Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2023 tarihli, 2020/76 E. ve 2023/172 K. sayılı kararında; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "...içeriğin çıkarılması ve/veya ... " ibaresi ile 11. fıkrasında yer alan “…ilgili içerik, yer ve erişim sağlayıcısına…” ibaresinin ve 9. maddesinin 5.  fıkrasında yer alan "... içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi... " ibaresinin, değiştirilen 8. fıkrasının, 9. fıkrasında yer alan "...içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi..." ibaresinin, 10. fıkrasının ve 11. fıkrasında yer alan "...içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları,..." ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

İptal kararı; Resmi Gazete’de yayımlanmasından 9 ay sonra, yani 10.10.2024 tarihinde yürürlüğe girecektir.

I.  İnternet ve Sosyal Medyanın Günümüzdeki Etkisi

Günümüzde; insanların hayatının vazgeçilmezi haline gelen sosyal medya, ifade hürriyetinin ayrılmaz bir parçası olup, diğer tüm haberleşme araçlarından daha geniş kitlelere yayılma kabiliyeti olan ve bu nedenle en ağır sonuçlara yol açabilen araç haline gelmiş, bu özelliğinin sonucu olarak suçların önlenmesini zorlaştırdığı gibi, işlenen bir suçun etkilerinin ise geri dönülemez zararlara yol açacak şekilde büyümesine zemin hazırlamıştır.

Gün geçtikçe artan kullanım nedeniyle sosyal medyadaki paylaşımlar; “retweet/yeniden gönder”, “share/paylaş”, “like/beğen” ve “hashtag/gündem” gibi yöntemlerle önü kesilemez şekilde yayılmakta, bu şekilde bir suç işlenmesi halinde kişinin halihazırdaki mağduriyeti büyüyerek devam etmektedir. Bu nedenle özellikle internet aracılığıyla, sosyal medya üzerinden işlenen suçların önlenmesi ve kişilik haklarının korunması bakımından, haklar arasındaki dengeleri gözetmeyi amaçlayan, hak mağduriyetlerinin veya en azından bunların büyümesini önleyen araçların öngörülmesi zaruridir.

Kişilerin hak ve hürriyetlerinin somut tehlike ve zararlara karşı korunması için kanuni düzenlemeler yapılırken önemli olan; başta ifade hürriyeti olmak üzere, Anayasa tarafından güvence altına alınan hak ve hürriyetlerin ihlal edilmemesinin yanı sıra, kişinin hak ve hürriyetlerinin ihlal edilmesinin de derhal önlenmesidir.

II. 5651 Sayılı Kanunun 8. Maddesinde Yer Alan İptaller

5651 sayılı Kanun m.8/4’de, hükmün 1. fıkrasında yer alan katalog suçlardan birisinin varlığına dair yeterli şüphe bulunması halinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanının re’sen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verebileceği düzenlenmiştir. 4. fıkrada yer alan “...içeriğin çıkarılması ve/veya ... " ibaresi ve idari tedbirin yerine getirilmemesi halinde Başkan tarafından idari para cezası uygulanabileceğini düzenleyen 11. fıkrasında yer alan “…içerik, yer ve içerik sağlayıcısına…”  ibaresi iptale konu olmuştur.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesinde; verilen kararın, suç oluşturan yayınların  internet ortamından sürekli olarak kaldırılması amacına hizmet ettiğini, bu nedenle medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili bir işlem olduğunu ve bu durumda da kişinin suçluluğu hükmen sabit olana kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima veya açıklamalarda bulunulmamasını ve işlem tesis edilmemesini gerektiren suçsuzluk/masumiyet karinesinin ihlalinin sözkonusu olabileceğini, içeriği yayımlayan kişi hakkında adli sürecin başlamasının gerekmediği, dolayısıyla Başkan tarafından yapılan tespitin yeterli görüldüğü, ancak tedbirin ceza yargılaması süreciyle bağlantılı olarak yürütülmesi ve geçici tedbir niteliğinde olması gerektiği belirtilmiştir.

Böylece; ceza yargılaması süreci olmaksızın, sadece Başkan tarafından yapılacak suç tespitine bağlı olarak uygulanan nihai tedbirin sonradan gözden geçirilmemesi ve yargılama halinde mahkumiyet dışında bir hüküm kurulsa dahi içeriğin çıkarılması kararının ayakta kalmaya devam etmesi, kişinin suçluluğunun kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmamasına rağmen, suçlu gibi muamele göreceği sebepleriyle, Anayasanın, hak arama hürriyetini güvence altına alan m.36/1 ile “suçsuzluk/masumiyet karinesini” güvence altına alan m.38/4 hükümlerine aykırı görülerek iptal edilmiştir.

III. 5651 Sayılı Kanunun 8. Maddesinde Yer Alan İptaller Hakkında Değerlendirmemiz

5651 sayılı Kanun m.8/4’de; BTK Başkanına Cumhuriyet savcısı gibi hareket etme yetkisi verilerek, katalog suçlardan birisinin bulunduğu yönünde yeterli şüphesinin bulunması halinde, ilgili içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesine karar verebileceği düzenlenmiştir. Gerçi burada, Başkanın soruşturma başlatma ve delil toplama yetkisi olmayıp, sadece işin önemine binaen tedbire başvurmakla yetkili kılındığı görülmektedir. Elbette Başkanın, yeterli şüphe takdiri konusunda yetkili kılınması eleştirilmektedir.

Bizce, Başkanın yargı denetimini haiz tedbir yetkisi kullanması ve konuyu faili belli olsun veya olmasın yetkili Cumhuriyet başsavcılığına bildirmesinin zorunlu kılınması suretiyle Anayasaya aykırılık giderilebilir. Bu tespitten hareketle;

Yine 5651 sayılı Kanun m.8/4’e göre; yeterli şüphe ile karar verme yetkisi tanınan Başkanın, bu şüpheye istinaden temel hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı bir karar alıp uygulayabilmesine rağmen, Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunma zorunluluğu, ancak yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde bulunmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.170/2 uyarınca yeterli şüphe halinde Cumhuriyet savcısının iddianame düzenlemesi gerektiği öngörülmüşken, yeterli şüphe nedeniyle temel hak ve hürriyetleri sınırlayıcı bir karar alan Başkan’ın, suç duyurusunda bulunma zorunluluğunun, içeriği yapanların kimliklerinin belirlenmesi şartına bağlanmış olması anlaşılamamaktadır.

5651 sayılı Kanun m.8/2’de, Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verebileceği içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine dair kararın, 24 saat içinde hakim onayına sunması zorunluluğu düzenlenmiş olmasına rağmen, böyle bir zorunluluğun, iddia makamı dahi olmayan Başkana verilmiş olması, önemli bir çelişki meydana getirmekte, Başkan’ın tek başına, re’sen verebileceği kararın hiçbir yargı makamına sunulmaksızın ve hiçbir kontrole tabi olmaksızın hareket edebilmesine yol açmaktadır.

Cumhuriyet savcısı ve hakim tarafından verilen içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine ilişkin karara karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yolu açık olduğu halde, Başkan tarafından alınan karara karşı kanun yolu öngörülmemiş ve hatta Kanunun m.8/2 ve m.8/A’da olduğu gibi hakim tasdikine de yer verilmemiştir.

Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde; Başkan tarafından verilen kararla ilgili, 5651 sayılı Kanun m.8/2’de öngörülen şekilde, hakim onayına sunma ve kanun yoluna taşıma imkanı bulunmaması ve Başkanın aldığı karara rağmen suç duyurusunda bulunma zorunluluğunun olmaması, hak arama hürriyeti ve suçsuzluk/masumiyet karinesi bakımından sakıncalı olup, iptal edilen hükümlerin yerine, bu hususlar gözetilerek düzenleme yapılmasını gerektirmektedir.

İptal talebinin gerekçesinde; işbu madde ile yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcının içerikten kaynaklanan sorumluluklarının genişletildiği, hukuka aykırı içeriğin çıkarılmasının ancak içerik sağlayıcısından istenebileceği halde yer sağlayıcıya da bu yükümlülüğün getirildiği belirtilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi “içerik, yer ve içerik sağlayıcısına” ibaresini iptal etmekle birlikte, buna ilişkin somut gerekçeye yer vermemiş, Anayasanın hangi maddelerinin ihlal edildiğine değinmemiştir.

IV. 5651 Sayılı Kanunun 9. Maddesinde Yer Alan İptaller

5651 sayılı Kanun m.9’da, kişilik haklarını ihlal eden internet yayını içeriklerinin çıkarılmasını ve/veya erişimin engellenmesi taleplerine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. İşbu hükmün 5., 8., 9., 10. fıkralarındaki “…içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi…” ibaresi ile 11. fıkrasındaki “…içerik, yer ve erişim sağlayıcılarının sorumluları…” ibaresi iptale konu olmuştur.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesinde; internet ortamında yapılan yayınların içeriğinin yayından çıkarılabilmesinin ve/veya bunlara erişim engelinin getirilebilmesi imkanının ifade ve basın özgürlüğünü sınırladığını, Anayasa m.13 uyarınca bu sınırlamaların kanunla, Anayasada belirtilen sebeplere, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine uygun olarak yapılması gerektiğini, bu inceleme kapsamından 5651 sayılı Kanun m.9’da öngörülen sınırlamanın kapsamının, amacının, sınırlarının ve sınırlama aracının hukuki niteliğinin yönünden “hukuki güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleri bakımından tereddütlerin bulunduğu, sulh ceza hakimlikleri tarafından herhangi bir çelişmeli yargılama yapılmadan, gecikmeksizin ve hızlı bir şekilde bertaraf edilme ihtiyacı ortaya koyulmadan karar verildiği, haklar arasında adil bir denge gözetiminin sağlanmadığı, gerekçeli kararların somut olaydan bağımsız ve genel ifadeler içerdiği, maddenin kapsamı ve sınırlarının belirli olmaması nedeniyle yargı makamlarına geniş bir takdir alanı yarattığı, kişilik haklarına karşı yapılan saldırılara karşı kademeli bir müdahale yöntemi sunmadığı ve karar ile içeriğe belirli bir ülke sınırları içinden ulaşılmasına süresiz olarak engel olunduğu, bunun ifade ve basın özgürlüklerine ağır müdahale teşkil ettiği belirtilmiştir.

Böylece; 5651 sayılı Kanun m.9’un, geniş takdir alanı nedeniyle kamusal makamların keyfi davranışlarına yol açtığı, yargılamaya ilişkin usul güvenceleri ile demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve orantılı karar verilmesini sağlayacak güvenceleri barındırmadığı gerekçeleriyle, hükmün ilgili kısımları, Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını düzenleyen 13. maddesine, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini ve basın hürriyetini güvence altına alan 26. ile 28. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiştir.

V. 5651 Sayılı Kanunun 9. Maddesinde Yer Alan İptaller Hakkında Değerlendirmemiz

Sosyal medya üzerinden yapılan paylaşımlar aracılığıyla meydana gelen kişilik hakkı ihlalleri, sosyal medyadaki yöntemlerin kullanılması ile büyük bir hızla yayılmakta, yeri geldiğinde bir kimsenin tutuklanması gibi taleplere araç edilerek, kişinin huzur ve sükununu bozmaktadır.

İfade ve basın hürriyetlerinin Anayasaya uygun şekilde sınırlandırılması kadar, bu şekilde gerçekleşen kişilik hakkı ihlallerinin önlenmesi ve etkilerinin büyümesinin derhal önüne geçilmesi de demokratik toplum düzeninin gereklerindendir. Bu kapsamda bazı tedbirlerin alınması ve “görünür gerçeklik” adı altında yapılan paylaşımlar aracılığıyla meydana gelen kişilik haklarının ihlal edilmesi önlenmeli, “ölçülülük” ilkesine uygun olarak gerekli tedbirlerin alınması güvence altına alınmalıdır.

Günümüzde hak ihlali içeren içeriklerin yayılma hızı ve yol açabildiği zararın boyutu gözönünde bulundurulduğunda; Anayasa Mahkemesi’nin, 5651 sayılı Kanun m.9’da kademeli bir müdahale imkanı sağlamadığı eleştirisini anlamak güçtür. İçeriğe tedbiren ulaşmanın engellenmesi haricinde, içeriğin hızla ve kontrolsüzce yayılabildiği internet gibi bir ortamda ne şekilde kademeli bir müdahale öngörülerek, ihlalin derhal önüne geçilmesinin mümkün olabileceği anlaşılmamaktadır. Kanaatimizce; bu bakımdan Anayasa Mahkemesi’nin, hükmün Anayasa m.13’e uygun olarak temel hak ve hürriyetleri sınırlamadığı gerekçesi dayanaktan yoksundur.

Anayasa Mahkemesi, yargı makamına tanınan geniş takdir yetkisinin “belirlilik” ilkesine aykırı olduğunu ve sulh ceza hakimlerinin gerekçelerinin somut olaydan bağımsız olduğu gerekçelerine dayanmakla birlikte, işbu gerekçe, hükmün neden belirlilik ilkesine uygun olmadığını açıklığa kavuşturmamakta, hükmün uygulanma şeklini eleştirmekte ve yalnız uygulamada hakimlerin yetkisini kötüye kullanmasına yönelik bu eleştirileri sebebiyle ifade ve basın hürriyetini kişisel hakların önüne koyarak, çatışan haklar arasındaki dengenin kurulmasına engel olmaktadır.

Bununla birlikte; 5651 sayılı Kanun m.9/4 uyarınca, yalnızca kişilik haklarını ihlal eden içerik hakkında verilen kararın “ölçülülük” ilkesinin şartlarını sağlamadığının kabulü mümkün olmamakla birlikte, karara konu fiil hakkında yargılama yapılmaksızın, tedbirin süresiz olarak uygulanmasının, suçsuzluk/masumiyet karinesini ihlal ettiği iddia edilse de, kişilik haklarının korunması bakımından saldırıya uğrayan kişinin şikayette bulunmasını veya tazminat davası açmasını zorunlu kılmak doğru olmayacaktır, çünkü hakimlik tarafından verilen karara karşı aleyhine erişimin engellenmesi ve/veya içerikten çıkarılma kararı verilen kişinin itiraz yoluna başvurma hakkı bulunmaktadır.

Ek olarak; Anayasa Mahkemesi 11. fıkrada yer alan “içerik, yer ve içerik sağlayıcısına” ibaresini de iptal etmiştir. Ancak kararda, buna ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmemiş ve Anayasanın hangi maddelerinin ihlal edildiğine değinilmemiştir.

Son Söz;

5651 sayılı Kanunun 9. maddesi kapsamında yapılan, uygulamadan ve günün gereklerinden uzak ve 9 ay sonra yürürlüğe girecek iptal kararları neticesinde; teknolojinin bu kadar geliştiği, bir kişi hakkındaki asılsız içeriklerin saatler içerisinde kişinin itibarını yerle bir edebileceği zamanda, demokratik bir toplumda duyulan zorunluluktan dolayı sosyal medya alanının hukuki düzenlemelere tabi kılınması, bu yolla ifade ve basın hürriyetleri ile bunlara karşı kırılgan durumda olan başta kişilik hakları, özel hayat hakkı olmak üzere kişisel hukuki yararların korunması, kamu otoritesi tarafından yetkinin kötüye kullanılması ve yargı mercilerinin hatalı kararlarına karşı da etkin başvuru hakkının tanınması, ancak bu hakkın deyim yerinde ise kağıt üzerinde bırakılmaması zaruridir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; içeriğin kaldırılmasına ve/veya erişimin engellenmesine dair sulh ceza hakimliklerine yapılan başvurularda, bir Anayasa Mahkemesi kararına atıf yapılarak, bu karardan somut olaya uygun düşmeyen gerekçelere yer verip, görünür gerçeklik adı altında bir soyut kıstasla başvuruların çoğunlukla reddedildiği ve kişilik hakları saldırıya uğrayan bireylerin hukuki bakımdan korumasız bırakıldığı görülmektedir. Bir başka ifadeyle; sadece konu ile ilgili yasal düzenlemeye ve değişikliğe gidilmesi yeterli olmayıp, sosyal medya üzerinden, herkesin her türlü doğru veya yanlış bilgiye, görüntüye, habere veya yoruma kolayca ulaşabildiği, bunları dilediği gibi paylaşabildiği gerçeği karşısında, bu konuda uygulamanın daha kararlı, adil, dengeli ve eşit hareket etmek suretiyle tedbirler alıp kararlar vermesi gerekir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Doğa Ceylan

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)