A- Giriş
İfade özgürlüğü, kişilerin düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla, tek başına veya toplu olarak açıklama, yayma, resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek hakkına sahip olmasını ifade eder.
Anayasa m.26/2’de belirtildiği üzere ifade hürriyeti; ancak milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlandırılabilir.
Yukarıda sayılanlar dışında, kişilerin; bir başka kişi hakkında düşüncesini açıklaması, toplumsal olaylara tepki göstermesi, kendisini veya ülkenin geleceğini ilgilendiren konular hakkında alınan kararları ve hükümet politikalarını eleştirmesi engellenemez, engellemeleri meşru kılmak adına milli güvenlik, kamu düzeni gibi durumlar sebep gösterilemez. Demokratik toplum olmanın gereği olarak, bireyler; sözle, yazıyla, resimle ve “başka yol” olarak, örneğin karikatürle, toplantı veya gösteri yürüyüşü düzenlemekle düşünce ve kanaatlerini ifade edebilirler.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti; radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla haber ve fikir edinme hakkını da kapsamaktadır. Yukarıda sayılan sebeplerin objektif olarak oluşmaması halinde, sadece haber içeriğinin veya basında yer alan yazının birtakım kişiler tarafından hoş karşılanmaması, kabullenilememesi veya sübjektif hakaret ya da tehdit olarak algılanması sebebiyle basının yayın ve yayım yapma hakkı, kişilerin haber veya bilgi edinme hakkı kısıtlanamaz. Bu kısıtlama, ancak hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre çıkarılan ve kanunda öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde yapılabilir. Somut deliller olmadan, sırf sübjektif şüpheden hareketle “kamu düzeni ve güvenliğinin ihlali, terör örgütü propagandası yapılması” gerekçe gösterilerek, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti engellenemez.
B- İlgili Temel Hukuk Kuralları
“İfade özgürlüğü” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.10’a göre;
“Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir”.
“Basın hürriyeti” başlıklı Anayasa m.28’e göre;
“Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz.
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27. maddeleri hükümleri uygulanır.
Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.
Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.
Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hakim kararıyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlakın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir; hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır.
Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır.
Türkiye de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milliyetle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı yayımlardan mahkum olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hakim kararıyla toplatılır.”
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kısıtlanması, süreli veya süresiz yayınların kapatılması, toplatılması için; Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık şartı aranmıştır.
Süreli veya süresiz yayın yapan yerlerde arama yapılabilmesi için, kanunlarda sayılan sebeplerin ve usulüne uygun arama kararının olması gerekir. Arama kararının varlığı, gazete veya dergilerin toplatılması, belge ve cihazlarına elkoyulması, çalışanların bilgisayarlarındaki e-postalarının kopyalanması için yeterli olmayacaktır.
Anayasa m.28/6’ya göre süreli veya süresiz yayınlar;
1- Soruşturma veya kovuşturma aşamasına geçilmiş olması hallerinde,
2- Prensip olarak hakim kararıyla (çünkü mahkeme ve hakim, kişi hak ve hürriyetlerinin güvencesidir),
3- Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlakın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir.
4- Toplama kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili makama bildirmez, bildirse dahi hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz kalacaktır.
C- Değerlendirme
Demokratik hukuk toplumlarının ve insanın vazgeçilmezi ifade hürriyetidir. İnsanların düşündüklerini yazabilmeleri, söyleyebilmeleri ve başkalarına aktarabilmeleri o kadar önemli ve büyük bir özgürlüktür ki; bu özgürlük olmaksızın yaşayabilmek, doğruları ve yanlışları görebilmek, gösterebilmek, paylaşabilmek, başkalarına nakledebilmek, tartışabilmek, eleştirebilmek, azınlık görüşlerini ortaya koyabilmek, çoğunluk karşısında azınlıkta kalan düşünceyi savunabilmek, genişletebilmek, görüşlere destek elde edebilmek mümkün değildir. Düşüncelerin açıklanmasından, yazılmasından ve söylenmesinden korkmamak ve düşüncesini açıklayanı veya açıklamak isteyeni de engellememek ve korumak gerekir.
Elbette her hak ve hürriyette olduğu gibi ifade hürriyeti ile onun doğal bir yansıması olan basın hürriyetinde de bazı sınırlar kabul edilmiştir. Bu sınırlamalar; ifade ve basın hürriyetinin özüne müdahale etmemeli, onları baskı altına almamalı, yazıp çizen ve söyleyeni korkutmamalı ve açıkladığı düşüncelerden dolayı endişeye sevk etmemelidir. Başkaları ile paylaşılan düşünceler kamu otoritesini ve toplumda güç sahibi olan insanlar eleştiriye açık olmalı ve kendilerini rahatsız eden düşünceleri engellemeye yönelik tedbirler alabilmelerine de imkan tanınmamalıdır. Her birey, kişilik haklarını rencide eden düşünce ve açıklamalara karşı cevap verme ve yasal yollara başvurma hakkına sahiptir.
Ancak söylediğimiz şekilde ifade ve basın hürriyeti de sınırsız değildir. Kişilik haklarının gözetilmesi, cebir ve şiddet, tehdit içeren açıklamaların önlenmesi, bir ülke ve ulus için yüksek değer taşıyan unsurların korunması, ifade ve basın hürriyetine sınırlama getirilmesine dayanak getirilebilecek kırmızı çizgiler olarak kabul edilebilir.Ancak sınırlamalar konusunda dikkatli olmak, ifrada gitmemek, ifade ve basın hürriyetinin özünü zedelememek gerekir.
Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir ve esas olan kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır. Kişi hak ve hürriyetlerinin korunması asıl, sınırlandırılması istisna olduğuna göre; bu istisnanın geniş, kolay ve keyfi kullanımına da izin verilmemelidir. İfade ve basın hürriyetinin korunmasının iki yolu vardır; bunlar, kanunlar ve bu kanunların uygulanma şeklidir.
Anayasa m.13 kişi hak ve hürriyetlerinin ne şekilde sınırlandırılacağını gösterirken, düşünce açıklama ve yayma hürriyetini düzenleyen Anayasa m.26 ve basın hürriyetini düzenleyen m.28’de çerçeve hükümler halinde istisnai sınırlama sebepleri sayılmıştır. Bunlar; kanun koyucuya yol gösteren ve yetki veren sebeplerden olup, kanunla genişletilmeleri mümkün olmadığı halde daraltılmaları, yani birey lehine yasal düzenleme ile daha dar uygulanmaları gündeme gelebilir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’e göre;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Basın hürdür, sansür edilemez. Basında sansür, yayın ve yayımların önceden kamu otoritesinin sıkı bir denetimine ve müdahalesine tabi tutulup kontrol altına alınması, bazı yayın ve yayımların yapılmasının engellenmesidir.
Basında toplatma, yani elkoyma bilinen anlamda sansür değildir. Suça konu olan yayın ve yayımların; ifade ve basın hürriyetinin koruduğu hukuki yararın ötesine geçip zarar verebileceği durumlarda, bu zararın büyümeden önüne geçilebilmesi için toplatılması gündeme gelebilmektedir.
Anayasa m.26 ve 28’e bakıldığında; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı, kişilik hakkı ve devlet ile ülke ve milletin güvenliğinin korunması amacıyla basılı eserlerin dağıtılması, toplatılması, hatta bazı hallerde, örneğin bireyin özel veya aile hayatının korunması amacıyla yayın ve yayım yasağı koyulması mümkün olabilir.
Bilinen anlamda elkoyma, yani işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı suça ve faile ulaşmak amacıyla yapılacak elkoyma öncesinde, hakim veya usul ve şartları Ceza Muhakemesi Kanunu’nda gösterilen hallerde yetkili kılınan makamın, gecikmesinde zarar olacağı hallerde vereceği yazılı emirle arama yapılabilir ve arama sırasında ulaşılan delillere elkoyulur. Arama için aranan temel şart, şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul, yani kabul edilebilir, mantıklı, akla uygun şüphenin varlığı gerekir. Bu şüphe sonrasında verilecek hakim veya mahkeme kararı veya yazılı emirle arama ve elkoyma yapılabilir. Elbette arama sırasında ispat aracı olarak yararlı görülen veya eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı muhafaza altına alınır.
İşte bu noktada, Özel Hukukun kişilik haklarının korunması amacıyla mümkün kıldığı tedbir, yani yayın veya yayım yasağı dışında suça konu olabilecek yayınların engellenmesinin ve yayımların da toplatılmasının mümkün olabileceği ileri sürülebilir. İlk bakışta savunulabilir gözüken, kişilik haklarına saldıran veya cebir, şiddet veya tehdit içeren veya ülke ve ulusun üstün değerlerini tahkir ve tezyif eden yayınların engellenmesinin ve yayımların da toplatılmasının, yani yayımlara elkoyulmasının mümkün olduğu düşünülebilir. Çünkü bir malzeme suça konu ve o malzeme ile suç işlenmekte ise, Türk Ceza Kanunu “Eşya müsaderesi” başlıklı m.54 ile “Kazanç müsaderesi” başlıklı m.55’in tatbiki gündeme gelmelidir.
Suça konu basın-yayın malzemelerinin aranıp bulunması ve bunlara elkoyulması kararı, CMK m.119 ve 127’ye göreverilemez. Bu hükümlerin uygulanamayacağı, “Basın araçlarının korunması” başlıklı Anayasa m.30 gereğince basımevi ve eklentileri ile basın araçlarına suç aleti olduğu gerekçesiyle elkoyulamayacağı, elkoyma tedbirinin basın hürriyeti konusunda özel bir kanun olan 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Elkoyma, dağıtım ve satış yasağı” başlıklı 25. maddesine göre uygulanabileceği, bu maddenin özel ve sınırlı bir düzenleme olduğu, suça konu olabilecek basılı eserlerle ilgili elkoymayı düzenlediği, bu nedenle de CMK m.123 ve 127’nin burada uygulama alanı bulamayacağı karşı fikir olarak ileri sürülebilir ki, bu düşüncenin hukuki dayanağa sahip olduğunu ifade etmek isteriz.
Basın Kanunu m.25/1’de, soruşturma için ispat vasıtası olarak her türlü basılmış eserin üç adedine Cumhuriyet savcısı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kolluk elkoyabilir. Genel anlamda, bir suç soruşturmasından dolayı hükümde belirtilen üç adetten fazla basılmış esere elkoyulması, bu amaçla “genel kanun” niteliği taşıyan CMK m.123 ve 127’nin tatbiki kabul edilemez.
Basın Kanunu m.25/2’ye göre;
Soruşturma veya kovuşturmanın başlatılması şartıyla,
· 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da öngörülen suçlar,
· Anayasa’nın 174. maddesinde yer alan İnkılap kanunlarında öngörülen suçlar,
· Anayasayı ihlal ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne karşı işlenen suçlara basın yoluyla destek verme suçu,
· Askerleri itaatsizliğe teşvik etme suçu,
· Halkı askerlikten soğutma suçu,
· Suçu işlemeye tahrik suçu,
· Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu,
· Halk arasında korku ve panik yaymak amacıyla alenen tehdit suçu,
· Terör örgütünün; cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapma suçu,
Olarak sınırlı şekilde sayılan suçlardan birisinin işlendiği iddiasıyla basılmış eserlerin tümüne, yani m.25/1’de belirtilen en fazla üç adedine değil, suça konu yayımın tamamına hakim kararı ile elkoyulabilir. Basılmış eserin tümüne elkoyulmasına sebep olan suçlar, Basın Kanunu m.25/2’de sıralanmıştır.
Belirtmeliyiz ki, yukarıda sayılan İnkılap kanunlarından eğitim ve öğretimde birliği koruyan “Kanuna aykırı eğitim kurumu” başlıklı TCK m.263 ile şapka ve Türk harflerini koruyan “Şapka ve Türk harfleri” başlıklı TCK m.222 yürürlükten kaldırılmıştır. “Birden çok evlilik, hileli evlenme, dinsel tören” başlıklı TCK m.230’un 5. ve 6. fıkraları ise, Anayasa Mahkemesi’nin 27.05.2015 tarihli, 2014/36 E. ve 2015/51 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlükten kaldırılmış olsa da; sadece Kanun maddeleri değil suçlara atıf yapıldığından, bu suçların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan karşılıklarına bakmak ve suçların unsurlarını da yeni Kanuna göre belirlemek gerekir. 765 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırıldığı ve bu konuda Basın Kanunu m.25/2’de değişiklik yapılmadığından bahisle, yürürlükten kaldırılan bir kanun ve maddelerine yapılan atıfların tatbikinin mümkün olamayacağı ileri sürülebilir. Ancak bu fikir, 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu’nun “Yollamalar” başlıklı 3. maddesi karşısından doğru olmayacaktır.
5252 sayılı Kanun m.3’e göre;
“(1) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.
(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış sayılır”.
Basın Kanunu m.25/2’de yer alan suçlar sınırlı sayılmış olup, bu kapsama girmeyen tehdit, şantaj, hakaret, TCK m.220/8’de öngörülen suç örgütünün propagandasını yapma suçları ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Açıklama ve yayınlama” başlığı altında tanımlanan suçlar ve basın-yayın yoluyla işlenen diğer suçlar yönünden Basın Kanunu m.25/2 uygulanamaz ve suça konu basılmış eserlerin tümüne elkoyulamaz. Çünkü “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, kanun koyucunun yer vermediği bir emir veya yasaktan dolayı kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getirilemez. Kanunda sayılan suçların eksik olduğu, örneğin Devletin güvenliği ve casuslukla ilgili başka suçların da toplatma/elkoyma kapsamına alınması gerektiği ileri sürülse bile, Kanunda gösterilmeyen suçlardan dolayı basılmış eserler toplatılmaz.
Aynı şekilde; intihara yönlendirme (5237 sayılı TCK m.84), suçu veya suçluyu övme (5237 sayılı TCK m.215) ve halkı veya dini değerleri alenen aşağılama (5237 sayılı TCK m.216) suçları da, yine Basın Kanunu m.25/2’de sayılmayan suçlardan olup, bu suçların işlendiği iddiası ile Basın Kanunu m.25/2-3’de yer alan basılmış eserin tümüne elkoyma, dağıtımın veya satışa sunulmasının yasaklanması mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu, basılmış eserleri yasaklama konusunun yalnızca Basın Kanunu m.25/2’de sayılan suçlarla sınırlı olmasını öngörmüştür. Bu kapsama girmeyen suçlar bakımından basılmış eserlerle suç işlenmeye devam edilmesine ve buna göz yumulmasına izin verilemeyeceği, bunun doğru olmayacağı, suça konu olabilecek basılmış eserlerin toplanması gerektiği, diğer suçlar yönünden CMK m.123 ve 127’nin veya kıyas yoluyla Basın Kanunu 25/2-3’ün tatbikinin mümkün olabileceği fikri, yukarıda yer verdiğimiz üst normlar, kural ve kaidelere göre savunulamaz. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi ve Anayasa m.13, kişi hak ve hürriyetlerinin en ciddi koruyucuları arasında yer alırlar.
Anlaşılan odur ki, kanun koyucu bazı suçlar haricinde ifade ve basın hürriyeti alanında yayım yasağının kullanılmasını istemektedir. Bu sınırlama kapsamına girmeyen basın-yayın yoluyla işlediği iddia edilen bir suç varsa, “suçta ve cezada kanunilik”, “kusur”, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “ispat hukuku” ilkeleri uyarınca o iddia ve faili hakkında ceza sorumluluğunun tatbiki yoluna gidilecektir. Ancak bu durum genel hükümlerin uygulanacağı ayrı bir konu olup, “özel hüküm” niteliği taşıyan Basın Kanunu m.25 kapsamında değerlendirilmemelidir.
Basın Kanunun m.25/2’de yer alan elkoyma kararını veya emrini, gecikmesinde zarar bulunan hallerde dahil olmak üzere cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri veremez. Her ne kadar Anayasa m.28/6’de “kanunun yetkili kıldığı merciin emriyle” denilse de, Basın Kanunu m.25/2’de öngörülen elkoyma yönünden “hakim kararı” şartı aranmıştır. Hakim kararı olmaksızın, Basın Kanunu m.25/2 kapsamında elkoyma yapılamaz.
Anayasa m.28/6’de geçen “toplatma” ile “elkoyma” kavramları aynı anlamı taşımaktadır. Bu nedenle; süreli veya süresiz yayımların toplatılmasını elkoyma öncesi bir tedbir olarak görüp, bu konuda cumhuriyet savcısı veya kolluğun yetkili sayılması kabul edilemez. Basın Kanunu m.25/2’de yer alan açık düzenlemeye rağmen, genel çerçeve çizen Anayasa m.28/6’den veya “toplatma” kavramının “elkoyma” tedbiri karıştırılmaması gerektiğinden hareketle, gecikmesinde sakınca olsun veya olmasın cumhuriyet savcısının emri ile basılmış eserlerin toplatılamaz. Kanun koyucu bunun yapılmasını istese idi, bu durumda Basın Kanunu m.25’e, toplatma ile ilgili Anayasa m.28’e uygun bir hüküm koyardı. Kanun koyucu bunu yapmadığına göre, Anayasa m.13’ün aşılıp da Basın Kanunu m.25/2’de öngörülen yetkinin cumhuriyet savcısına, kolluk amirine veya kolluğa “toplatma” adı altında tanınması mümkün değildir. Kaldı ki, hukuki sonuçları itibariyle “toplatma” ve “elkoyma”kavramları aynı anlamı taşırlar.
Elkoyulacak basılmış eser kapalı bir yerde ise, o yerle ilgili “Arama kararı” başlıklı CMK m.119’a uygun şekilde hakimin arama kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de cumhuriyet savcısının yazılı emir vermesi gerektiğini, yalnızca hakiminBasın Kanunu m.25/2’ye göre vereceği elkoyma kararı ile ayrı bir tedbir olan arama kararı olmaksızın konuta veya işyerine girilemeyeceğini, girilmesi durumunda yapılan arama ve elkoymanın hukuka aykırı olacağını, dolayısıyla “hukuka aykırı delil” müessesesinin gündeme geleceğini, konu ile ilgili Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, m.217/2 ve 230/1-b’nin tatbik edileceğini, bu gibi vaziyetlerde hakimden elkoyma kararı ile birlikte arama talebinde de bulunulması gerektiğini, aksi halde kişinin konut veya işyeri dokunulmazlığı hakkının ihlal edileceğini ifade etmek isteriz.
Elbette Basın Kanunu m.25’de öngörülen yetkilerin keyfi kullanılması kabul edilemez. Ortada işlendiği iddia edilen bir suç ve o suçun unsurlarının varlığına işaret eden deliller olacak, bu suçun basılmış eserle işlendiğini gösteren somut bilgi ve delillere ulaşılacak ve sonrasında da bu basılmış eserlerin elde edilebileceği yerler konusunda makul şüpheye ulaşılacak ve bunları gösterip açıklayan hakim kararına bağlı olarak elkoyma tedbirinin tatbiki yoluna gidilecektir. Bu tedbir öncesinden arama yapılması gerekli değilse, yani suça konu basılmış eserin toplanması ayrıca bir arama kararına ihtiyaç olmaksızın yapılabilmekte ise, bu durumda hakimin elkoyma kararı yeterli olacaktır. Basılmış esere elkoyulması için arama tedbirinin tatbiki kaçınılmaz ise, bu halde ayrı bir adli maksatlı arama kararına veya yazılı arama emrine ihtiyaç olduğunu belirtmek isteriz.
Basın Kanunu m.25/3’e göre;
“Hangi dilde olursa olsun Türkiye dışında basılan süreli veya süresiz yayın ve gazetelerin ikinci fıkrada belirtilen suçları içerdiklerine dair kuvvetli delil bulunması halinde, bunların Türkiye'de dağıtılması veya satışa sunulması, cumhuriyet başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hakiminin kararı ile yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet başsavcılığının kararı yeterlidir. Bu karar en geç yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Kırksekiz saat içinde hakim tarafından onaylanmaması halinde cumhuriyet başsavcılığının kararı hükümsüz kalır”.
Bu hükümde kanun koyucu; basın hürriyetini sınırlama konusunda ilk iki fıkradan daha ileri giderek, fakat “kuvvetli delil” şartını getirmek suretiyle süreli ve süresiz yayım ve gazetelerin Basın Kanunu m.25/2’de sayılan suçları içerdiklerine dair kuvvetli delillere ulaşılması halinde (ihbarı, istihbaratı, tahmini aşan somut delilerin varlığı halinde), bu basılmış eserlerin Türkiye’de dağıtılmaları veya satışa sunulmaları, ilgili cumhuriyet başsavcılığının talebi üzerine sulh ceza hakimliğinin kararı ile yasaklanabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet başsavcılığının kararı yeterli olup, bu kararın en geç 24 saat içinde hakim onayına sunulması gerekir. Hakim; cumhuriyet savcılığının bu kararını 48 saat içinde hukukilik denetiminden geçirip onaylamazsa, savcılık kararı hükümsüz kalacaktır; zira Basın Kanunu m.25/3’ün dayanağı, Anayasa m.28/4’dür.
Sonuç olarak; toplum için temel olan özgürce düşünülebilmek ve bunu başkaları ile paylaşabilmek ve başkalarına aktarabilmektir. Bunun sebebini ve önemini insan için ayrıca tartışmaya ihtiyaç da bulunmamaktadır.
Düşünmek ve düşünceyi paylaşmanın neden önemli ve gerekli, yani vazgeçilmez olduğunun cevabı, “insan” olmaktır. Cevabın devamı ise, kişi hak ve hürriyetlerine dayalı bir sistem ve “demokrasi” kültürü ile yaşamaktır.
Ancak düzenin de ihtiyaç olduğu, bunun için, fakat kişi hak ve hürriyetlerinin herkes için korunması adına hukuk kurallarının kabul edildiği, bu kapsamda emir ve yasaklar ile müeyyidelere yer verildiği de bir gerçektir. Bu emir ve yasaklar konusunda en masumu, yani korunmaya en muhtaç olanı tercih etmek, sıralamaya koyabilmek mümkün olmasa da, zannederim ifade hürriyeti ön sıralarda yer alır. Korunması gereken en önemli birey hürriyeti arasında ifade hürriyeti, dolayısıyla da basın hürriyeti gelir.
Sözlere, yazılara, ağır eleştirilere tahammül etmek, marjinal veya çoğunluğun veya kamu otoritesinin karşısında duran görüşleri baskılamamak, söylenip tartışılmasını kabullenmek gerekir.
“Kalem ve kağıttan zarar gelmez”, “halkın haber alma hakkı adına her türlü görüntü ve sesi kamuoyuna aktarmak gerekir” gibi düşünceler, ifade hürriyetinde sınırsızlığı savunur. Ancak bunun her zaman doğru olmadığı, yerine göre bir düşünce açıklanmasının birçok kanlı eylemin ateşleyicisi olabileceği gözden uzak tutulmamalıdır.
Peki bu sınır ne olmalıdır? Elbette demokratik hukuk toplumu ile hukukun evrensel ilke ve esaslarının kabul edeceği derecede sınırlamalarla ifade ve basın hürriyetinin sınırlanması ve bu sınırlama kurallarının öngörülen usul ve esaslar ile amaca uygun kullanılması gerekir. Basın hürriyetini sınırlayan kurallarda ve/veya kuralların tatbikinde izlenecek keyfi, hatalı, hukukilikten, eşit uygulamadan ve istikrardan uzak yöntemler, bu hürriyetin ve onun bağlı olduğu ifade hürriyetinin özüne zarar verir.
Sınırları Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve kanunlarla çizilmiş bir alanda ifade ve basın hürriyetini kullanan herkes; konu ile ilgili temel hukuk kurallarına bağlı kalarak açıkladığı fikirleri nedeniyle kınanmamalı, suçlanmamalı, mağdur edilmemeli, hangi düşüncede olduğuna, kamu otoritesinin yanında veya karşısında görüş açıklayıp açıklamadığına bakılmaksızın korunmalı, baskı altına alınmamalı, düşüncelerini ve eleştirilerini açıklamaktan alıkoyulmamalıdır. Çünkü görevini gereği gibi yapabilen, bu sırada da bağımsız, objektif hareket eden, gazetecilik mesleğinin ilke ve esaslarını benimsemiş basın mensubu; haber alma ve verme hakkının vazgeçilmesi, toplumun aynası ve demokrasi işlerliğinin bir göstergesidir.
Son söz; “özgür basın” nedir? “Özgür Basın” adlı yazımızda bu soru ile ilgili açıklamalar yapmıştık. Özgür basın; kimseye bağlı olmayan, kendisini kimsenin baskısı altında hissetmeyen, kimsenin yanında veya karşısında yer almayan, sırf habercilik yapan ve bunları gerektiğinde resim, çizgi, söyleşi, yorum gibi görsel ve işitsel yöntemlerle kamuoyuna aktaran, araştıran, sorgulayan ve haberi kamuoyunun gündemine taşıyan, mümkün olabilen doğrulukta ve tarafsız bir şekilde aktaran, toplum ve insanları ilgilendiren konuları tartışmaya açan bir demokrasi vasıtasıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
