Birden Fazla Neticenin Gerçekleştiği Ölümlü - Yaralanmalı Olaylarda Failin Kastının Belirlenmesi ve Fikri İçtima

Tek bir olay çerçevesinde gerçekleşen birden fazla neticenin (ölüm-yaralanma) olduğu vakalara ilişkin Yargıtay’ın verdiği bazı kararlarda; “kastın bölünmemesi” gerektiğini ifade ederek, murat edilen neticenin dışında gerçekleşen diğer neticeler bakımından da failin kastının aynı netice çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir.

Örneğin Yargıtay bir kararında; “Mağdurların oturmakta olduğu kulübenin içerisine doğru hiçbir ayırım yapmaksızın ve içeridekileri görerek çok sayıda ateş eden sanığın mağdur ...'e karşı eylemi yönünden de kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 Sayılı TCK.nun 81/1, 35, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine suçun nitelendirilmesinde hataya düşülerek ve kastın da bölünmesi sureti ile yazılı şekilde hüküm kurulması” düşüncesiyle yerel mahkemenin bir mağdur yönünden kasten öldürmeye teşebbüs, diğer mağdur yönünden kasten yaralama şeklinde yaptığı nitelemeyi hatalı bulmuştur[1].

Bir başka olayda Yargıtay; “S…'nin av tüfeğini alarak E…'la birlikte mağdurların oturduğu banka yaklaştığı, aralarında 2-3 metre mesafe kaldığında mağdurları hedef alarak ateş ettiği, açılan ateş sonucu T…'nın, … ağır derecede kemik kırığına ve hayati tehlikeye yol açtığı; Y…'un ise … basit bir tıbbi müdahale ile giderilmeyecek şekilde yaralandığı olayda, a ) Mağdur Y…'a yönelik eylem yönünden, Öldürme kastının eyleme bağlı olarak ortaya çıktığı anlaşıldığı halde, (…) “öldürmeye teşebbüs” suçundan TCK.nun 82/1-e, 35. maddelerinden hüküm kurulması yerine, suçun nitelendirilmesinde hataya düşülerek, kastın da bölünmesi suretiyle, “kasten yaralama” suçundan yazılı biçimde hüküm kurulması” hukuka aykırı bulmuştur[2].

Yukarıda örneklediğimiz ve benzer diğer kararlardan mülhem olarak bir görüşe göre[3]; fail, birden fazla mağdura yönelik eylemi kasten gerçekleştirmesi halinde, failin kastı mağdura göre değişiklik göstermez; aynı kastla hareket eden failin, gerçekleştirdiği eylemin en ağır neticesine göre beliren kast ile hareket ettiğini kabul etmek gerekir (sözgelimi mağdurların bulunduğu bir arabanın içine tabanca ile çok sayıda ateş eden failin eylemi nedeniyle mağdurlardan birisi hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmış ise, bu eylem kasten öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilmelidir).

Bilindiği üzere, suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır (TCK m.21). Tipikliğin manevi (sübjektif) unsurlarından olan kast, failin işlediği fiil ile psişik bağını oluşturan esas ceza sorumluluğu şeklidir. Taksir ise; kanunda açıkça gösterildiği zamanlarda gündeme gelen manevi unsur türüdür, Kanunda gösterilmediği zamanlarda failin hareketi taksirli olsa dahi cezalandırılmaz (TCK m.22/1).

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kusurluluğu, -klasik suç teorisinde kabul edilenin aksine- fiile ilişkin yapılan değerlendirmenin dışına alarak failin fiil nedeniyle kınanıp kınanamayacağına ilişkin yapılan değerlendirme olarak telakki etmiştir. Bu yönüyle bir kimse, kusurlu olmasa da kasten hareket edebilir. Sözgelimi akıl sağlığı yerinde olmayan bir kimse; kasten bir başka kimseyi yaralayabilir, bu şekilde suç oluşur, ancak fail kusur yeteneğine sahip olmadığı için cezalandırılmaz. Dolayısıyla TCK’ya göre kusur; suçun unsuru değil, cezalandırmanın koşuludur. Bu nedenle kast ve taksir; kusurun tespitinde esas alınsa da, kusurun türleri değildir.

TCK’da kast, doğrudan kast (TCK m.21/1) ve olası kast (TCK m.21/2) olmak üzere ikili ayırıma tabi tutulmuştur. Doğrudan kast, suçun maddi unsurlarının bilinmesi ve bu bilginin varlığına rağmen hareketin gerçekleştirilmesi, yani istenmesi olarak tanımlanabilir. Kişinin işlemeye kastettiği fiilin yanında gerçekleşecek muhakkak/kesin neticeler bakımından da failin kasten hareket ettiği kabul edilmektedir[4]. Bu çerçevede; kişinin işlemeye kastettiği (amaçladığı), yani bilerek ve isteyerek hareket ettiği fiile ilişkin kastı birinci derece doğrudan kast olarak nitelenirken; bu fiilin ceza hukukunu ilgilendiren diğer zorunlu neticeleri ise ikinci derece doğrudan kast olarak adlandırılmaktadır[5]. Sözgelimi, A’yı öldürmek amacıyla aracına bomba koyan B, araçtaki C ve D’nin de ölümüne neden olursa, B’nin A bakımından kastı birinci derece doğrudan kast; C ve D bakımından ise, ikinci derece doğrudan kast olarak nitelenecektir; zira, C ve D’nin ölümü A’ya yönelik gerçekleştirilen hareketin muhakkak surette gerçekleşecek yan neticeleridir. Bu durumda B’nin tüm maktuller bakımından doğrudan kastla hareket ettiği sonucuna ulaşılacaktır. Burada araçtakilerden C’nin ölmediğini; yaralandığını varsaydığımızda ise, C bakımından kasten öldürmeye teşebbüs gündeme gelecektir.

Ancak C ve D’nin ölümü, B’nin hareketinin muhakkak değil de muhtemel sonucu, diğer bir ifadeyle gerçekleşmesi kesin olmamakla birlikte ihtimal dahilinde olan ve A’nın öldürülmesi uğruna göze alınan yan sonuç olsaydı; bu durumda B’nin C ve D bakımından olası kastla hareket ettiğinin söylenmesi gerekirdi.

Burada asıl olan failin gerçekleştirmeyi murat ettiği neticeye yönelik hareketinin, diğer yan neticeleri gerçekleştirmesi ihtimalinin hangi düzeyde olduğudur. Yan neticelerin gerçekleşmesi kesin ise; kast, gerçekleşmesi önemli derecede öngörülen -veya öngörülmesi beklenen-, diğer bir ifadeyle muhtemel neticeler bakımından olası kasttan bahsedilmelidir. Elbette olası kastın gündeme geldiği hallerde; somut olayın gereklerine göre, bilinçli taksirin de tartışılması gerekir, zira bilinçli taksir halinde de gerçekleşmesi kuvvetli bir ihtimal olarak görülmese de, meydana gelebilecek sonuca ilişkin failin bir bilgisi, öngörüsü bulunmaktadır; ancak fail gerçekleşme ihtimali bulunan bu neticenin gerçekleşmesini arzu etmemektedir.

Bu noktada, “neticenin öngörülmesi” bakımından ortak özelliklere sahip olan olası kast ile bilinçli taksirin ayırıcı ölçütünün, meydana gelmesi öngörülen bu neticenin olayın koşulları çerçevesinde gerçekleşmesi ihtimalinin ne ölçüde olduğunun tespit edilmesi suretiyle, neticenin gerçekleşmesinin göze alınıp alınmadığı ya da neticenin istenmediğinin tespit edilmesi olduğunu belirtmek gerekir.

Bu çerçevede –üzerinde tartışmanın olmadığı- birinci derece doğrudan kastı bir kenara bıraktığımızda, bu üç sorumluluk türü (ikinci derece doğrudan kast-olası kast-bilinçli taksir) bakımından şu tespitleri ve ayırımı yapabiliriz.

- Her üç manevi unsur da, bir başka amaca yönelik hareketin yan sonuçlarıdır.

- Bu manevi unsurların hepsinde fail; yaptığı hareketin sonucunda meydana gelebilecek bu yan neticelerin farkındadır, bu neticelerin gerçekleşebileceğini öngörmüştür.

- Bu yan sonuçlar bakımından manevi unsurun belirlenmesi, sözkonusu yan sonucun gerçekleşme ihtimalinin kuvvetine bağlıdır. Şayet yan neticenin gerçekleşmesi kesin/muhakkak ise doğrudan kasttan[6]; kuvvetli ihtimal ise olası kasttan; düşük ihtimal ise bilinçli taksirden bahsetmek gerekir.

- Olası kast ile bilinçli taksirin ayırımında neticenin gerçekleşme ihtimaline bağlı olarak failin meydana gelen neticeyi kabullendiği ya da istemediği tespitinde bulunmak gerekir.

Çalışmamızın başında yer verdiğimiz Yargıtay kararları ve bunlardan mülhem görüşle ilgili kanaatimizce; bütüncül olarak kastın bölünemeyeceğini, meydana gelen her olayda failin meydana gelen ağır netice bakımından kastını tespit ettikten sonra, diğer neticeler bakımından da bu kasta göre sorumluluğu belirlemek en başta, ceza hukukunun reddettiği objektif sorumluluk ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Burada esas alınması gereken kriter, failin gerçekleştirdiği ve esas olarak amaçladığı fiilin, yan neticeleri gerçekleştirme ihtimalinin ne olduğunun tespit edilmesidir. Bu belirlemeye göre; somut olayda failin hareketinin diğer kesin neticelerinden bahsedilir ise, failin bu neticeler bakımından da doğrudan kastından; şayet yan neticeler gerçekleşmesi kesin olmamakla birlikte, göze alınan neticeler ise olası kastından; bu neticelerin gerçekleşmesi göze alındığının kabul edilemeyeceği, neticenin gerçekleşmeyeceğine duyulan güvenle hareket edildiği sonucunu çıkaracak nitelikte ise failin bilinçli taksirinden bahsetmek gerekir. Diğer yandan, gerçekleşen yan neticeler olası kast kapsamında nitelecek ölçüde ise, gerçekleşen netice kadar sorumluluktan bahsedileceğinden ve olası kastla teşebbüs mümkün olmadığından[7] -yukarıdaki örnekler çerçevesinde- öldürmeye teşebbüsten değil, olası kastla yaralama suçundan bahsetmek gerekir.

Dolayısıyla, Yargıtay’ın “kastın da bölünmemesi gerektiği” şeklinde yaptığı değerlendirmeden referansla, olayın bütünün kapsayan bir manevi unsur tespiti çabasına girmek hatalıdır. Bir olayda pekala, gerçekleşen farklı neticeler bakımından failin kastından, olası kastından ve bilinçli taksirinden bahsedilebilir. Nitekim Yargıtay, yukarıda verdiğimiz örneklerde, kastın bölünmemesi gerektiğine işaret ederken, başka örneklerde ise, kastın bölünebileceğine işaret etmektedir[8].

Yargıtay l. Ceza Dairesi 5.7.2006 tarih ve E.2006/902, K. 2006/2966 sayılı kararında, “mağdur Muhammet'e yönelik öldürmeye teşebbüs ve 6136 Sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ( ONANMASINA ), 2- Mağdur Mustafa'ya yönelik suçtan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde; Sanığın olay günü akşamı tabanca ile etkili mesafeden cami çıkışı mağdur Muhammet'e yönelik ateş etmesi sırasında Muhammet'in yanında bulunan üçüncü kişilerin de isabet alarak ölebileceklerini veya yaralanabileceklerini öngörmesi karşısında diz altından isabetle yaralanan mağdur Mustafa'ya yönelik eylemin kastı neticenin belirleyeceği kuralı gereğince, olası kasıt ile silahla yaralama suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulması, …” şeklinde hüküm vererek, sanık bakımından manevi unsuru oluşan neticeler bakımından ayrı ayrı değerlendirmiş ve sanığın hukuki anlamda tek bir hareket olarak kabul edilebilecek bir hareketinden doğan iki neticenin biri bakımından, öldürmeye teşebbüsten; diğeri bakımından ise olası kastla yaralama suçundan sorumlu tutulması gerektiğine işaret etmiştir.

Yine Yargıtay l. Ceza Dairesi’nin 23.2.2007 tarih ve E.2007/3148, K. 2007/733 sayılı kararına göre[9]; “Mağdurlar Yılmaz, Necati ve Erdal'ın, sanığın işlettiği benzin istasyonundan aldıkları benzinin parasını ödemeden kaçmak istemeleri üzerine, sanık Nazmi'nin ruhsatlı silahı ile mağdurların içinde bulunduğu otomobilin yanına gelip yüzü kendisine doğru dönük olarak ve sağ ön koltukta oturan mağdur Yılmaz'ı hedef alıp yaptığı atışla toraksa nafiz olacak şekilde yaraladığı, bunun üzerine otomobilin hızla olay yerinden uzaklaşmaya başladığı sırada arkasından kaçmayı önlemek için atışlarına devam ettiği, olayda Necati'nin hafif şekilde yaralandığı anlaşılmakla, otomobilin arkasından yapılan atışlarda sanığın sorumluluğunun olası kast kapsamında değerlendirilip, meydana gelen neticeye göre cezalandırılması gerekeceğinden, mağdur Erdal'ın yaralanmaması nedeniyle sanığın beraatine, Necati'deki yara hakkında ise rapor aldırılarak lehe olan kanun belirlenip uygulanması gerekirken, her iki mağdura yönelik suçlarının öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilip mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırıdır”.

Görüldüğü üzere Yargıtay, kimi kararlarda kastın bölünmemesi gerektiğine, kastın bölünmesini gerektirecek bir durum olmadığına işaret ederken; kimi kararlarında ise, failin olaydaki kastını, birden fazla suç bakımından ayrı ayrı değerlendirmiştir. Kararların birçoğunda açıkça belirtilmemiş olsa da, Yargıtay’ın bu belirlemeyi yaparken, hareketin meydana gelen neticeleri gerçekleştirme olasılığının ne ölçüde olduğuna bağlı olarak failin kastını belirlediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yaptığımız açıklamalarda; birden fazla neticenin gerçekleştiği olaylarda, gerçekleşen neticeler bakımından suçun manevi unsurlarını belirlemeye yönelik kriterleri belirlemeye çalıştık. Ancak konu ile ilgili içtima kurallarına da kısaca değinmek gerekir.

Bilindiği üzere; bir fiilden birden fazla sonucun gerçekleştiği hallere ilişkin “suçların içtimaı/toplanması” kuralı olan fikri içtima, aynı nev’iden ve farklı nev’iden olmak üzere ikili ayırım çerçevesinde ele alınmaktadır.

Aynı nev’iden fikri içtima; bir hareket sonucu aynı suçun -farklı mağdurlara karşı- birden fazla kez oluşması halidir. Bu kural TCK m.43/2’de düzenlenmiştir. Buna göre, “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi” halinde bir fiile verilecek cezadan belirli nispette artırım uygulanarak ceza tayin edilecektir. Örneğin; kalabalık bir gruba seslenen konuşmacının, dinleyicileri hedef alan hakaret içerikli tek bir sözü topluluğu oluşturan her bir kişi bakımından ayrı ayrı hakaret suçunu oluşturacaktır.

Yine tek bir bombayı patlatarak birden çok kişinin ölümüne neden olan kişi bakımından da aynı nev’iden fikri içtimanın bulunduğunu söyleyebiliriz. Ancak kanun koyucu; kasten insan öldürme, kasten insan yaralama, işkence ve yağma suçları bakımından bu kuralın uygulanmayacağına ilişkin özel bir düzenlemeye yer vermiştir (TCK m.43/3). Bu nedenle; tek bir fiille birden fazla kişinin öldüğü olaylarda, hareket tek olsa dahi, fail gerçekleşen her bir netice bakımından, gerçek içtima kuralı çerçevesince ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Yukarıda verdiğimiz örneklerde yer alan ve doğrudan kastla veya olası kastla ölüme neden olunan olaylarda ayni neviden fikri içtima kuralları uygulanmayacak ve fail gerçekleşen her bir netice bakımından ayrı ayrı cezalandırılacaktır.

Farklı nev’iden fikri içtima, failin tek hareketi ile birden fazla farklı suç tipinin oluşması halidir. Bu kural, TCK m.44’de düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır”. Örneği; birini öldürürken aynı zamanda malına zarar veren, mesela aracını da patlatan kişi, bu suçlardan cezası ağır olanın cezası ile cezalandırılacaktır.

Yargıtay; tek bir fiille, hem ölüm hem de yaralama sonucunun oluştuğu olaylarda, TCK m.44’de yer alan farklı nev’iden fikri içtima kurallarının uygulanması gerektiğine işaret etmektedir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 11.11.2014 tarihli ve E.2013/2009 K.2014/5134 sayılı kararına konu olan; sanığın av tüfeğinden tek atışla çıkan saçmaların, hedef alınan mağduru hayati tehlikeye neden olacak şekilde yaraladığı, yanında bulunan bir başka mağduru ise saçma tanesi ile hafif şekilde yaraladığı olayda, “Sanığın, mağdur ... ve mağdur ...’a yönelik olarak av tüfeğiyle bir el ateş etmekten ibaret eyleminin hukuki anlamda tek bir fiil olduğu, bu fiille birden fazla farklı suçun işlendiği ve bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan farklı nev’iden fikri içtimanın şartlarının oluştuğu anlaşıldığı halde; sanığa, mağdur ...’a yönelik kasten yaralama suçuna göre daha ağır olan mağdur ...’e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi, … bozmayı gerektirmiş” şeklinde karar vermiştir[10].

Bu kararda, somut olayda tek el ateş edilmiş ve iki ayrı sonuç doğmuştur. Aynı sonuca yönelik doğal anlamda birden fazla hareketin gerçekleştiği olaylarda Yargıtay, bu hareketlerin hukuki anlamda teklik kuralı çerçevesinde değerlendirilemeyeceğini ve birden fazla doğal hareketle gerçekleşen her neticenin ayrı ayrı hareketler olduğunun kabulü gerektiğine işaret etmektedir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi 8.5.2017 tarihli ve E. 2017/115 K. 2017/1481 sayılı kararında şu görüşe yer vermiştir; “Bu noktada; aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunmasına rağmen doğal anlamda birden fazla hareketle, doğrudan veya olası kastla kişilerin yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlal edilmesi durumunda fiilin hukuki anlamda tek olarak kabul edilip edilemeyeceği hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Doğal anlamda birden fazla hareketin hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edilip edilemeyeceği işlenen suçun özelliği de gözönüne alınarak yapılacak hukuki değerlendirme sonucunda belirlenmelidir. Bu bakımdan korunan hukuki menfaatler arasında en üstte yer alan yaşam hakkı ve vücut dokunulmazlığına yönelik eylemlerde eğer fail doğal anlamda birden fazla hareketle bir ya da birkaç kişiyi öldürmek ya da yaralamak amacıyla, öldürmek ya da yaralamak istediği kişinin yanında veya yakınında bulunan başka kişilerin de ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmesine rağmen bunu göze alarak hareket ediyorsa artık ortada tek bir fiil değil, mağdur sayısınca birden çok fiil bulunduğunu kabul etmek gerekir”. Daire; bu görüş çerçevesinde somut olayı “Sanığın, mağdur ...'e bıçakla saldırdığı, ancak onun yerine hedefte sapma sonucu yanında bulunan kardeşi maktul ...'i olası kastla öldürdüğü kabul edilen somut olayda, mağdur ...'e bıçakla saldıran sanığın, kavgayı ayırmak amacıyla aralarına giren ve mağdurun yanında bulunan maktul ...'in ölebileceğini ya da yaralanabileceğini öngörmesine karşın, bunu göze alarak mağdura doğru birden çok bıçak savurma şeklindeki eyleminin suçla korunan hukuki menfaatler göz önünde bulundurulduğunda hukuki anlamda tek fiil sayılması mümkün olmayıp, TCK'nun 44. maddesinin uygulanma şartları oluşmadığı, maktul ve mağdura yönelik eylemleri nedeniyle ayrı ayrı değerlendirme yapılarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin …” şeklinde çözümlemiştir.

Fail elinde bulundurduğu tabanca ile bir kez ateş etmiş veya bıçakla bir defa hamle yapmış olup da, sonuçta bu “bir hareketten” dolayı bir kişi ölmüş ve bir kişi yaralanmış veya iki kişi de hayatını kaybetmiş veya asıl mağdura karşı fiil teşebbüs aşamasında kalmış, fakat diğerinin ölümüne veya yaralanmasına sebebiyet vermişse, burada fikri içtimaın gündeme gelebileceği, TCK m.44 nedeniyle söylenebilir, ancak TCK m.43/2-3’den hareketle, ortaya çıkan her bir sonuçtan failin ayrı ayrı cezalandırılacağı sonucuna varılmalı, yani kastettiği kişiye karşı öldürme veya öldürmeye teşebbüs, diğerine karşı ise gerçekleşen sonuca göre suçun oluşup, ceza sorumluluğunun doğacağı düşünülmelidir. Fail; elinde bulundurduğu elverişli vasıtayla birden fazla kez ateş etmiş veya vasıtayı kullanmışsa, bu durumda fikri içtima ve TCK m.43/2-3 gündeme gelmeyecek, failin kastına göre gerçekleşen her bir neticeden ceza sorumluluğu doğacaktır.