AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRI DAVRANMASI VE MÜVEKKİLİNE AİT BİLGİ / BELGELERİ PAYLAŞMASI KANUN İLE DÜZENLENEBİLİR Mİ?

1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 34’ncü maddesinde belirtildiği üzere avukatlar, üstlendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde yerine getirmekle yükümlüdürler.[1] Avukatların, Kanunun 34’ncü maddesinde belirtilen bu yükümlülüklerden başkaca özel olarak belirtilmiş yükümlülükleri de bulunmakta olup müvekkillerine karşı yükümlülükleri genel olarak sır saklama yükümlülüğü, aydınlatma yükümlülüğü, özen yükümlülüğü, sadakat yükümlülüğü şeklinde ifade edilebilir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sunulan Kitle İmha Silahlarının Yayılmasının Finansmanının Önlenmesine İlişkin Kanun Teklifi 27.12.2020 tarihinde kanunlaşmış ve 31.12.2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. 7262 Sayılı Kanun’un 20’nci maddesinde öngörülen değişikliğin avukatların sır saklama hak ve yükümlülüklerini, savunma hakkını ihlal ettiği gerekçeleri ile baro başkanlarının tepkisini toplamış ve 71 baro başkanı ortak açıklama yapmıştır. Avukatların sır saklama ilkesinin yalnızca bir yükümlülük olmayıp, mesleği icra etme noktasında aynı zamanda bir hak olduğu görüşündeyiz. Avukatların sır saklama yükümlülüğünü, bu yükümlülüğünün kapsamını, yükümlülüğün ihlali durumunda avukatların cezai sorumluluklarını irdeleyerek kanundaki düzenlemeyi ve kamuoyuna yansıyan tartışmaları değerlendirmenin aydınlatıcı olacağı düşüncesindeyiz.

AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Vekâlet ilişkisi çoğu zaman müvekkile ilişkin özel bilgi ve belgelerin öğrenilmesini de beraberinde getireceğinden, yoğun güven ilişkisine dayanmaktadır. Bu sebeple de avukatlar yönünden sır saklama yükümlülüğü getirilmiştir. Avukatlar; müvekkilleri ile aralarında olan vekalet ilişkisi kapsamında, müvekkilinin menfaatine uygun davranmak ve edindiği bilgileri saklamakla yükümlüdür. Avukatların sır saklama yükümlükleri, bir zaman dilimiyle sınırlı olmayıp süresizdir.

Avukatların sır saklama yükümlülükleri; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 36’ncı maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarında açıkça düzenlenmiştir. Maddede avukatların mesleki sırları saklama yükümlülüklerinin bulunduğu ve mesleki sır kapsamında kalan hususlarda tanıklık yapabilmelerinin müvekkilinin rızasına bağlı olduğu düzenlenmiştir. Aynı zamanda Avukatlık Kanunu’nun 36’ncı maddesi ve 5271 Sayılı CMK’nun 46’ncı maddesi uyarınca; avukatların tanıklık yapmaları konusunda müvekkilinin rızası söz konusu olsa bile avukatların tanıklıktan çekinme hakları mevcuttur. [2]

Sır saklama yükümlülüğü kapsamında sır; aleni olmayan, belirli şahıslar tarafından bilinen ve saklı tutulması gereken hususlar olup, meslek sırrı ise mesleki faaliyet nedeniyle öğrenilen bilgilerdir. [3] Başka bir ifade ile; açıklanması müvekkil için maddi ve manevi zarar tehlikesi taşıyan, hakkında cezai işlem uygulanmasına, olumsuz değer yargılarının oluşmasına yahut başkaları tarafından kınanmasına neden olacak tüm bilgi ve belgeler sır olarak kabul edilmelidir.[4] Yargıtay da avukatlık meslek sırrını “avukatın mesleğini icra ederken öğrendiği, herkes tarafından bilinmeyen, açıklanması halinde vekil edenin maddi ya da manevi zarara uğrayacağı, üçüncü kişilerden gizlenen özel yaşama dair bilgilerdir” şeklinde tanımlamıştır.[5]

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2009/19013 E. 2011/21017 K. Sayılı ve 14.11.2011 Tarihli Kararı;

“Avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme ilişkisinin temeli güven ve sadakat ilkelerine dayanmaktadır. Müvekkilin; her durumda avukatına güvenmesi, sırrını saklayacağından emin olması gerekir. Bu nedenle Avukatlık Kanunu’nun 34 ncü maddesinde, avukatların görevlerini yükümlü oldukları ifade edilmiş ve Yasa’nın 36 ncı maddesinde de görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açıklamaları yasaklanarak sır saklama yükümlülükleri öngörülmüştür. Avukatın, müvekkilinin sırrını saklama yükümlülüğü üçüncü kişiler yanında mahkemelere, savcılıklara ve idari birimlere karşı da geçerlidir……… Avukatın mesleği ile bağlantılı olarak öğrendiği, vekil edene ait özel ilişkileri, sağlık bilgileri, mali durumu, kişisel bilgileri gibi gerektiğinde bulunduğu yer ya da adresi de sır kapsamına dâhildir. Avukata yüklenen sır saklama yükümlülüğü, vekil edenin adli/idari merciler karşısında daha etkin, yerinde ve etraflıca iddiada bulunması veya savunma yapması ile doğrudan bağlantılıdır. Avukatın meslek sırrını koruması ise uluslararası antlaşmalar ve Anayasamızda güvence altına alınan özel yaşamın gizliliğinin sonucu olmanın yanında yerine getirilen kamu hizmetinin içeriği ve niteliği ile de ilgilidir”. şeklindedir.

Yargıtay söz konusu kararda avukat ile temsil ettiği kişi arasındaki ilişkiyi açıklarken; bu ilişkinin temelinin güven/sadakat ilkelerine dayandığını ve sır saklama yükümlülüğünün üçüncü kişiler yanında mahkemelere, savcılıklara ve idari birimlere karşı da geçerli olduğunu ifade etmiştir. Yargıtay kararında avukata yüklenen sır saklama yükümlülüğünün; vekil edenin adli/idari merciler karşısında daha etkin, yerinde ve etraflıca iddiada bulunması veya savunma yapması ile doğrudan ilgili olduğunu da vurgulanmıştır. Avukat için sır saklama yükümlülüğünün gerek adli gerek idari birimler karşısında görevini gereği gibi ifa edebilmesi için bir hak olarak da değerlendirilebileceği görüşündeyiz.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de avukatların sır saklama yükümlülüklerini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 nci Maddesinde düzenlenen “özel hayata saygı hakkı” kapsamında incelemekte ayrıca;

-Kamu menfaatine ilişkin talepler ve özel hayatına saygı gösterilmesi hakkının korunmasına ilişkin koşullar arasında adil bir denge kurulması gerektiği,

-Avukatın müvekkili ile olan yazışmalarının denetlenmesinin acil bir ihtiyaç olup olmadığı ve demokratik toplumda gerekli olup olmadığı,

-Hukukun üstünlüğünün gerektirdiği söz konusu müdahaleyi sınırlayabilecek etkili kanun yollarına sahip olunup olunmadığı hususları üzerinde durularak karar vermektedir.[6][7]

AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ İHLAL ETMESİNİN CEZAİ BOYUTUYLA DEĞERLENDİRİLMESİ

765 sayılı eski Türk Ceza Kanunun 198 inci maddesinde “Bir kimse resmi mevki veya sıfatı veya meslek ve sanatı icabı olarak ifşasında zarar melhuz olan bir sırra vakıf olup ta meşru bir sebebe müstenit olmaksızın o sırrı ifşa ederse üç aya kadar hapis ve elli liraya kadar ağır cezayi nakdiye mahkum olur” şeklinde düzenlenen meslek sırrının ifşası suçu avukatların sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda uygulanan bir düzenlemeydi. Ancak eski ceza kanunda yer alan bu düzenlemenin 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nda birebir karşılığı bulunmamaktadır.

Her ne kadar 5237 sayılı Kanunun ''Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması" başlıklı 239’ncu maddesi, eski kanundaki "meslek sırrının ifşası" suçunun karşılığı gibi izlenim uyandırsa da; avukatlık mesleğinin ticari bir meslek olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığından avukatlık meslek sırrının açıklanmasının bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini düşünüyoruz.[8] Nitekim aksi düşünüldüğünde; bu durum avukatlık mesleğinin yargının kurucu unsurlarından olması ve avukatlık mesleği ile kamu faaliyeti yürütülmesi hususu ile bağdaşmayacaktır.

5237 sayılı Kanunun "Göreve İlişkin Sırrın Açıklanması" başlıklı 258 inci maddesi; ““Görevi nedeniyle kendisine verilen veya aynı nedenle bilgi edindiği ve gizli kalması gereken belgeleri, kararları ve emirleri ve diğer tebligatı açıklayan veya yayınlayan veya ne suretle olursa olsun başkalarının bilgi edinmesini kolaylaştıran kamu görevlisine, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir. Kamu görevlisi sıfatı sona erdikten sonra, birinci fıkrada yazılı fiilleri işleyen kimseye de aynı ceza verilir.” şeklinde olup eski kanunda düzenlenen "avukatlık meslek sırrının açıklanması suçu” nun bire bir karşılığı olmasa da avukatın sır saklama yükümlülüğünün ihlalinin Kanunumuzdaki karşılığı olduğu söylenebilir.

7262 SAYILI KİTLE İMHA SİLAHLARININ YAYILMASININ FİNANSMANININ ÖNLENMESİNE İLİŞKİN KANUN KAPSAMINDA AVUKATIN SIR SAKLAMA HAKKI VE YÜKÜMLÜLÜĞÜ

TBMM tarafından 27.12.2020 tarihinde kabul edilen ve 31.12.2020 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan Kitle İmha Silahlarının Yayılmasının Finansmanının Önlenmesine İlişkin Kanun’un 20’nci maddesi uyarınca 5549 Sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunun 2’nci maddesinin ilk fıkrasının (d) bendine yapılan ekleme ile serbest avukatlara da taşınmaz alım satımı, şirket, vakıf ve dernek kurulması, idaresi ve devredilmesi gibi işlerle sınırlı olmak üzere kimlik tespiti, gerçek faydalanıcının tanınması, müşterinin durumunun ve işlemlerinin izlenmesi gibi müşterinin tanınmasına ilişkin yükümlülükleri, şüpheli işlem bildirimi, bilgi ve belge verme, muhafaza ve ibraz yükümlülükleri getirilmiştir. Kanun’un bu maddesi 71 baro başkanı tarafından da eleştirilmiş, düzenleme ile avukatın ihbarcı izlenimine sahip olacağını, bu düzenlemenin savunma hakkının yok sayılması anlamına geldiğini ve avukatlığın özü ile bağdaşmadığını ortak bir açıklama ile vurgulanmıştır.

Öncelikle belirtmek isteriz ki, avukatların temsil ve danışmanlık işlevini oluşturan temel ilişki; güven ilişkisidir. Bu nedenle gizlilik, yani sır saklama bir avukatın hem yükümlülüğü hem de hakkıdır. Sır saklama avukatlık mesleğinin özünde var olan temel bir yükümlülük olmasına karşın ne yazık ki Anayasal bir ilke olarak nitelendirilmemiş, yalnızca Avukatlık Kanunu’nun 36’ncı maddesinde bir meslek etiği ilkesine indirgenerek düzenlenmiştir. Öncelikle avukatların hem hak hem yükümlülüğü niteliğinde olan sır saklama, gizlilik ilkesinin; mahkemeler ve tüm devlet makamları karşısında kullanılabilecek şekilde düzenlenmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

7262 Sayılı Kanun’un madde gerekçesine bakıldığında her ne kadar “avukatların savunma haklarına halel getirmeksizin” dense de düzenlemede belirtildiği üzere avukatların mesleğini ifa ederken, izleme, tanıma, şüpheli işlem bildirimi, şüpheli para muhafazası, bilgi ve belge verme, muhafaza ve ibraz gibi yükümlülüklerin yüklenmesi halinde avukatların savunma hakları yok sayılmış olacak hatta ve hatta avukatların bağımsızlığından dahi söz etmek mümkün olmayacaktır. Kanundaki bu düzenleme ile, mesleğimizin esaslarından biri olan gizlilik ilkesi, yani Avukatlık Kanunu’nun 36’ncı maddesinde yer alan “sır saklama yükümlülüğü” yok sayılmış olmakla birlikte savunma hakkı da zedelenmiştir.

Daha önce de 7262 Sayılı Kanundaki düzenlemeye benzer olarak Suç Gelirlerinin Aklanmasının ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 4. Maddesinin (ş) bendine eklenen “Savunma hakkı bakımından diğer kanun hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki işlerden taşınmaz alım satımı, şirket, vakıf ve dernek kurulması, idaresi ve devredilmesi gibi işlerle sınırlı olmak üzere serbest avukatları ” tümcesi Danıştay’ın 10. Dairesi tarafından 24.01.2013 tarihinde 2008/1675 E. 2013/508 K. Sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Nitekim 7262 Sayılı Kanun’un 20’nci maddesindeki düzenlemenin de Danıştay’ın iptal kararına konu düzenleme ile oldukça benzer nitelikte olduğunu ve avukatlık mesleğinin özü ile bağdaşmadığından iptal edilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Tüm dünyanın avukatlık mevzuatlarında ortak bir ilke olarak kabul edilen “meslek sırrını saklama yükümlülüğü” ilkesi hiçbir koşulda ödün verilmemesi gereken bir ilkedir. Avukatların sır saklama yükümlülüklerinden ödün verilmesi demek; meslek niteliğinin belirsizliği ve mesleğin gereği gibi ifa edilememesi anlamına gelmektedir. Bununla birlikte avukatlık mesleğinin temel prensibi olan sır saklama yükümlülüğünden ödün verilmeye başlanılması halinde; savunma hakkının dokunulmazlığı ilkesi başta olmak üzere adil yargılanma hakkı, özel yaşamın gizliliği haklarının da ihlali söz konusu olacak ve demokratik hukuk devletinden söz edilemeyecektir.

------------------------------