olan bu yerlerin aranması konusunda “araç” kavramını ayrı değerlendirilmemiştir.

Bu nedenle; adli amaçlı araç aramalarında dahi CMK m.119/4’ün tatbiki gerekeceğinden, araçta gerçekleştirilen arama sırasında Cumhuriyet savcısı veya iki hazırun hazır bulundurulmadığında da, adli aramanın hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmalıdır.

3. Aykırılığın Sonucu

Arama kararının; CMK m.119/4’de düzenlendiği şekilde icra edilmediği takdirde, bu aykırılığın yalnızca basit bir şekil eksikliği olarak mı, yoksa arama sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılmasını gerektiren, yani hükme esas alınamayacağı sonucuna neden olan bir aykırılık mı olduğu hususunun net bir şekilde ortaya koyulması gerekmektedir.

Bununla beraber; Ceza Muhakemesi Hukukunun amacı maddi gerçeğe ve adalete ulaşılması olmasının yanı sıra, bu amaca hukuka uygun yol ve yöntemler izlenerek ulaşılması gerektiği de gözönüne alınmalıdır. Kanunun öngördüğü usullerin birey ve Devlet ile itham ve savunma makamları arasında bulunan denge ile adil/dürüst yargılanma hakkının tesisini sağlamak için gerekli güvenceleri sağladığı açıktır. CMK m.119/4’de düzenlenen arama kararının icrası sırasında bulundurulması öngörülen iki hazırunun da bu kapsamda ele alınmalı ve esasında kolluğun tatbik ettiği aramanın denetimini sağladığı unutulmamalıdır.

Her ne kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2007 tarihli, 2007/7-147 E. ve 2007/159 K. sayılı kararında; “Dosyamızda sanık hakkında yapılan ihbar sonucu raflardan elde edilmiş taklit ürünler ve bu ürünlerin taklit olduğunu belgeleyen bilirkişi raporu bulunmaktadır. Sanık yargılamanın hiçbir aşamasında işyerinde yakalanan ürünlerin başkasına ait olduğunu veya emaneten konulduğunu iddia etmemiştir. Bilakis hazırlık aşamasında ve hakim huzurunda suça konu ürünleri satmak amacıyla aldığını, ancak taklit ürün olduğunu bilmediğini iddia etmektedir. Dolayısıyla sanığın, ihbarla uyumlu hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi, ancak Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından da kabul edilmeyen savunmaya dayalı ikrarı bulunmaktadır.

Dolayısıyla; hukuka aykırı olarak elde edilen delil sanığın ikrarı, ürünlerin raflarda satışa hazır yakalanması ve bilirkişi raporu ile desteklenmelidir. Arama sırasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulunsaydı da delillerin takdirinde herhangi bir farklılık meydana çıkmayacaktı.

(…) Oysa, dosyadaki uygulamaya bakıldığında; aramaya, iki polis memurunun, müşteki vekilinin ve sanığın katıldığı, bununla birlikte; Yasanın bulunmalarını emrettiği yukarıdaki kişilerden hiçbirisinin katılmadığının görüldüğü,

(…) Hal böyle iken; sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşul ihlal edildi diye aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı, bir başka deyişle; sadece bu nedenle, ele geçen delilleri hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil olarak nitelenemeyeceği,

(…) Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.” ifadelerine yer verilmişse de, hukuka aykırılığın yalnızca esasa aykırılık olduğunda kabul edilip, şekle aykırılığın kabul edilmeyerek hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin “hukuka uygun” kabul edilmesi gerektiğine dair görüş, Anayasa Mahkemesi’nin 19.11.2014 tarihli hak ihlali kararından[3] sonra isabetli bir şekilde değişmiştir.

Anayasa Mahkemesi 19.11.2014 tarihli kararında; “59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi…” gerektiğini belirtmiştir.

Kanaatimizce; CMK m.119/4’de yer alan “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” hükmü, Kanunda delil elde etme vasıtası olarak öngörülen bir koruma tedbirinin şeklini öngörerek, kişi hak ve hürriyetlerini güvence altına aldığından, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı m.13 gereğince katı bir şekilde tatbiki gerekir. Ayrıca; CMK m.119/4’de öngörülen merasim emredici bir hüküm olup, gevşetilemez. Dolayısıyla; CMK m.119/4’e aykırı yapılacak aramada gündeme gelebilecek hukuka aykırılığın önemi ve derecesi ne olursa olsun, bu hukuk aykırı arama neticesinde elde edilen delilin hukuka uygunluğundan ve sanık aleyhine hükme esas alınmasından bahsedilemeyecektir[4].

Her ne kadar arama kararının icrası sırasında, mağdurun rızası olduğu hallerde, arama işleminin ve işlem sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu ileri sürülebilirse de, uygulamada kolluk kuvveti tarafından başvurulabilen bu şeklin hukuka uygun düşen bir yanı yoktur. Arama öncesinde izin veya sonrasında icazet alınması, hukuka aykırı gerçekleştirilen arama işlemini hukuka uygun hale getirmeyecektir[5]. Zaten uygulamada, Devletin organlarından olan idarenin bir parçası olan kolluk kuvveti ile karşı karşıya kalan bireyin, gerçekleştirmek istenilen işleme mukavemet göstermesi ve işlemin hukuka aykırı kabul edilmesi için rıza göstermemesinin aranması hatalı olacaktır. Kanun koyucu; Kanunda arama işleminin nasıl tatbik edileceğini düzenleyerek, kötüye kullanmaya son derece müsait olan şüphelinin veya sanığın izni ile arama yapılabileceğine dair bir hükme yer verilmemiştir. Arama için müsaade edilmesini isteyen silahlı bir güç karşısında; şüphelinin, sanığın veya üçüncü kişinin özgür iradesinin varlığından bahsedilemez.

Bu doğrultuda Yargıtay yeni tarihli kararlarında; elde edilen delilin hukuka aykırı sayılması gerektiği belirtilmiş olup, uygulamanın Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali kararından sonra değiştiği hususuna Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015 tarihli, 2013/9-464 E. ve 2015/132 K. sayılı kararında[6] açıkça yer verilmiştir.

Nitekim 26.06.2007 tarihli YCGK kararının karşı oyunda, “Hukuka aykırı veya yasak deliller konusunda sorulması gereken ilk soru, nasıl bir Ceza Muhakemesi istediğimiz sorusudur. Ne pahasına olursa olsun bütün suçluları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi, yoksa hukuki yollarla elde edilen delillerle suçlu bulunanları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi istiyoruz? Bir başka deyişle de, eski mutlakiyetçi rejimlere özgü olan ve günümüzde de daha az mutlakiyetçi olmayan baskıcı rejimlerde benimsenen ve sanığı peşinen suçlu kabul eden, ceza muhakemesinin amacını sadece mahkumiyeti haklı gösterecek delilleri elde etmek olarak anlayan, bunun için de, işkence de dahil, her yolu meşru gören baskıcı bir ceza muhakemesi mi, yoksa özgürlükçü toplumlarda benimsenen ve suçlulukla mücadele konusunda çatışır gibi gözüken toplumsal menfaat ile bireysel menfaat arasında bir paralellik bulunduğunu kabul eden, böylece suçluların ortaya çıkarılmasını ve cezalandırılmasını olduğu kadar suçlu olmayanların cezalandırılmamasını da amaçlayan bir ceza muhakemesi mi istiyoruz?

(…) Mutlak aykırılık, Nispi aykırılık ayırımını, başka bir anlatımla değerlerin tartımı ilkesini, giderek birey ve toplum çıkarlarının dengelenmesi amacını da gözetmemiz, ceza yargılaması kanunumuz karşısında olanaklı değildir. Tekrar vurgulayalım ki, sistemimiz delile değil hukuka üstünlük tanımakta, neye mal olursa olsun suçluyu bulma ve cezalandırma sisteminden vazgeçmiş bulunmaktadır.

(…) Bu amaçlar iki şekilde ortaya çıkmaktadır;

a- Kolluğun olası keyfi davranışlarını önleyici etkisi ile hak ihlallerini ortadan kaldırmak,

b- Arama sonrasında, aramanın yönteme aykırı olarak yapıldığı savıyla bireyler tarafından kolluğa yöneltilebilecek haksız suçlamaları önlemek.

(…) Şüphelinin yapılan aramaya ve arama sırasında gerçekleşen bu yasaya aykırılığa itiraz etmemesi, karşı çıkmaması da yasaya aykırılığın giderildiği ve gözetilmemesi sonucunu doğurmayacaktır.” açıklamaları yer almaktadır. Karşı oyda yer alan görüşe katılmaktayız.

Kanunda belirtilen usulde tatbik edilmeyen arama işleminin sonucunda elde edilen delilin hukuka aykırı elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınamayacağına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.02.2020 tarihli, 2016/18-1146 E. ve 2020/68 K. sayılı kararında, emsal teşkil etmesi bakımından yer verilmesi isabetli olacaktır. Karara göre; “Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem Ceza Muhakemesi Hukuku, hem Maddi Ceza Hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.

Ceza Muhakemesinde, şekli gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, bir hukuk devletinde, maddi gerçeğin ‘her ne pahasına olursa olsun’ araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları ile bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak delillerle bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yine Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 27.01.2016 tarihli, 2014/17715 E. ve 2016/1375 K. sayılı kararına göre; “sanık ...'in babası ...'in evinde yapılan aramaya ilişkin dosya içerisindeki fotokopiden ibaret ev arama ve muhafaza altına alma tutanağına göre, kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK'nin aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komsulardan iki kişi bulundurulur’ amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komsulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu pırlanta yüzüğün hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır” [7].

4. Sonuç

Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar ile yargı kararları ışığında; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hukuka aykırılığın önemli-önemsiz, büyük-küçük ve mutlak-nisbi olmasının bir önemi bulunmadığından, arama kararında bulunan tahrifat ve hatalardan dolayı, bu tedbir ile elde edilen delillerin, “hukuk devleti” ilkesi de dikkate alınarak, hukuka aykırı kabul edileceği, aksi takdirde Ceza Muhakemesi Hukukunun maddi gerçeğe hukuka uygun yol ve yöntemlerle ulaşma amacına da aykırı hareket edilmiş olacağı sonucuna varılacaktır. Delilin elde edilişinde bulunan hukuka aykırılık gözardı edilmek suretiyle delilin şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir.

Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK m.206/2-(a) ve m.217/2 uyarınca; hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller bakımından, mutlak-nisbi, önemli-önemsiz, esasa ilişkin-şekle ilişkin, kişi hak ve hürriyetlerini ihlal eden-ihlal etmeyen ayırımı yapılmaksızın, hiçbir hukuka aykırı delil şüphelinin veya sanığın aleyhine kullanılamaz. Türk Ceza Yargılaması Hukukunda kural budur ve bunun herhangi bir istisnası da öngörülmemiştir. Esasen “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olarak, delil toplama yöntemlerinde tespit edilen hiçbir hukuka aykırılıklar gözardı edilemez.

Bir delilin elde edilişi ile ilgili şekle aykırılık, delilin güvenilirliğini tartışmalı hale getireceğinden, o delilin sanık aleyhine hükme esas alınması mümkün olmamalıdır[8].

Kanun koyucu CMK m.119/4 ile arama işleminin tatbiki sırasında “arama tanığının/hazırunun” bulundurulmasını zorunlu hale getirerek, yargılamanın daha sonraki aşamalarında ileri sürülebilecek iddiaların, örneğin elde edilen uyuşturucu madde delilinin arama işlemini gerçekleştiren görevlilerce yerleştirildiği suçlamalarının önüne geçmeyi, görevlilerin hakkaniyete uygun davrandıklarını belgelemeyi ve işlemin her türlü şüpheden uzak şekilde tatbik edilmesini sağlamayı amaçlamaktadır[9]. Hazırunun hazır bulundurulmasının nedeni, kolluk kuvveti tarafından gerçekleştirilen arama işlemine nezaret etmektir.

Bu hususların yanı sıra; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de, arama işleminin tatbiki sırasında bulundurulmasını gereken arama tanığı koşulunu, işlemin hukuka uygun, yerinde, gerekçeli ve orantılı olup olmadığını değerlendirirken gözönüne almaktadır (Chappell v. İngiltere, Başvuru No: 10461/83, 30.03.1989, par. 60; Buck v. Almanya, Başvuru No: 41604/98, 28.04.2005, par. 45)[10].

Arama işleminin hakim veya savcı tarafından uygulandığı durumda, “Soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa bağlanması” başlıklı CMK m.169 gereğince zabıt katibinin hazır bulundurulması zorunludur, çünkü arama tedbiri de bir soruşturma işlemi olduğundan, zabıt katibi tarafından da imzalanması gerekmektedir[11].

Son olarak belirtmeliyiz ki; güncel Yargıtay kararları ile CMK m.119/4’ün lafzı uyarınca, arama kararlarının icrası sırasında “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin” bulundurulması, işlemin ve işlem sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun kabul edilmesi için zorunlu olmakla birlikte, arama kararında bulunmasının zorunlu olmasa da, “Aramada hazır bulunabilecekler” başlıklı CMK m.120/3 uyarınca şüpheli veya sanığın avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamayacağı hüküm altına alınmış olup, bu hükmün yalnızca şüphelinin veya sanığın avukatını kapsadığı, bir başka ifadeyle katılan vekilini kapsamadığı, bu konuda şüpheli veya sanık aleyhine de kıyas yapılamayacağı, çünkü bu hususun savunma hakkına ilişkin olduğu[12], zaten soruşturma ve kovuşturma aşamasında itham makamının esas olarak savcılık makamı tarafından temsil edildiği, bu nedenle katılan vekilinin arama kararının icrasına zorla katıldığı halde konut dokunulmazlığının ihlali suçunun oluşacağı sonucuna varılabilir.