AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNDE KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN BIRAKMA DURUMLARI

1- GENEL AÇIKLAMA

Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma kavramı kişinin hareket serbestisini engelleyen her türlü tedbir olarak tanımlanabilir.[1] AİHS’nin 5. maddesi kapsamına giren bir hürriyetten yoksunluğun söz konusu olabilmesi için özgürlüğün devletin yetkili organları eliyle kısıtlanması gerekmektedir. Kişinin özgürlüğü kamu otoritesi tarafından sınırlandırıldığı takdirde AİHS madde 5 kapsamında değerlendirilecektir.

Mahkeme içtihatlarına bakıldığında kişinin illa klasik olarak tutuklu bulundurulması aranmamakta, kolluk kuvvetleri tarafından zorla bir yere getirme veya zorla bir yerden çıkmasını engelleme, istenileni yapılmasını buyurma gibi meseleler de kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma olarak değerlendirilmiştir. Genel olarak şöyle ifade edilmesi gerekir ki; kişinin bir noktadan (ister ev içerisinde olsun ister sokakta) ayrılmasının engellenmesi ya da belli bir yerde zorla tutulması (illa hücre olması gerekmez) ve bu kapsamda kişinin belli bir yerde hapsedilme durumu AİHS’nin 5. maddesine ihlâl teşkil edecektir. Aynı zamanda mahkeme kişinin tutulduğu yerin illa devlet kurumu olma şartını aramamıştır. Kişinin ev hapsinde tutulması da belli şartlar dahilinde hürriyetten yoksunluk olarak değerlendirilmiştir. Örnek olarak; kişinin 24 saat boyunca ev hapsinde tutulması, yetkili makamların izni alınmaksızın dışarıya çıkmanın yasak olması gibi durumlar Sözleşme’nin 5. maddesine aykırılık teşkil edecektir. Bunlarla birlikte bir diğer önemli husus ise hürriyetten yoksun bırakılma durumunun süresidir. Ancak vurgulamak isteriz ki kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma durumunun yaşanabilmesi için belli bir sürenin geçmesi şart değildir. Mahkeme kararlarına göre kişiyi bir saatliğine hürriyetinden yoksun bırakma dahi hürriyetten yoksunluk için yeterli bir süredir. Örneğin gözaltı kararı olmadan kişinin zorla alınıp karakola götürülmesi kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma durumunu gündeme getirecektir. Ancak burada önemli olan gözaltı kararının olmaması değil. Önemli olan, fiili olarak kişinin bulunduğu yerden zorla alınıp karakola götürülmesidir. [2]

2- KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN BIRAKMANIN HUKUKA UYGUN OLDUĞU DURUMLAR

Kişi hürriyetinin Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamında kısıtlanabilmesi için, kendisine suç isnadı yapılan kişinin bu suçu işlediğini ortaya koyan makul bir şüphenin bulunması gerekmektedir. Makul şüphenin ne olduğu sözleşmede açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte AİHM kararlarında belirtilmiştir. Buna göre makul şüphe; kişinin suç işleyebileceği hususunda tarafsız bir gözlemciyi inandırabilecek, suç fiilini işlediğine dair bir kanıt ya da belgenin bulunması zorunluluğudur.[3] Bu bakımdan içgüdülere, ihtimallere ya da önyargıya dayandırılan gerekçelerle kişi hürriyetinin kısıtlanması mümkün değildir.

Önemli olan kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmanın maddi olgulara dayanmasıdır. Bu bağlamda genel olarak önleyici nitelikte yakalama vs. yapılabilmesi mümkün değildir. Kişiyi “genel tehlikeli” olarak niteleyip özgürlüğünü kısıtlamak sözleşmenin ilgili maddesine aykırılık teşkil edecektir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmanın hukuka uygunluğu şartının aranması sadece AİHS bakımından değil aynı zamanda Anayasa’nın 19. maddesi çerçevesinde de dikkate alınan önemli bir husustur. Anayasa’ya göre kişiyi özgürlüğünden alıkoyabilmek için “kuvvetli suç şüphesinin” olması şarttır.

Sonuç olarak, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma temel dayanağını yasaların öngördüğü belli istisnai durumlar oluşturmaktadır. Kişi özgürlüğünün kısıtlanabilmesinin ön şartı, bu kısıtlamanın hukuka uygun olmasıdır. Hukuka uygunluk şartı ise hem usul bakımından hem de esas bakımından kurallara uygun olma anlamına gelmektedir.[4]

2.1. Yetkili Mahkeme Tarafından Mahkum Etme

AİHS m.5/1-a uyarınca kişinin usulüne uygun olarak hapsedilip yetkili mahkeme huzuruna çıkartılması ve yetkili mahkeme tarafından hürriyeti bağlayıcı cezanın verilmesi söz konusudur. Yetkili mahkeme tarafından verilen kararın kesinleşmiş olması yahut kararın isabetli olup olmaması bir önem arz etmemektedir.

Önemli olan mahkeme tarafından hürriyeti bağlayıcı bir cezanın verilmesidir. Bu bakımdan güvenlik tedbirleri bu madde kapsamında değerlendirilemez. Aynı zamanda yetkili makamın verdiği kararın daha sonradan hatalı olduğunun anlaşılması bu durumun tek başına Sözleşme’nin ilgili maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucunu da doğurmaz. Bunun nedeni, AİHM ulusal mahkemelerin vermiş olduğu kararlarının yerindeliği bakımından bir inceleme yapamamasından kaynaklanmaktadır.[5]

AİHS’nin 5. maddesi bakımından yabancı mahkeme kararlarının bazı koşulların varlığı halinde ülkede icra edilmesine engel bir durum yoktur. Ancak bu durum için hürriyeti bağlayıcı cezanın dayanağını oluşturan mahkeme kararının adil yargılanma hakkını ihlal etmemiş olması gerekir. Devletin gerek maddi hukuka ilişkin gerekse de muhakeme hukukuna ilişkin kararlara riayet etmesi gerekmektedir. Bunun sağlanmasında kişilerin hürriyetinden yoksun bırakılabilmeleri için kanunda açık olarak belirtilmiş ve icranın öngörülebilir olması büyük önem taşımaktadır. Bu bağlamda AİHM’nin başka bir incelemeye gerek kalmaksızın sözleşmeye ihlal kararı verebilmesi için ulusal kanunda öngörülen şartlara uyulmamış olması yeterlidir.[6]

2.2. Mahkeme Kararına Riayetsizlikten ya da Yasa Tarafından Konulan Yükümlülüğün Yerine Getirilmesi Sebebiyle Mahkûm Etme

AİHS m.5/1-b uyarınca hürriyeti kısıtlama halleri iki şekilde düzenlenmiştir. Bunlardan ilki, yetkili mahkeme tarafından verilen bir karara riayet edilmemesinden kaynaklanan kısıtlama halidir. Mahkeme kararı, davanın esası ile ilgili mahkûmiyet hükmü ve ilgili madde fıkrasının diğer bentlerinde belirtilen kararlar dışında kalan kararlardır. Örneğin mahkemenin ihtarına riayet etmemek, nafaka kararlarına uymama gibi mahkûmiyet amacı dışında kalan ve bir mahkeme kararını yerine getirmek suretiyle kişiler özgürlüğünden kısıtlanabilir. Bunlarla birlikte mahkemede tanıklığına ihtiyaç duyulan kişinin tanıklığa getirilebilmesi için ya da babalık davalarında kan testinin verilebilmesi için kişi gözaltına alınabilir. Bu gibi durumlarda kişi hürriyeti hakkına yapılan bir ihlal yoktur.

İkinci hal ise, yasa tarafından konulan yükümlülüğü yerine getirmekten kaçınan kişinin bu yükümlülüğü yerine getirmesi amacı ile özgürlüğünün kısıtlandığı haldir. Örneğin polisin kimlik kontrolü yapması esnasında kimliğini polise vermeyen kişinin ya da kimliği üzerinde bulunmayan kişinin, kimliğini tespit edebilmek amacıyla karakola götürülmesi ve birkaç saat orada özgürlüğünün kısıtlanması bu hal kısmında değerlendirilebilir. İki halde de verilen kısıtlamalar, herhangi bir hürriyeti bağlayıcı ceza verme amacıyla değil; belli bir yükümlülüğü yerine getirmek veya mahkeme kararını icra edebilmek suretiyle getirilen kısıtlamalardır.

2.3. Suç İşlediği Hakkında Geçerli Şüphe Oluşturan Kişilerin Yakalanması ve Tutulması

AİHS m.5/1-c’de; “Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenebilmek için inandırıcı sebeplerin varlığı veya suçu işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasını önleme mecburiyetini doğuran makul sebeplerin varlığı halinde, yetkili adli makamın huzuruna çıkarılmak üzere yakalanabilir ve tutuklanabilir” ifadeleri yer almaktadır. Aşağıda daha detaylı açıklanacaktır.

2.3.1. Suçun Varlığı Şartı

AİHS m.5/1-c uyarınca işlendiği veya işleneceği öne sürülen bir suçun varlığının olması gerekmektedir. Yapılan fiillerin suç teşkil edip etmeyeceği meselesi ise tamamen ulusal hukuku ilgilendiren bir meseledir. Her ülke kendi kanunları nezdinde hangi tür eylemlerin suç unsurunu taşıyabileceklerini kendileri belirlemekle birlikte, hangi fiillerin hukuka aykırı olup olmadığı meselesi de yine ulusal hukuku ilgilendirmektedir. Ancak önemli olan bir suçun işlenmiş olması yahut işleneceği iddiasının bulunmasıdır.

2.3.2. Yetkili Makamların Önüne Çıkarılma Şartı

AİHS m.5/1-c’de belirtilen yetkili adli makamın, bağımsız ve tarafsız olan ve kişilerin keyfi olarak tutuklanmasını ve yakalanmasını önleyici güvenceye sahip bir yöntem izleyen hâkim yahut yasalar tarafından yetkili kılınan ve adli görevi yürütmekle mükellef olan bir görevli olduğu anlaşılmalıdır.

Sözleşmenin ilgili maddesinde belirtilen yakalamanın hukuka uygun bir şekilde yapılabilmesi için bu yakalamanın yetkili makamların önüne çıkartılması amacı ile yapılması gerekmektedir. Aynı zamanda suç işleme şüphesi yahut suçun işlenmesini önleme veya suç işlendikten sonra kaçmasını önleme gibi nedenlerden herhangi birinin varlığı halinde de hukuka uygun bir şekilde yakalama yapılabilir. Burada belirtilen nedenlerin hepsinin gerçekleşmesi gerekmemektedir. Herhangi birinin gerçekleşiyor olması dahi yeterlidir.

2.3.3. Makul Şüphenin Varlığı Şartı

Kişiyi özgürlüğünden alıkoyabilmek için bir suçu işlediğine dair makul bir şüphenin olması gerekmektedir. Önyargı ile yahut sezgilerle kişiyi genel tehlikeli ilan ederek özgürlüğünü kısıtlamak sözleşmenin ilgili maddesine uygun düşmeyecektir. Makul şüphe; kişinin suç işleyebileceği hususunda tarafsız bir gözlemciyi inandırabilecek, suç fiilini işlediğine dair bir kanıt ya da belgenin bulunması zorunluluğudur. Bu bakımdan kişiye isnat edilen suç nedeniyle özgürlüğünü kısıtlayabilmek için bu suçun işlendiğini yahut işleneceğini somut delillere dayandırılması zaruridir. Diğer bir ifadeyle, şüphenin makul olabilmesi için şüphelenilen kişi ile işlenen suç arasında objektif ve gerçek bilgilere dayalı bir ilişkinin mevcut olması gerekmektedir.[7]

2.4. Küçüklerin Tutulması

AİHS m.5/1-d’de iki husus ele alınmıştır. İlki, bir küçüğün gözetim altında tutularak eğitiminin sağlanması, yani bir iyileştirme amaçlı önlemin yerine getirilmesi; ikincisi, küçüğü yetkili makamın huzuruna çıkarabilmesi amacı ile hürriyetinin kısıtlanmasıdır.

İlk hususta, küçüğün rüşt yaşı, gözetim altında tutularak verileceği eğitimi ve hürriyetinin kısıtlanmasında önüne getirileceği makam konularında ulusal kanunlar uygulanmaktadır. Elbette ki ulusal kanunda öngörülen bir önlemenin, hürriyetin kısıtlanmasında hedeflenen amaca uygun olması şarttır.[8] Burada amaç küçüğün iyileştirilmesi olduğu için illa kararın hâkim tarafından verilmesi şart değildir. Ancak hâkim ilgili maddenin 4. fıkrası uyarınca denetim yapabilir.

İkinci husus ise, küçüğün herhangi bir konuda karar alınmasını sağlayabilmek için yetkili makamın huzuruna çıkarılması amacı ile hürriyetinin kısıtlanması mevzu bahistir. Bu hususa örnek olarak, suç eğilimine sahip küçüklerin bu eğiliminden kurtarılması verilebilir.

2.5. Toplumun Güvenliğine ve Huzuruna Tehlike Oluşturan Kişilerin Tutulması

AİHS m.5/1-e, “Bulaşıcı hastalık yayma tehlikesi olan kişilerin, akıl hastasının, alkoliğin, uyuşturucu madde bağımlısı olan bir kişinin yahut bir serserinin hukuka uygun bir şekilde özgürlüğünün kısıtlanabileceği” düzenlenmiştir. Bu kategoride yer alan kişilerin sadece kamu güvenliğine tehlike oluşturmasından dolayı değil aynı zamanda kendi menfaatlerine uygun düşmesinden dolayı da özgürlüklerinin kısıtlanması gerekmektedir. Çünkü bu kişiler topluma zarar verebilecekleri gibi aslında en büyük zararı kendilerine vermektedirler ve bu durum kendi menfaatleri ile ölçüşmemektedir.

Kişinin akıl hastası olma nedeniyle özgürlüğünün kısıtlanabilmesi için kişide yer alan davranış bozukluğunun hastalık ölçüsünde olması gerekmektedir.[9] Elbette ki bir kişinin akıl hastası olup olmadığı ulusal hukuka ve psikiyatristler tarafından verilen rapora göre tespit edilmektedir. AİHM içtihatlarına göre bir kişinin akli dengesi yerinde olmadığından dolayı hürriyetini kısıtlayabilmek için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekir. Bu şartlar:

1- Kişinin akli dengesinin yerinde olmadığının objektif bir uzman tarafından ortaya konmuş olması gerekmektedir. Ancak bu husus acil meselelerde aranmamaktadır.

2- Akli bozukluğun derecesi veya özellikleri özgürlüğünü kısıtlamayı gerektirecek ölçüde olmalıdır.

3- Özgürlüğünün kısıtlanma süresi akli bozukluğun devam ettiği müddetçe olmalıdır

4- Özgürlüğünün kısıtlanma halinin süresiz olması durumunda yetkili bir mahkeme tarafından kişinin durumu devamlı olarak değerlendirilmelidir.

5- Kısıtlanma yeri bir klinik, hastane ya da bu tür kişileri özgürlüğünü kısıtlama yetkisine sahip kurumlarda olmalıdır.

İlgili maddede “serseri” kelimesi yer almaktadır. Suç işleme potansiyeline sahip olan kişilerin suç işlenmesini önleme amacı ile getirilmiş bir hükümdür. Sözleşmede serseri tanımını yapan herhangi bir hüküm yoktur. Bununla birlikte AİHM içtihadında Belçika Ceza Yasası’nda yer alan tanımı aykırı bulmamıştır. Belçika Ceza Yasası’na göre serseri, “suç öncesi safhaları belirlemekte olup, belli bir yerleşim yeri veya mutad meskeni bulunmayan, bir meslek veya sanatı icra etmeyen, geçim imkanlarına sahip olmayan kişiler” olarak tanımlanmıştır.[10]

2.6. Sınır Dışı Edileceklerin ve Geri Verme İşlemine Tabi Olacakların Tutulması

AİHS m.5/1-f, “Bir kişinin usule aykırı bir şekilde ülkeye girmekten alıkonması veya sınır dışı edilmesi ya da geri verme işleminin devam etmesinden dolayı usule uygun olarak yakalanması veya tutulması” şeklinde düzenlemiştir. Bu hükme dayalı olarak bir tutmanın veya yakalamanın usule uygun olarak yapıldığını kabul edebilmek için hem usule hem de esasa ilişkin ulusal mevzuata ve hatta gerektiği takdirde uluslararası mevzuata da uygun olması gerekmektedir.

İlgili madde hükmüne dayanarak bir kişinin tutulmasını hukuka uygun olarak kabul edebilmek için sadece Sözleşme’nin 5.maddesine uygun olması yetmemektedir. Bununla birlikte Sözleşme’ye Ek 4 Nolu Protokol m.3’te yer alan “Vatandaşların sınır dışı edilmeleri yasağı” hükmüne de uygun olması gerekmektedir. Aynı zamanda 7 Nolu Protokol m.1’de yer alan “Yabancıların sınır dışı edilmeleri kapsamında başvurulan usulü güvenceler” düzenlemesine de uygun olması gerekmektedir.[11]

AİHM kararları doğrultusunda dikkate alınan birtakım şartlar vardır. Bu şartlar dikkate alınmadan yapılacak herhangi bir müdahalenin Sözleşme’ye aykırı olacağı belirtilmiştir. Bu şartlar:

1- Tutmanın kötü niyetle yapılmamış olması,

2- Tutma fiili kişinin izinsiz olarak girmesinden, iade veya sınır dışı edilmesi ile yakın bir ilişkisi bulunması,

3- Tutma şartlarının ve yerinin, suç işleyen kişilere karşı yapılmadığı dikkate alınarak, bu kişilerin tutulmaya elverişli olması,

4- Tutma fiilinin, hedeflenen amacı gerçekleştirecek makul bir süre devam etmesi,

şeklinde sıralanabilir. Bu şartlara uygun olarak yapılan özgürlükten mahrum bırakma sonucunu meydana getiren bir uygulama sadece vatansızlar ve yabancılar hakkında olabilir. Vatandaşların ülkeye girmesi engellenemeyeceği gibi bazı istisnai haller dışında geri verilmeleri de mümkün değildir. Ayrıca bu husus daha önce de belirtildiği gibi ulusal mevzuatla birlikte Sözleşme’nin ek protokollerinde de engellenen ve önemle vurgulanan bir husustur.