Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği, Türleri
Banka teminat mektupları bir nesnel teminat olmayıp, kişisel teminattır. Söz konusu ilişkide banka, temel borç ilişkisinin borçlusu durumunda olan lehtarın talebi üzerine muhataba, lehtarın edimini sözleşmenin koşularına uygun olarak ifa edeceğini taahhüt etmekte, aksi takdirde uğrayacağı zararları karşılayacağı yönünde teminat vermektedir. Kısacası banka teminat mektuplarında garanti veren banka, bankadan ödeme yapılması konusunda garanti isteyen lehtar ve garanti alan muhatap olmak üzere üç köşeli bir ilişki söz konusudur. Gerçek ve tüzel kişilerin garanti sözleşmelerinde garanti veren olmaları mümkünken uygulamada yalnızca bankaların garanti veren sıfatına haiz oldukları görülmektedir. Bankalar, temsile yetkili personelinin imzalarını taşıyan teminat mektuplarından da evleviyetle sorumludurlar. Bu ilişkiyi biraz daha açıklamamız gerekirse; garanti veren banka teminat mektubunda muhatap karşısında borçlu tarafını oluşturmaktadır. Muhatap ise garanti alan sıfatına haizdir ve garanti veren banka, müşterisi olan lehtar ile kredi ilişkisi çerçevesinde lehtarın isteği üzerine muhataba hitaben teminat mektubu düzenlemektedir. Teminat mektubu düzenlenmeden önce garanti veren banka ile garanti alan muhatap arasında herhangi bir hukuki ilişki mevcut değilken banka düzenlediği teminat mektubu ile lehtar ve muhatap arasındaki ilişki çerçevesinde lehtarın yükümlülüklerini yerine getireceğini banka garanti etmektedir. Lehtar ise banka tarafından teminat mektubunda eylemi muhataba karşı garanti edilen gerçek veya tüzel kişidir. Lehtar aynı zamanda bankaya teminat veren ve tazmin halinde bankanın başvuracağı, yani kredi ilişkisi kurulan kişidir. Teminat mektubu ile garanti edilen riskin doğup doğmaması ve kapsamı da lehtar ile muhatap arasındaki sözleşme ilişkisine yakından bağlıdır. Teminat mektuplarında sadece lehtarın tek başına garantör olduğu durumlar haricinde lehtarla birlikte veya lehtarın dışında bağımsız olarak üçüncü kişiler de garantör olabilmektedir. Bu kişiler kontrgaranti veren sıfatıyla anılmaktadırlar. Teminat mektubunun tazmini halinde, bankanın tazmin edilen tutarı geri almak için başvurabileceği kontrgarantiyi veren, lehtara kefil olan veya lehtara kullandırılan kredinin teminatı olarak taşınır veya taşınmaz malları rehin veren yurtiçi veya yurtdışı yerleşik gerçek veya tüzel kişilere denilmektedir.
Bankalar itibar müessesidir ve teminat mektupları ile itibarlarını ortaya koymaktadırlar. Teminat mektubunu düzenleyen bankalar belirli bir işin yapılacağını, bir borcun ifa edileceğini işi yapan kişiye garanti etmektedirler.
Banka teminat mektupları özellikle milletlerarası nitelik taşıyor ise, alıcı için olmazsa olmaz bir ödeme aracı niteliğine haizdir. Teminat mektubunun satıcı açısından rolü de sözleşmenin kurulmasında teminat mektubunun ibrazının sözleşmenin asli edimi olduğuna işaret etmesidir. Satıcı, borcun ifası ile ilgili uyuşmazlık çıktığı zaman alıcının hukukuna tabi olmaksızın banka teminat mektubuyla garanti altına alınan alacağını tahsil edebiliyorsa asıl sözleşme ilişkisine girmeye yanaşmaktadır. Banka, teminat mektubu ile asıl borç ilişkisinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkları dikkate almaksızın muhatabın talebi ile belirli bir miktar parayı ödeme borcu altındadır. Lehtar da bankadan teminat mektubu talep ederken muhatap tarafından bankaya yönelik olarak hukuka aykırı şekilde ödeme talep edilebileceğini bilecek durumdadır ve bu riski göze almaktadır. Bu nedenle muhatabın teminat mektubuna başvurmasının hukuka uygunluğu prensibinin de ancak ödeme yapıldıktan sonra tartışılması gereklidir.
Teminat mektuplarına konulan kayıtsız şartsız ödeme taahhüdünün incelenmesi hukuki açıdan önem arz etmektedir. Bu kaydın konulması ile garanti veren banka, asli ve bağımsız bir yükümlülük üstlenmektedir. Uygulamada bankalar, muhatabın ilk yazılı talebi üzerine lehtarın riskin doğmadığı veya gerçekleşme imkanı bulunmadığı itirazlarını dikkate almaksızın ödemede bulunmaktadırlar.
Bu kayıta dayanarak bankaların inceleme yükümlülüğünü yerine getirmeden ödeme yapmasının da bir nevi "önce öde sonra dava et" mantığı ile Türk Medeni Kanunu m.2’ye aykırı olarak kullanıldığı iddia edildiği için bankaların muhataba yönelik olarak ödeme yapması ihtiyati tedbir kararı ile durdurulabilmelidir. Teminat mektubunun muhatap tarafından paraya çevrilmesi talebinden önce lehtarca muhataba yönelik olarak alınmış olan ihtiyati tedbir kararı ile ödeme yapılmasının önüne geçilebilecektir.
B.Banka Teminat Mektuplarının Ödenmesinin İhtiyati Tedbir Yolu ile Durdurulması
Banka teminat mektuplarının niteliğini oluşturan garanti sözleşmesinin tarafları; garanti veren olarak banka ile garanti alan muhataptır. Sözleşme ilişkisi bakımından edimi garanti edilen lehtar, garanti sözleşmesinin tarafı değildir. Bu nedenle garanti sözleşmesinin tamamen dışında olan lehtarın, sözleşmenin ifasını ihtiyati tedbir kararı aldırarak durdurup durduramayacağının incelenmesi gerekmektedir.
Banka teminat mektuplarının muhatap tarafından kötüye kullanılması mümkündür. Bu gibi hallerde muhatap bankaya başvurduğunda, banka sırf itibari değerinin zedelenmemesi için ‘ İlk talepte ödeme’ kaydını içeren teminat mektubunun ödemesini yapmaktadır. Oysaki kötüniyetin var olduğu hallerde bankanın muhataba ödeme yapmasının engellenmesi gereklidir. Bu engelleme de ancak lehtarın mahkemeye başvurarak ihtiyati tedbir kararı aldırması ile mümkün olabilecektir.
Bankaların ilk yazılı talepte muhatabın beyanını yeterli görerek ödeme yapmaları teamülü bazen teminat mektuplarının haksız olarak tazminine yol açmaktadır. Mahkeme kararıyla konulan ihtiyati tedbir bankanın teminat mektubu bedelini muhataba ödemesini durduracak tek hukuki imkândır. İhtiyati tedbir kararının bankaya tebliği halinde, teminat mektubunun tazmin talebi reddedilebilir. Mektup metninde; “… ihtiyati tedbir kararına rağmen ödeme taahhüdü” ibareleri bulunsa dahi, muhataba ödeme yapılmasından imtina edilebilir. Kaldı ki teminat mektubu üzerinde ihtiyati tedbir kararı bulunmakta ise bankanın tedbire uymayarak muhataba ödeme yapması kendi sorumluluğunun doğmasına da neden olacaktır.
İhtiyati tedbir yargılamasında tedbire maruz kalacak kişinin kim olduğunun belirlenmesi de önem arz etmektedir. Tedbir talep eden taraf lehtardır. Peki lehtar garanti alan muhataba karşı mı yoksa garanti veren sıfatına sahip bankaya karşı mı bu tedbir talebini ileri sürecektir? Tedbirin konusu, söz konusu banka teminat mektubunun paraya çevrilmemesi ve muhataba ödemede bulunulmamasına ilişkindir. Teminat mektubunu paraya çevirme talebinde bulunacak kişi muhatap olduğu için tedbirin lehtar tarafından muhataba yönelik olarak alınması gereklidir.
Muhataba yöneltilen tedbirde banka, hukuki alanına müdahalede bulunulan 3.kişi konumunda olmaktadır. Çünkü her ne kadar tedbir muhataba yöneltilmiş olsa da bankanın teminat mektubunu paraya çevirmemesi gereklidir. Aksi takdirde bankanın müşterisi lehtara karşı hukuki sorumluluğu olduğu gibi bu fiili gerçekleştiren kişilerin cezai yaptırımla da karşı karşıya kalması olasıdır. Zira bankanın müşterisi lehtarla olan sözleşme ilişkisi nedeniyle onu koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Dolayısıyla bu nedenle ihtiyati tedbir kararının 3.kişi olan bankanın hukuki alanına müdahalesi ortaya çıkmaktadır.
Doğrudan bankaya yönlendirilerek istenmiş olan ihtiyati tedbir kararı ise kanımızca alınamamalıdır. Çünkü banka asıl uyuşmazlığın tarafı değildir. Kaldı ki, ihtiyati tedbir kararının icrasından sonra açılması gereken dava ya da takibin de bu takdirde bankaya yöneltilmesi gerekir. Bu da 3.kişi konumunda olan bankanın uyuşmazlığın tarafı haline gelmesine neden olacaktır. İhtiyati tedbir çekişmeli yargının bir sonucudur. Ancak banka ile müşterisi olan lehtar arasında çekişmeli bir durum yoktur yalnızca bankacılık hukukundan kaynaklanan bir sözleşme ilişkisi bulunmaktadır. Aralarında uyuşmazlık söz konusu olmadığı için ne tamamlayıcı merasimin bankaya yöneltilmesi ne de ihtiyati tedbir kararının bankaya yönelik olarak alınması gereklidir. Ancak bir istisnayı belirtmek gerekir ki o da bankanın müşterisi olan lehtar aleyhinde davranışlarda bulunduğu hakkın kötüye kullanılması niteliğindeyse ancak o halde bankaya yönelik tedbir kararının alınmasının mümkün olacağıdır. Bankaya karşı alınan tedbir kararında bu sefer muhatap 3. kişi sıfatına haiz olacak ve teminat mektubunu paraya çevrilmesi engellenecektir. Bu halde Anayasa’nın 36. maddesinden kaynaklanan lehtarın hukuki korunma talebi ile muhatabın hukuki dinlenilme hakkı karşı karşıya gelecektir. Lehtar, muhatap ve banka arasında menfaat dengesinin kurulabilmesi için de ihtiyati tedbirin 3.kişinin hukuki alanına müdahalede bulunması mutlak bir yasak olarak kabul edilmemelidir. Bu halde lehtarın tedbir talebinde bulunması ile doğacak muhtemel zararların da ispat ölçüsü yükseltilerek ve teminat miktarı arttırılarak giderilmesi amaçlanmalıdır.
Henüz ihtiyati tedbir kararı alınmadan teminat mektubunun nakde çevrilmesi için muhatabın bankaya başvurması fakat bankanın geçerli bir neden ileri sürmeksizin teminat mektubunu paraya çevirmekten imtina etmesi halinde ise banka ortaya çıkan zarardan sorumlu olacak ve muhatabın zararını tazmin etmek zorunda kalacaktır. Muhatap tarafından bankaya başvurma anı bu noktada oldukça önem taşımaktadır. Teminat mektubunun nakde çevrilmesi için bankaya başvurulduğunda banka o günlük yeterli bakiyesinin olmaması sebebiyle nakde çevirme işlemini ertesi gün yapabileceğini belirtse ve bu arada lehtar tarafından teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönünde muhataba yönelik olarak ihtiyati tedbir kararı alınmış olsa dahi, banka muhatabın kendisine başvurduktan sonra alınmış olan ihtiyati tedbir kararını gerekçe göstererek sorumluluğunu ortadan kaldıramayacaktır.
Cevaplanması gereken bir başka soru da icra takip tarihinde hali hazırda bankaya yönelik olarak alınmış ihtiyati tedbir kararının bankanın icra takip tarihinde temerrüde düşmesini engelleyip engellemeyeceğine ilişkindir. İhtiyati tedbir kararı icra takibinden önce alındığı için, karar tarihi ile takip tarihi arasındaki süreçte banka temerrüde düşmüş haldedir ve temerrüt faizinin işleyeceği aşikardır. İcra takibinin sonradan başlatılması temerrüt faizinin işlemesini durdurmayacaktır. Zira temerrüt faizi asıl alacaktan doğmaktadır ve ihtiyati tedbir yargılaması ile bir ilgisi bulunmamaktadır. İhtiyati tedbir talebinde bulunan lehtardır. Lehtarın bu ihtiyati tedbir kararını aldırması nedeniyle bankanın muhataba ödeme yapması yasaklanmış ve muhatabın alacağına kavuşamaması nedeniyle zararı doğmuştur. Banka sorumlu olduğu temerrüt faizini belirttiğimiz nedenlerle ödemek zorundadır fakat tedbiri alan müşterisi lehtar olduğu için banka temerrüt faizini ödemesi nedeniyle doğan zararını müşterisi lehtara rücu ederek tazmin edebilecektir.
İhtiyati tedbir kararının alındığının bankaya bildirilmesi zorunlu olduğu gibi kararın kaldırıldığının da aynı şekilde bildirilmesi gereklidir. Muhatap tarafından konsorsiyuma ödeme yapılması için başvurulduğu anda temerrüde zaten düşülmüştür. İhtiyati tedbirin işlemeye devam eden temerrüt faizini durdurma gibi bir yetkisi yoktur. Zira temerrüdün durması gibi bir durum hukuk düzenimiz içerisinde de düzenlenmemiştir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 398.maddesinde tedbir kararına uymamanın 1 aydan 6 aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. Teminat mektuplarına konulmuş olan; bankalar tarafından konulan ihtiyati tedbir kararına rağmen ödeme yapma vb. kayıtlar kamu düzenine ve ahlaka aykırı kabul edilmiş ve geçersiz sayılmıştır. Kanımızca tedbir bankaya yönelik olarak değil de muhataba yönelik olarak alınmışsa, banka tedbir yargılamasında taraf olmayacağı için ona karşı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 398.maddesi uygulanmamalıdır. Ancak yine de ihtiyati tedbir kararının bankaya tebliğ edilmesi, bankanın olası bir sorumluluğa aykırı davranışı halinde ona rücu edilmesinde kolaylık sağlayacaktır.
İhtiyati tedbir kararı icra edilmiş ve tedbirin haksız olduğu anlaşıldığı takdirde tedbir nedeniyle banka veya muhatap zarara uğramış, zarar ile ihtiyati tedbir arasında uygun illiyet bağı da bulunmakta ise haksız ihtiyati tedbir nedeniyle tazminat davası açılabilecektir. Tazminat davası da haksız olarak ihtiyati tedbir davasını açtığı için lehtara yöneltilmelidir.
