I. Giriş
Bu yazımızda; 32352 sayılı, 27.10.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.2023 tarihli, 2023/53898 başvuru numaralı, milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığı kazanan başvurucunun, yargılamada durma kararı verilmesi talebinin reddedilerek yargılamaya devam edilmesi nedeniyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, tahliye talebinin reddedilmesi nedeniyle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarını konu alan kararı değerlendirilecektir.
II. Başvuruya Konu Olaylar
Bir avukat olan başvurucu; Taksim Yayalaştırma Projesini protesto etmek amacıyla 28 Mayıs ila 30 Ağustos 2013 tarihlerinde Gezi Parkında düzenlenen eylemlerin Ülke çapında kitlesel şiddet olaylarına dönüştüğü iddiasıyla yürütülen ve Gezi Parkı Davası olarak bilinen ceza davasının sekiz sanığından birisidir.
İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince görülen davada; başvurucu hakkında TCK m.312’de tanımlanan Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs suçuna yardım ettiği gerekçesiyle 25.04.2022 tarihinde mahkumiyet kararı verilmiştir. Başvurucunun suçu yardım etme niteliğinde görülerek 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükümle birlikte tutuklanmasına karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi, 28.12.2022 tarihli kararıyla, başvurucunun karara yönelik istinaf başvurusunu reddetmiştir.
Anılan karar Yargıtay 3. Ceza Dairesinde temyiz incelemesinde iken, başvurucu Şerafettin Can Atalay, 14 Mayıs 2023 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde, Türkiye İşçi Partisi 28. Dönem Hatay Milletvekili olarak seçilmiştir. Bu sebeple başvurucu, Anayasa m.83 uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olduğunu belirterek durma kararı verilmesini ve tahliye edilmesini talep etmiştir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi 13.07.2023 tarihli kararında, “Sanığın üzerine atılı cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçunun Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında yer alması ve soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması dikkate alındığında Anayasa’nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağı kanaatine varılmakla yargılamanın genel usul hükümlerine göre devam etmesi gerektiği sonucuna…” varmak suretiyle talepleri reddetmiştir.
Yargıtay kararında; Anayasa koyucunun hangi suçların Anayasa m.14 kapsamına gireceğine ilişkin somut bir nitelendirme yapılmamasının bilinçli olarak yargı kararlarına bırakıldığı, bu boşluğun Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğüne ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyete yönelen tehdidin ağırlığı ile orantılı olacak yargı kararları ile doldurulabileceğini, bu faaliyetin Hukuk Devletinin bir gereği olduğunu ifade etmiştir.
“Belirlilik” ilkesinin değerlendirildiği kararda; “belirlilik” ilkesinin sadece kanuni belirlilikle sınırlı olmadığı, daha geniş anlama gelen hukuki belirliliği ifade ettiği, normlara dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir nitelikleri haiz olması koşuluyla mahkeme kararları ile de hukuki belirliliğin sağlanabileceği vurgulanmıştır.
Başvurucu; Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin kararına itiraz etmiş, Yargıtay 4. Ceza Dairesi verilen kararda isabetsizlik ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 17.07.2023 tarihinde başvurucunun talebini oyçokluğu ile kesin olarak reddetmiştir.
Başvurucu; yargılaması devam ederken milletvekili seçildiğini, TBMM tarafından hakkında dokunulmazlığın kaldırılmasına yönelik karar verilene kadar, hakkında yürütülen kovuşturmada durma kararı verilmesi gerektiğini, aksi halde Anayasa m.67 kapsamında korunan siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edileceğini ileri sürmüştür. Yargıtay’ın, Anayasa Mahkemesi’nin aynı konuyu nihai şekilde hükme bağladığı Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararlarına bilinçli şekilde uymayarak adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğini de belirterek, nihai kararı öğrendiği 18.07.2023 tarihinden sonra 20.07.2023 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
Bireysel başvuru inceleme aşamasında iken, Yargıtay 3. Ceza Dairesi 28.09.2023 tarihli, 2023/12611 E. ve 2023/6359 K. sayılı kararında, esastan inceleme yapmak suretiyle mahkumiyet hükmünü onamıştır. Hatta Daire; başvurucunun müktesep/kazanılmış hakkına işaret ederek, esasen aleyhine temyiz olması halinde suça yardımdan değil, müşterek fail sıfatıyla cezalandırılması gerektiğini ifade etmiştir.
Bireysel başvuru sonrası Adalet Bakanlığı’ndan alınan 22.08.2023 tarihli görüşte, Bakanlık hangi suçların Anayasa m.14 kapsamına gireceğinin içtihatlarla belirlenebileceğini, mevcut başvurunun Ömer Faruk Gergerlioğlu Kararına konu olaydan farklılıklar içerdiğini, Yargıtayın mevcut başvurudaki suçun 14. madde kapsamında olduğuna dair içtihadının istikrarlı olduğunu, bu durumun başvurucu tarafından da öngörülebilir olduğunu ileri sürmüştür.
III. Anayasa Mahkemesi’nin Değerlendirmesi
Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararlarının iki temel işlevi vardır; objektif işlevi, Anayasanın temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerini yorumlamak ve bunların uygulanmasını gözetmek ve subjektif işlevi ise, bireysel başvuru yoluyla önüne gelen somut olayda anılan hükümlerin ihlal edilip edilmediğini incelemek ve gerektiğinde başvurucu lehine tazminata karar vermektir[1]. Anayasa m.153’de de ifade edildiği gibi bireysel başvuru kararları, mahkemeler dahil kamu gücünü kullanan tüm organlar bakımından bağlayıcı ve zorlayıcıdır. Nitekim Anayasa m.138/4 de, yargı kararlarının infazından kaçınılamayacağını belirtmektedir.
Kamu gücünü kullanan organların Anayasa Mahkemesi kararlarına uymamaları veya mahkemelerin verecekleri kararlarda AYM kararlarını gözardı etmeleri, Anayasa ile güvence altına alınmış meşruiyete gölge düşürür ve Anayasanın üstünlüğü ilkesini de işlevsiz hale getirir.
Gergerlioğlu kararında AYM, “bir ceza mahkemesinde yargılanmakta iken, milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığını kazanan başvurucunun hukuksal durumunu incelemiş ve durma kararı verilmeyerek yargılamaya devam edilmesinin, başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale oluşturduğunu…” ifade etmiştir. AYM; Can Atalay ihlal kararında Gergerlioğlu kararına atıf yaparak, başvuruya konu yargılamanın, başvurucu bakımından seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale oluşturduğunu kabul etmiştir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 uyarınca, Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalar, hak ve özgürlüklerin özlerine dokunmaksızın sadece kanunla sınırlanabilecektir. Bu sınırlamalar ancak Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerin uygun düştüğü ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olmadığı sürece getirilebilecektir. Anayasa m.14’de de temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamayacağı düzenlenmiştir[2]. Anayasa m.83/2’ye göre, milletvekili hakkında soruşturmasına seçimden önce başlanılması olmak kaydıyla Anayasa m.14’de öngörülen durumların varlığı halinde milletvekili seçilen kişi yasama dokunulmazlığından faydalanamayacaktır.
Anayasa Mahkemesi; kamu gücünü kullanan bir organın Anayasa normuna dayanarak bir temel hak veya özgürlüğe müdahalede bulunduğunu konu alan bireysel başvuru yolunda, Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütlere uygun olup olmadığını incelemektedir. Kanun koyucunun takdirinde olan “suç olarak düzenleme” yetkisi bilinçli olarak kullanılmamış ve Anayasa m.14’ün çizdiği çerçeve ile yetinilmiştir.
Anayasa Mahkemesi; yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçların yargı organlarının kararlarıyla belirlenmesi halinde belirlilik ve öngörülebilirliğin sağlanmayacağını, bu sebeple Anayasa m.14’ün, m.13’de aranan “kanunilik” ilkesini karşılamadığını söylemiştir. Bu sebeple başvurucunun, Anayasa m.67’de güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları ihlal edildiğine kanaat getirmiştir.
Anayasa m.13’de yer alan “kanunilik” ilkesine uygun bir sınırlama getirilebilmesi için kamu gücünü kullanan organların keyfiliğini engelleyebilecek ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, “öngörülebilirlik ve belirlilik” ölçütlerini karşılayan yasal düzenleme gerekir.
Anayasa Mahkemesi; Ömer Faruk Gergerlioğlu başvurusundan ihlal kararı vermiş, ancak bu karardan sonra yasal düzenleme yapılmamıştır. Bu kararda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmaması nedeniyle, Anayasa Mahkemesi içtihadına bağlı kalarak Şerafettin Can Atalay için de benzer gerekçeyle ihlal kararı vermiştir. Anayasa Mahkemesi hak ihlali kararı verirken, başvurucunun yargılandığı davanın içeriği ile ilgilenmemiş, Anayasa m.83/2’de yasama dokunulmazlığının dışından bırakılan haller olarak sayılan m.14’ün, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması için aranan “kanunilik” prensibinin dışına çıkılması nedeniyle ihlal kararı verdiğini belirtmiştir.
Anayasa m.19’da düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması, ancak aynı maddede gösterilen şartlar dahilinde mümkündür. Kişi hürriyetinin kısıtlanmasını sağlayabilen sebeplerden birisi de maddenin ikinci fırkasında belirtilen “mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi” halidir. Başvurucu Şerafettin Can Atalay’ın milletvekili seçilmesinden sonra Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne yaptığı durma ve tahliye talepli başvurusu, Dairece Anayasa m.14’e göre verilen bir kararla reddedilmiş olup, dayanak olan 14. madde “kanunilik” ilkesine uygun olmadığından, verilen kararın yerinde olmadığı düşünülebilir. Bu sebeple AYM; Anayasa m.83/2’nin sağladığı yasama dokunulmazlığından hareketle başvurucunun tahliyesine ve davanın durmasına karar verilmesi gerekirken verilmediği için, somut olayda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi, başvurucunun adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair başvurusunu kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görmemiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 4 üyesi, 2019/10634 Başvuru Sayılı ve 01.07.2021 tarihli Ömer Faruk Gergerlioğlu kararına eklenen “Farklı Gerekçe” ve 2018/26689 Başvuru Sayılı ve 07.04.2022 tarihli Leyla Güven kararının ekinde yer alan “Karşı Oy” içeriğinde yer alan görüşler çerçevesinde çoğunluk kararına iştirak etmeyip karşı oy kullanmışlardır. Bir üye ise, 2018/26689 Başvuru Sayılı ve 07.04.2022 tarihli Leyla Güven kararında karşı oy kullanan üyelerin karşı oylarında belirttikleri gerekçelerle çoğunluk kararına iştirak etmeyip karşı oy kullanmıştır.
Karşı oya konu Gergerlioğlu kararındaki farklı gerekçeye göre, Anayasanın 14. maddesinin uygulanması bakımından yasama organının konuya müdahil olması mutlak bir gereklilik değildir. Konunun yargı kararları ile belirginleştirilmesi yerinde olduğu gibi, aksi bir düşünce ile yargının bu fonksiyonunu yerine getiremeyeceğini iddia etmek, bir düzenleme yapılıncaya kadar maddenin uygulanamayacağı anlamına gelecektir. Bu durumda da “Anayasanın üstünlüğü” ilkesi zedelenecektir.
Her iki karşı oya konu Leyla Güven kararında; Anayasa hükümlerinin doğası gereği kanunlara kıyasla daha genel düzenlemeler içermesinin bu hükümlerin uygulanmaması için gerekçe olamayacağından bahisle, m.14’ün uygulamaya temel teşkil edecek yeterlilikte bazı kıstaslar içerdiği tespitini yapmıştır. Bu sebeple karşı oyda; m.14’ün uygulanması açısından kanuni düzenleme yapılmasının mutlak bir gereklilik olmadığı, m.14’ün değerlendirmesinin yargı kararlarıyla da sağlanabileceği konusunda tereddüt bulunmadığı belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin görevi, başvuruya konu normun veya şikayet edilen işlemin bütünü ile Anayasaya uygunluğunu denetlemektir. Anayasa m.11’e göre, Anayasa Mahkemesi için Anayasa kuralları sadece uyulması gereken normlardır. Bir başka ifadeyle; karşı oy veren üyeler Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa hükmünün “Anayasaya Uygunluğunu” asla denetleyemeyeceklerini, denetlenmesi durumunda Anaysa kuralları arasında bir hiyerarşi olduğu anlamına gelecek olup, bunun da hukuk sistemimiz için mümkün olmadığını belirtmişlerdir. Temel hak ve hürriyetlerin korunması maksadıyla dahi olsa, Anaysa Mahkemesi’nin, Anayasa maddesini denetlemesi ve uygulanamaz kılması “hukuk devleti” ilkesine açıkça aykırı olacağını belirtmişlerdir.
Anayasa Mahkemesi, başvurucu hakkında tespit edilen hak ihlallerinin sonlandırılmasına ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yönelik olarak;
i. Yeniden yargılama işlemlerine başlanması,
ii. Mahkumiyet hükmünün infazının durdurulması ve ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması,
iii. Başvurucunun hükümlü statüsünün sona erdirilmesi,
iv. Yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi,
İşlemlerinin yerine getirilmesini zorunlu tutmuştur.
Anayasa Mahkemesi tarafından, ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır. Derece mahkemesinin, yeniden yargılama yapılması yönünde karar almasıyla birlikte, bir temel hak ve özgürlüğü ihlal ettiği tespit edilen önceki kararı kendiliğinden ortadan kalkacaktır[3].
IV. Değerlendirmemiz
İncelenen başvuruda; yasama dokunulmazlığına rağmen hükümle birlikte uygulanan tutukluluğun sürdürülmesi sebebiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, tutukluluğun sürdürülmesi, yargılamaya devam olunması nedenleriyle de seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yasama dokunulmazlığı güvencesini sağlayan m.83 hükmüne istisna getiren m.14 hükmü, “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” koşullarını sağlamadığından temel hak ve hürriyetlere yapılan müdahalelerin denetimini güçleştirmektedir. Somut olayda; Anayasanın, temel hak ve özgürlüklerin yalnızca kanunla sınırlanabileceğine ilişkin açık hükmüne ve Anayasa Mahkemesi’nin açık içtihadına rağmen, “temel hak ve özgürlüklerin Anayasada belirtilenden daha geniş bir şekilde sınırlandıran” bir yorum tercih edilerek, başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılabilir.
Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanmasına sebep olabilecek haller Anayasa m.19’da sayılanlardan ibarettir. Maddenin açık hükmüne göre, bu hakkın kısıtlanması ancak kanuni düzenleme ile sağlanabilecektir.
“Mahkumiyet hükmüne bağlı tutmanın” hukukiliğini etkileyen bir durum olduğunda, tutulma hali kendiliğinden hukuka aykırı olacak olup, hak ihlaline sebebiyet verecektir. Somut olayda, Şerafettin Can Atalay’ın 14.05.2023 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesiyle yasama dokunulmazlığı kazandığı açıktır. Milletvekili dokunulmazlığı gereği tutuklamanın devam etmemesi lazımken, derhal durdurulması gereken yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmuştur.
Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa m.14[4] hükmünü incelediği kararlarında görüş ayrılıkları bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesi kararlarının çoğunluk görüşüne göre; yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçların, yargı organlarının kararlarıyla belirlenmesi halinde belirlilik ve öngörülebilirlik sağlanmayacaktır. Bu sebeple; Anayasa m.14 kapsamına hangi suçların girdiği belirli olmadığından, ilgili hüküm Anayasa m.13’de aranan “kanunilik” ilkesini karşılamayacaktır. Kanunilik şartı sağlanmadan bir kısıtlamaya gidildiğinde, Anayasa m.67’de güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları ihlal edilecektir.
Anayasa m.13’de yer alan “kanunilik” ilkesine uygun bir sınırlama getirilebilmesi için kamu gücünü kullanan organların keyfiliğini engelleyebilecek ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, “öngörülebilirlik” ve “belirlilik” ölçütlerini karşılayan yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Anayasa m.83/2’de yasama dokunulmazlığının dışında bırakılan haller olarak gösterilen Anayasa m.14’de sayılan durumlar, temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması için aranan “kanunilik” ilkesini karşılamadığından, AYM önüne gelen başvurularda ihlal kararı vermektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında yer alan karşı oy görüşüne göre; AYM, somut ve soyut norm denetiminde dahi Anayasa hükümlerini denetleyememektedir. Çünkü AYM’nin yetkisi; kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya uygun olup olmadığını denetlemektir. AYM’nin, yetkisini aşarak Anayasa hükmünün “Anayasaya uygunluğunu” denetlemesi mümkün değildir. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluyla önüne gelen dosyada bir kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı denetimini de yapmamalı, bu konuda bir sıkıntı görmekte ise bu durumu eleştiri konusu yapıp bırakmalıdır.
AYM bireysel başvuru yoluyla önüne gelen bir konuda; Anayasa veya kanun hükmünden kaynaklanan hak ihlalinin ortaya çıktığını düşünmekte ise, bu durumu eleştiren gerekçeye kararında yer vermekle yetinmelidir. Yüksek Mahkeme; durumu tespit edip, Anayasa veya kanun hükmünün mevcut hali ile kalması durumunda hak kayıplarına sebebiyet verebileceğini belirtmeli, bu konuda Anayasal düzenleme yapılması gerektiği konusunda yasama organına yol göstermekle yetinmelidir. Bunun ötesine geçerek, Anayasa hükmünden dolayı başvurucu hakkında “hak ihlali kararı” verirse, dolaylı olarak ilgili Anayasa veya kanun hükmünün “Anayasaya aykırı” olduğu sonucuna varacaktır. Bu durumda; soyut veya somut norm denetiminde inceleyemeyeceği Anayasa hükmü hakkında karar vererek, dolaylı norm denetiminde bulunmuş olacaktır. Böyle bir durumda AYM; iptal edemediği bir Anayasa hükmüne, bireysel başvuru yoluyla önüne gelen bir başvuruda müdahale edecek ve bu müdahale ile de o Anayasa hükmünü uygulanabilirliği bakımından ilga etmiş olacaktır. Oysa Anayasanın doğrudan somut olaylara uygulanabilen hükümleriyle kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin somut olaylara tatbiki ve yorumu ilk derece mahkemeleri ile istinaf ve Yargıtay’a bırakılmalıdır. Aksi halde, ister istemez Anayasa Mahkemesi ile diğer mahkemelerin birbirlerine yargı yetkisi müdahaleleri ve yetki çatışmaları gündeme gelecektir.
Özgürlük temelli bir inceleme sonucunda, hak ihlalinin önüne geçilmesi için bu yol kabul edilebilir görülse de, normlar hiyerarşisi ve yargı yetkisi temelli inceleme yapıldığında; Anayasa hükmünün bir başka Anayasa hükmüne aykırı olduğunu belirtmek mümkün olmayacağı gibi, bireysel başvuru yoluyla da norm denetimi yaparak Anayasanın veya kanunun bir hükmünün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılması doğru olmayacaktır.
Anayasa Mahkemesi; ilgili Anayasa hükmü yürürlükte kaldıkça hak ihlallerine sebebiyet verebileceğinden endişe etmekte haklı olabilecekse de, AYM’nin yapabileceği tek şey durumu tespit edip, yasama organına yol göstermek olmalıdır. AYM’nin; Anayasa hükmünün diğer bir Anayasa hükmüne aykırı olduğuna karar verme yetkisi olmadığı gibi, yapılan bireysel başvurularda örtülü veya dolaylı norm denetimi yapmak suretiyle bir Anayasa veya kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varma yetkisi yoktur. Bu sebeple AYM; Anayasa m.14’ün “kanunilik” ilkesini karşılamadığı gerekçesiyle başvurucu hakkında “hak ihlali” kararı verdiğinde, yetki aşımı iddiasıyla karşılaşacaktır.
Gerçekten de Anayasa m.83/2’nin atfı ile tatbik edilen Anayasa m.14’ün belirsizliğinden dolayı ve hangi suçların istisna olduğunun anlaşılamaması sebebiyle milletvekillerinin sahip oldukları yasama dokunulmazlığının belirsiz ve öngörülemez şekilde kısıtlandığı, özüne müdahale edildiği ileri sürülebilirse de, acaba bunun yolu Anayasa değişikliği yapmaktan mı geçer, yoksa AYM bireysel başvurularda örtülü norm denetimi yoluyla m.14’de yaşanan “kanunilik” ilkesi sorunundan hareketle ihlal kararları verebilir mi? İşin esası ile ilgili cevaplandırılması gereken soru budur.
Bu görüşlerden bağımsız olarak, AYM kararının infazı ise başka bir sorundur. Burada; AYM’nin kararına katılıp katılmamak değil, ihlal kararı verildikten sonra bunun gereğinin yerine getirilmemesi sorunu kendisini göstermektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin 2020/32949 Başvuru Numaralı ve 21.01.2021 tarihli Kadri Enis Berberoğlu (3) kararında da belirttiği üzere; Anayasa, Anayasa Mahkemesi kararını yerine getirme yükümlülüğü altında olan kamu makamlarına ve somut olayda ilk derece mahkemesine Anayasa Mahkemesi kararlarına direnme veya bağlayıcılığını tartışma yetkisi vermemektedir. Anayasa Mahkemesi kararının bağlayıcılığı, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için hükmettiği yapılması gerekenleri kapsadığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak merciin belirlenmesini de kapsar. Yine aynı kararda AYM, 6216 sayılı Kanun m.50/2’ye vurgu yapmıştır. Madde hükmüne göre, yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme Anayasa Mahkemesi’nce belirlenecektir. Bu kurala göre; ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına karar verildiğinde, dosya ihlale neden olan kararı veren mahkemeye değil, ilgili mahkemeye gönderilmelidir. Bu sebeple somut başvurunun koşullarını, ihlalin niteliğini ve ihlal nedeniyle meydana gelen ve ortadan kaldırılması gereken sonuçlara göre, Anayasa Mahkemesi yeniden yargılamayı yapacak olan mahkemeyi belirleme yetkisini haizdir.
Bireysel başvuru kapsamında temel bir hak veya hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için, eski hale getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin, en kısa sürede sağlanması gerekmektedir. Aksi takdirde, bireysel başvuru yolunun işlevselliğinden söz etmek mümkün olmayacaktır. Anayasa Mahkemesi’nin kesin nitelik taşıyan ihlal kararının gereği, kararın gönderildiği İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmelidir.
V. AYM’nin İhlal Kararının İnfazı Sorunu
AYM’nin ihlal kararına rağmen, başvurucunun tahliye edilmediği ve kararın gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. AYM Şerafettin Can Atalay bireysel başvurusuna ilişkin kararında; hak ihlallerinin ortadan kaldırılması için başvurucunun yeniden yargılanmasına başlanması, mahkumiyet hükmünün infazının durdurulması, ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması ve yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi işlemlerinin yerine getirilmesi için, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine karar vermiştir. Hüküm fıkrasında yer alan karara rağmen, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi AYM kararına uymamış, yalnızca Mahkeme Başkanının imzasını içeren 13.10.2023 tarihli bir gönderme yazısı ile dosyayı Yargıtay’a göndermiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı konu ile ilgili 03.11.2023 tarihli mütalaasında ve Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 08.11.2023 tarihli kararında özetle; Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.2023 tarihli ihlal kararına açıklanan gerekçelerle, hukuki değer ve geçerlilik izafi edilemeyeceğinden, bu nedenle ortada Anayasa m.153 kapsamında uygulanması gereken bir karar olmadığından, başvurucu hakkında verilen mahkumiyet kararının temyizi üzerine yapılan inceleme sonucunda, 28.09.2023 tarihinde Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından onama kararı verilmekle kesinleşmiş infazı kabil bir hükmün varlığı karşısında Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali kararına uyulmamasına ve başvurucunun milletvekilliğinin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması için kararın bir örneğinin Türkiye Büyük Millet Meclisi başkanlığına gönderilmesine, Anayasa hükümlerini ihlal eden ve kendisine verilen yetki sınırlarını aşarak hak ihlali kabulü yönünde oy kullanan Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında gereğinin takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına, dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na tevdiine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; dava dosyasının konusu, tarafları, AYM’nin hak ihlali kararının içeriği, yetki aşımında veya fonksiyon gaspında bulunup bulunmadığı tartışmasını yapmak, bu konuda mahkemelerin karşı karşıya gelmesi durumu varsa, konunun çözümünü Anayasa veya yasa değişikliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden talep etmek mümkün olduğu halde, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrası bir yana, “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11/1 delaletiyle “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı Anayasa m.153/1’in birinci cümlesinde yer alan “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir.” hükmü varken, zaten olağan kanun yolları tüketilmeden Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun yapılamayacağı Anayasa m.148/4’ün amir hükmü iken, ortada Yargıtay’ın temyiz incelemesi sonucunda onanıp kesinleşmiş ve infazı kabil bir hükmün varlığından hareketle, Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.2023 tarihli ihlal kararının hukuki değer ve geçerlilik taşımadığı gerekçesiyle infazından kaçınılması Anayasaya aykırıdır.
AYM kararına, gerekçesine ve içeriğine katılmamak, bu kararı yok sayma ve gözardı etme hakkını ve yetkisini tanımaz. Aksi halde; yargılama ve kanun yolları dışında da yargının infazı gereken kararları tartışılabilir hale geleceği gibi, Anayasa m.138/4’e rağmen yargı kararlarının gereğinin yerine getirilmesinden kaçınılması yolu açılır, hatta bu yolun kullanılması alışkanlık haline dönüşebilir.
Dr. Erkan Duymaz
Stj. Av. Özüm Su Uzun
Stj. Av. Hasan Yılmaz
>> Prof. Dr. Ersan Şen yazdı: Anayasa Mahkemesi Kararlarının Gereğinin Yerine Getirilmesi
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------------
[1] Şerafettin Can Atalay, 2023/53898 başvuru numaralı, 25.10.2023 tarihli AYM Kararı, § 78
[2] “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması” başlıklı Anayasa m.14: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”.
[3] Aligül Alkaya, 2016/12506 başvuru numaralı, 07.11.2019 tarihli AYM Kararı, § 59
[4] “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması” başlıklı Anayasa m.14: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir”.
