Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde üçüncü kişinin hukuki durumu uygulamada en çok sorun yaşanan konudur. Taşınmaz satış sözleşmesini ve eser sözleşmesini uhdesinde barındıran bu sebeple mülkiyeti devir borcu doğurduğundan resmi şekle tabi olan, yargıtay kararları ışığında ani-sürekli edim karması nitelikte olan bir sözleşmedir. Gerek sözleşmenin kurulması, gerek sözleşmeden sonra tarafların edim yükümlülükleri, gerekse sözleşmenin sona ermesi gibi tüm aşamalarda üçüncü kişinin duruma dahil olmasıyla sözleşmenin ortaya çıkan olasılıklarının ve sonuçlarının arttığını, durumun daha karmaşık bir hal aldığını görmekteyiz.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin borcu, sözleşme konusu olan arsanın belli bir payının yükleniciye devredilmesiyken, yüklenicinin borcu ise bunun karşılığında söz konusu arsa üzerine inşa ettiği belli sayıda bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmesidir. Ancak taraflar, bu süreç içerisinde hak ve alacaklarını üçüncü kişiye devredebilir.

Üçüncü kişi, inşaatın tamamlanması ve kat mülkiyeti kurulmasından sonra bağımsız bölümün maliki olarak ayni hak kazanmak isteyen kişidir. Ancak, halihazırda tamamlanmış bir inşaat bulunmaması nedeniyle sözleşmenin konusunu arsa payı oluşturmaktadır. Bu nedenle, üçüncü kişinin mevcut kazanımı, bu bağımsız bölümlere özgülenen arsa payını devralmaya veya arsa payının satışını taahhüt almaya ya da bu arsa payının devri alacağını temlik almaya yönelik kişisel hakka ilişkindir. Bu kapsamda üçüncü kişiye yapılan devirler; alacağın devri, taşınmaz satışı vaadi sözleşmesi ve satış sözleşmesi şeklinde olabilir.

Yüklenici Tarafından Üçüncü Kişiye Yapılan Temlik

Yüklenici ile üçüncü kişi arasında yapılan alacağın devri sözleşmesi aslında TBK m.19 anlamında tarafların gerçek irade oluşumu bakımından taşınmaz satış vaadi sözleşmesi niteliğindedir. Ancak Yargıtay ( Y .HGK 2004/ 14-551 E. 2004 / 571 K. 03.11.2004 T, Y. HGK. 29.6.2005 T., E. 2005/14-386, K. 2005/419; Y. HGK. . 4.2.1998 T., E. 1997/14-857, K.1998/67 ; Y. HGK. 20.3.1996 T., E. 1996/76, K.1996/195) üçüncü kişilerin menfaatini korumak amacıyla yüklenicinin arsa sahibinden alacağı bağımsız bölümlerin üçüncü kişiye devrini TBK m.183 uyarınca “alacağın temliki” sayarak geçerli olarak kabul etmektedir. Bu durum uygulamada “harici satış sözleşmesi” olarak ifade edilmektedir. Bu sayede, şekil şartı nedeniyle geçersiz olan satış vaadi sözleşmesi geçerli kılınacaktır. Üçüncü kişi de hem sözleşmenin tarafı olan yükleniciye hem de arsa sahibine karşı hakkını ileri sürebilecektir. Burada gerçekleşen yüklenici ile üçüncü kişi arasındaki alacağın devrinin TBK m.184’e göre yazılı şekilde olması gerekli ve yeterlidir.Alacağın temlikinin sözlü olarak yapılması halinde, üçüncü kişi yükleniciyle yaptığı sözlü temlike dayanarak tescil talep edemeyecektir.

TBK m.184’e göre alacağın temlikinin yazılı şekilde yapılması gerektiğini ifade etmiştik. Yargıtay’ın 30.08.1988 tarih ve 2/2 sayılı İBK’na göre yükleniciden maliki olduğu bağımsız bölümü, şekil kurallarına uyulmaksızın devralan üçüncü şahısların cebri tescil davası açabileceği ifade edilmektedir. Yargıtay’ın 30.08.1988 tarih ve 2/2 sayılı İBK Özet; “Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin M. K.nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30.9.1988 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.”

Belirtmek gerekir ki, bu kararda şekle uyulmadan yapılan haricen satışların geçersiz olduğunun şüphesiz olduğu, ancak hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının (TMK m.2) somut olayda sübut bulması halinde, üçüncü kişinin yükleniciye karşı cebri tescil davası açmasının mümkün olabileceğine ilişkindir. Nezih Sütçü ve Ali Avcı, işbu İBK’nın arsa sahibi açısından da uygulanabileceği görüşündedir. Ancak Yargıtay aksi görüştedir. Yargıtay 14.HD 2006/6394 E. 2006/7837 K., 03.07.2006 tarihli kararına göre, “Türk Medeni Kanununun 706, Borçlar Kanununun 213. ve Tapu Kanunun 26. maddeleri uyarınca tapuda kayıtlı taşınmazların satışı resmi biçim koşuluna bağlıdır. Başka bir ifadeyle tapulu yerin adi yazılı sözleşmeyle satışı geçersizdir. Ne var ki, 30.9.1988 tarihli ve 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile buna istisna getirilmiştir. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararında Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcunu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan tescil davası kural olarak kabul edilemez; bununla birlikte kat Mülkiyeti Kanunu'na tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan, tarafların bağımsız bölüm satışında anlaşarak, alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen, satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakim, Medeni Kanunun 2 inci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir. denmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararında sözü edilen satışlar, kendi taşınmazı üzerine bina yapıp satan diğer bir anlatımla yap-satçı olarak tabir edilen kişilerin yaptıkları bağımsız bölümleri inşaat aşamasındaki harici satışları ile yine arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin kendi payına düşen bağımsız bölümlerin inşaat aşamasındaki harici satışları olup, arsa sahibi konumunda olan kişilerin arsa payı karşılığı yükleniciye yaptırdıkları binada arsa sahibinin bağımsız bölüm ya da arsa payı satışında yine resmi biçim koşulu aranmaktadır. Eldeki davada ise; davalıların mirası bırakanı olan arsa sahibi tapudaki payını adi yazılı sözleşmeyle davacıya sattığından olaya az önce sözü edilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanma olanağı yoktur.” Buna göre, yüklenicinin arsa sahibine karşı tescili talep edebilme hakkı muaccel hale gelmişse, şekle uygun olmayan bir satım sözleşmesi ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisi çerçevesinde yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin arsa sahibine karşı cebri tescil davası açabilmesi mümkündür. Ancak aynı durum, arsa sahibi tarafından üçüncü kişiye resmi şekle aykırı taşınmaz devri sözleşmesinde uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

TBK 183/1 hükmü dikkate alındığında yüklenicinin üçüncü kişi ile yaptığı alacağın devri için arsa sahibinden rıza almasına gerek yoktur. Yargıtay’ın görüşünün de verdiği kararlar neticesinde bu yönde olduğu görülmektedir. (Y. HGK 2017/ 14-2265 E. 2017 / 1435 K. 22.11.2017 T.)

TBK m.183/f.2’de : “Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez.” denilmiştir. Ancak temlik, sözleşme ile (yazılı borç ikrarıyla) yasaklanmış olabilir. Alacağın temlikine sözleşme ile getirilen bu yasak genel olabileceği gibi, belirli bir süre veya sadece belirli kişilerle sınırlı olabilir. Taraflar bu şekilde sözleşme ile borç ilişkisinden doğan alacağın üçüncü kişiye devrini sözleşme ile yasaklamışlarsa, temlik borçlusu, temlik alacaklısı devralana karşı akdi temlik yasağı savunmasında bulunabilecektir. Ancak temlik, her ne kadar taraflar arasında sözleşmeyle yasaklanmış olsa da temlik borçlusunun sonradan onay vermesi halinde geçerli hale gelecektir. TBK m.183’e göre alacağın temliki yasağını içermeyen yazılı bir borç ikrarına dayanarak alacağı devralmış olan, temlik yasağından da iyiniyetle haberdar olmayan üçüncü kişiye yapılan temlik, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde temlik yasağı olsa dahi geçerlidir.

Yüklenicinin üçüncü kişi ile yapmış olduğu alacağın temliki sözleşmesinde arsa sahibinin rızasını almasına gerek olmadığını ifade etmiştik. Ancak arsa sahibini subjektif iyiniyet kuralları içerisinde (TMK m.4) bu temlikten haberdar olmazsa ve yükleniciye iyiniyet ifada bulunursa bu durumda borcundan kurtulmuş olur. Bu nedenle yapılan temlik işleminin yüklenici, devralan veya onların adına üçüncü kişi tarafından arsa sahibine bildirilmesi yeterli olacaktır.

Yüklenici inşaatı tamamlama ve sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmemiş ise üçüncü kişinin henüz bir şahsi hak kazandığından söz edilemez. Y. 14. HD. T. 31.1.2002 T., E. 2002/276, K. 2002/549: “Yükleniciden temellük edilen hakkın, dava yoluyla arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde de mahkemece yapılacak iş, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edim borcunu tam olarak yerine getirip getirmediğini araştırmaktır. Bina sözleşmeye uygun olarak tamamlanmışsa tescil kararı verilmelidir. Ancak; eksik bırakılan iş var ise, bu eksiklikte pek az ve arsa sahibi tarafından katlanılacak boyutta olduğu takdirde, yüklenicinin edim borcunu tamamen yerine getirmediği sonucunu doğuracak aksi düşünce iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağından, bu eksikliğin yüklenici yada halefi olan davacı tarafından tamamlanması olanağı tanınmalıdır. Eksiklik fiilen tamamlanmasa bile saptanacak bedelin ödenmesi halinde kişisel hakkın doğduğu kabul edilmeli ve tescil hükmü kurulmalıdır.” (Aynı yönde kararlar için bknz; Y. 14. HD. 11.1.2005 T., E. 2004/7796, K. 2005/77; Y. 14. HD. 31.1.2006 T., E. 2005/10337, K. 2006/492 )

Zira, kazanılmamış bir hakkın temliki mümkün değildir. Bu nedenle inşaatın tamamlanma oranı, arsa sahibinden katlanmasını beklenemeyecek boyutta olduğu takdirde, üçüncü kişinin mülkiyet iddiasıyla arsa sahibinden talepte bulunması söz konusu olamaz. Ancak inşaatın tamamlanma oranı reddedilemeyecek boyutta olduğu halde, arsa sahibinin inşaatı kabulden kaçınamayacağından üçüncü kişinin arsa sahibinden mülkiyetin tescili talebinde bulunabileceğinin kabulü gerekir. Üçüncü kişi tescilin hükmen sağlanmasını istediğinde, arsa sahibi ve yüklenici zorunlu dava arkadaşı olarak kabul edilmektedir. Yüklenicinin inşaatı tamamlaması halinde ise, kendisi arsa sahibine karşı TMK 716’a göre tescile zorlama davası açabilir. Yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi durumunda, arsa sahibi ödemezlik def’inde bulunabilecektir.

Eksik bırakılan işin varlığı durumunda, bu eksikliğin pek az ve arsa sahibi tarafından reddedilemeyecek boyutta olduğu takdirde, bu eksikliğin yüklenici yada yüklenicinin halefi olan üçüncü kişi tarafından tamamlanabileceği kabul edilmektedir. Bu durumda, eksiklik fiilen tamamlanmasa bile saptanacak bedelin ödenmesi halinde kişisel hakkın doğduğu kabul edilerek tescil hükmü kurulmaktadır. (Y. HGK. 3.11.2004 T., E. 2004/14-551, K. 2004/571)

Konusu Aynı Olan Kişisel Hakkın Birden Fazla Kişiye Temliki

Alacağın temliki sözleşmesi tasarruf işlemi olup , alacağın devrinin geçerli olabilmesı için devredenin söz konusu alacak üzerinde tasarruf yetkisinin olması gereklidir. Alacağın temliki sözleşmesi yapılmasıyla beraber söz konusu alacak, yüklenicinin malvalığından çıkarak üçüncü kişinin malvarlığına geçecektir. Bu nedenle yüklenicinin artık üzerinde tasarruf edebileceği bir mal bulunmadığından yapılan temlik işleminden sonra yapılacak olan temlik geçersiz olacaktır. Burada sonradan temlik yapılan üçüncü kişinin iyiniyetli olması da sonucu değiştirmeyecektir. Y.15. HD 2020/1382 E. 2020/3287 K. 21.12.2020 T. kararında “Uygulamada yüklenicinin aynı bağımsız bölümü değişik tarihlerde bir veya birden fazla üçüncü kişiye alacağın temliki yoluyla veya satış vaadi sözleşmesi yaparak temlik ettiği, temlik alan bir veya daha fazla kişinin aynı bağımsız bölüm üzerinde hak iddiasında bulunduğu sıkça görülen bir durumdur. Bunun gibi malikin, satış vaadi sözleşmesine konu yaptığı bir taşınmazı sonradan bir başka kişiye satış vaadinde bulunması da mümkündür. Böylesine durumlarda şahsi hakların yarışması prensibi söz konusu olur. Kural olarak da geçersiz olmadıkça veya sözleşme feshedilmedikçe yarışan şahsi haklardan önceki tarihli olanına değer tanınır.” ifade edildiği üzere birden fazla yapılan alacağın temliki sözleşmesinde tarih itibariyle önce olana itibar edilmektedir.Ancak yapılan temliklerden hangisinin önce yapıldığı tespit edilemiyorsa bu durumda yapılan her iki temlik de geçersiz olacaktır.

Yüklenici tarafından üçüncü kişiye alacağın temliki yapılması sonrasında, temlike konu taşınmazın başka bir üçüncü kişiye tapuda devrinin yapılması halinde, yükleniciden kişisel hak devralan kişi tescil talebini yeni malik üçüncü kişiye karşı ileri sürmesi mümkün değildir. Ancak yapılan satış işleminin dürüstlük kuralına aykırı, muvazaalı olması, sırf devralanı zarara uğratmak amacıyla yapılmış olması hallerinde, kişisel hak devralan kişi cebri tescil davasını yeni malike karşı da açabilecektir.(Y. 14. HD. 19.2.2001 T., E. 2001/799, K. 2001/1206)

Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi bir tarafa veya her iki tarafa bir taşınmazın satış sözleşmesinin yapılmasına isteme hakkı sağlayan ön sözleşmedir. İşbu sözleşme hem noterlik (NK m.60) tarafından hem de tapu memurları tarafından yapılabilmektedir. Eğer taşınmaz maliki taşınmaz satış vaadi sözleşmesine aykırı davranırsa, alıcının açacağı dava (tescile zorlama davası) ile mahkeme doğrudan doğruya TMK m.716’ya göre mülkiyetin alacaklıya geçtiğine karar verir. Noterde düzenlenen taşınmaz satış vaadinin, satım sözleşmesi olduğunu kabul eden görüşe göre tapu memurları tarafından yeniden bir satım sözleşmesi yapılmasına gerek yoktur. Yargıtay’ın (Y. 14.HD. 8.4.1980 gün ve 980/344-1970, 29.3.1984, 983/7104, 84/2327; Y. HGK. 4.6.1982 T. ve E.1981/978, K.1982/557) taşınmaz satış vaadi sözleşmesini ön sözleşme olarak kabul etmesine rağmen taşınmaz satış vaadinin ifası davasında, TMK m.716’ya göre mülkiyetin doğrudan alacaklıya geçtiğine karar vererek iki ayrı dava açılmasında hukuki yarar olmadığını kabul etmektedir. Geçerli bir satış vaadi sözleşmesi taraflara satış sözleşmesinin yapılmasına talep hakkı verir.

YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ NEDENİYLE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN HUKUKİ DURUMUNA ETKİSİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan ifa gününün gelmiş olmasına rağmen edimini ifa edememesi halinde temerrüde düşecektir. Bu durumda TBK m.117 vd. hükümlerinde yer alan borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümler burada da uygulama alanı bulur. TBK’da borçlunun temerrüdü için gereken şartlar burada da aranır. Bunlar ; borcun muaccel olması, borcun ifasının mümkün olması, teslim borcunun süresinde yerine getirilmemiş olması ve alacaklının ihtar çekmiş olmasıdır. İhtar konusunda TBK. M.117 gereği ihtar yapılmaksızın borçlunun temerrüde düşmesi halinde ve ihtar yapılmasında bir yarar bulunmaması halinde ihtara gerek kalmayacaktır.Örneğin yüklenicinin inşaatı yapım borcunu ifa edemeyeceğini arsa sahibine bildirmesi, inşaatı yarım bırakıp gitmesi veya borçlunun iflas etmesi hali.

Yapıda önemsiz olan ayıpların varlığı halinde arsa sahibi ifayı kabulden kaçınamayacaktır. Bu halde sözleşmenin feshi TMK m.2 ile bağdaşmayacaktır. Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre, resmi yapılarla ilgili sözleşmelerin eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'ndeki geçici kabul koşulları için öngörülen %95 oranında yapılmış inşaatın teslim teklifinin reddedilmezliği kuralı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi için de kabul görülmüştür. İnşaattaki eksikliklerin rayiş bedelinin yükleniciye ödetilmesi yoluna gidilebilecektir. Yargıtay 15. H.D., 07.12.2011 T. ve 2011/ 752 E., 2011/7242 K s. kararına göre ; "Eksik işler bedeli kural olarak eserin teslimini takip eden 5 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde teslim tarihindeki rayiç bedelle istenebilir. Bu konuda herhangi bir ihtirazi kayda gerek yoktur. İş sahibi yapılan iş kendisine teslim edilir edilmez işlerin mutat cereyanına göre imkanını bulur bulmaz işi muayeneye ve kusurları varsa bunları yükleniciye bildirmeye mecburdur (BK.md.359 ). Aksi halde iş sahibi kendisine teslim edilen işi zımnen kabul etmiş sayılır (BK.362/2 ). Eserdeki açık ayıpların bedeli de az yukarıdaki kurallara uymak koşuluyla teslim tarihindeki piyasa rayicine göre hesaplanacak fiyatlarla 5 yıllık zamanaşımı süresinde istenebilir. BK'nın 359. maddesindeki ayıp ihbarı herhangi bir şekle bağlı olmayıp sözlü olarak da yapılabilir.”

Borçlu temerrüdüne ilişkin genel şartların gerçekleşmiş olması halinde arsa sahibi TBK’dan doğan haklarını kullanabilecektir. Bunlardan ilki aynen ifa ve gecikme tazminatıdır. Alacaklı aynen ifa ve gecikme tazminatı istemek yerine bu hakkından vazgeçerek ve yükleniciye uygun bir süre vererek TBK’da yer alan seçimlik haklarını kullanabilir. Verilen sürenin sonunda borcun ifa edilmemiş olması halinde arsa sahibi sözleşmenin feshi ve müspet zararının tespiti isteyebilir veya sözleşmeden dönerek menfi zararın tespitini isteyebilir bu seçimini de derhal yükleniciye bildirmelidir.

1. Feshin İleriye Etkili Sona Ereceğine İlişkin Görüş

Sözleşmenin ileri etkili sona ereceğini, yani sözleşmenin sona erdirilmesini fesih olarak kabul eden yazarlara göre, işbu sözleşme ilişkisi sürekli borç ilişkisi niteliğindedir. Bu nedenle sözleşmenin sona erdirilmesi halinde fesih ileriye etkili olacak ve yüklenici bedeli, yaptığı işle orantılı olarak isteyebilecektir. Bunun sonucunda fesih tarihine kadar yerine getirilmiş olan edimler geçerli sayılacaktır. Arsa sahibi de mülkiyet hakkı kazanmış olan üçüncü kişiden herhangi bir hak talep edemeyecektir. Üçüncü kişi de arsa sahibinden bağımsız bölümün tamamlanmasına ilişkin talepte bulunamayacaktır. Aynı şekilde yüklenici, üçüncü kişiye devrettiği bağımsız bölümleri sözleşme kurulurken tescil ettirmişse, üçüncü kişiye de taşınmazın tapuda devrini veya taşınmaz satış vaadini yapmışsa, tasfiye aşamasında da bu işbu bağımsız bölüm yükleniciye bırakılmışsa, bu durumda mülkiyet hakkı kazanan üçüncü kişi fesihten etkilenmemelidir.Tapusu da iptal ettirilememelidir. Kaldı ki, vaad alacaklısı konumundaysa da arsa sahibinden de talepte bulunabilmesı gerekir. Yargıtay İBK 30.09.1988 1987/2 E. 1988/2 K. Sayılı karara göre de, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshi durumunda yüklenicinin fesih tarihine kadar yerine getirdiği edimler geçerli olacak ve üçüncü kişilerin hak iktisapları korunacaktır.

Üçüncü kişi, arsa payını yükleniciden temlik almışsa bu durumda sözleşmenin ileriye etkili olarak sona ermesi halinde, yüklenicinin alacağı oranında arsa sahibinden talepte bulunabilir. Ancak yüklenicinin arsa sahibinden arsa payını ve buna özgülenen bağımsız bölümün mülkiyetini talep edebilmesi için edimini yerine getirmiş olması aranmaktadır. Bu kapsamda üçüncü kişi, yüklenicinin alacağına halef olarak arsa sahibine başvurduğunda, arsa sahibi eksik işlerin üçüncü kişiye tamamlatılması veya rayiç bedelin tespit edilerek tazminini isteyebilir ve ödemezlik definde bulunabilir.

Yüklenicinin sözleşmenin ileriye etkili olarak feshi sonucu yapılan tasfiyede yüklenicinin üzerine düşen pay, üçüncü kişiye devredilen alacağı karşılayamıyorsa, üçüncü kişi kalan miktar için ancak yükleniciye gidebilir ve ona tazminat davası açabilir. Ayrıca ileriye etkili olan fesih durumunda, yüklenicinin fesih anına kadar yaptığı işlemler için yükleniciye bedel verilmesi kararlaştırılması durumunda üçüncü kişi de yüklenici de arsa sahibinden mülkiyet talebinde bulunamaz.

Yargıtay’a göre, feshin ileriye etkili sona ermesi halinde, tasfiyenin fark teorisine göre gerçekleşeceğini belirterek, inşaatın eksikliği oranında sözleşmede yükleniciye düşecek paydan düşülerek belirlenen arsa payı, arsa sahibine verilir.

Yargıtay’ın 1983/3 E. 1984/1 K. 25.1.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince “Medenî Kanunun 2/2. maddesindeki kuralla, Kanunun ve hakkın mutlaklığı kuralına istisna getirilmektedir. Ancak, bu kuralın taliliği ( yani ikinciliği ) de gözetilerek; öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilecek; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı sonuçlara neden olabildiği bazı istisnai durumlarda da, 2/2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilecektir.” denilerek olayın özelliği ve niteliğinin haklı gösterdiği durumda sözleşmenin ileri etkili olarak feshedilebileceğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani-sürekli edim karması niteliğinde olduğunu ifade etmektedir.

2. Feshin Geriye Etkili (Sözleşmeden Dönme) Sona Ereceğine İlişkin Görüş

Bu görüşü savunan yazarlar sözleşmenin ani edimli bir sözleşme olduğunu kabul etmektedir. Sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak aldıklarını geri vermeleri gerekir. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde , sözleşmenin geriye doğru feshi halinde TMK m.2’nin göz önüne alınması gerekmektedir. Sözleşmeden dönme halinde tasfiyenin ne şekilde yapılacağı ve üçüncü kişinin kendisine devredilen arsa paylarını, arsa sahibinden isteyebilmesi veya isteyememesi hususu doktrinde oldukça tartışmalıdır. Doktrinde yer alan görüşler ; klasik dönme görüşü, kanuni borç ilişkisi görüşü, yeni dönme görüşü, ayni etkili dönme görüşü olmak üzere dört görüş ileri sürülmektedir. Ayni etkili dönme görüşü dışında kalan diğer görüşlerde, sözleşmeden dönmenin üçüncü kişilerle yapılan tasarrufu etkilemeyeceği kabul edilmektedir. Bu durumda her ne kadar ayni hak geçerliliğini korusa da sebebin ortadan kalkmış olması nedeniyle arsa sahibi, sebepsiz zenginleşmeye dayanarak tescile zorlama davası açabileceği kabul edilmektedir. Bu durumda arsa sahibi, yükleniciden menfi zararını talep edebilecektir. Ancak ayni etkili dönme görüşünü savunan yazarlara göre, sözleşmeden dönme ile sözleşme geçmişe doğru ortadan kalkacağı için yapılan tasarruflar da geçersiz sayılacaktır. Bu durumda yapılan tesciller de yolsuz tescil olur. Arsa sahibinin, mülkiyetini hiç kaybetmemiş olduğu kabul edildiğinden açacağı dava da istihkak davası niteliğinde yolsuz tescilin düzeltilmesi davası olmalıdır.

Üçüncü kişi doğrudan arsa sahibinden daire almışsa veya satış vaadinde bulunulmuşsa bu durumda üçüncü kişi sözleşmeden dönülmesinden etkilenmeyecektir. Zira, arsa sahibi tapuda adına kayıtlı olan arsa payını üçüncü kişiye devretmekte veya satışını vaad etmektedir. Belirtmek gerekir ki, üçüncü kişi bu durumda sözleşmenin tarafı olmayan yükleniciden eksik ve ayıplı işlerden dolayı bir talepte bulunamaz, sözleşme hükümlerine göre arsa sahibine karşı taleplerini ileri sürebilir.

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, sözleşmenin feshedilmesi halinde olayın niteliği ve özelliği haklı göstermedikçe sözleşme geçmişe etkili olarak sona erer. Bu durumda başlangıçtaki duruma geri dönülür ve üçüncü kişiye devredilen paylar arsa sahibine geri döner. Üçüncü kişi malik sıfatıyla bağımsız bölüm üzerinde ayni hak iktisap etmiş olsa bile arsa sahibi tapunun iadesini isteyebilir. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığı kabul edilmektedir. Bu nedenle üçüncü kişilerin TMK m. 1023 korumasından da yararlanamayacağı kabul edilmiştir. Yargıtay, sözleşme sırasında arsa sahibinin yükleniciye devrettiği arsa paylarını, yükleniciye sermaye olması bakımından “avans” niteliğinde olduğunu, üçüncü kişinin ancak yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve tapuya hak kazanması halinde hak sahibi olabileceğini kabul etmektedir.

Arsa sahibinin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dönmesi halinde bu durumun üçüncü kişi üzerindeki etkisi konusu, bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine (Başvuru Numarası: 2014/12321, Resmî Gazete Tarih-Sayı: 27.9.2017-30193) taşınmıştır. 20.07.2017 tarihli Anayasa Mahkemesi kararında, yükleniciden tapu devir alan üçüncü kişi niteliğindeki başvurucuların mülkiyet haklarının ihlâl edilmediği sonucuna varmıştır. “...derece mahkemelerine göre başvurucular satın alırken inşaatın henüz tamamlanmadığını ve ileride inşa edilecek bir bağımsız bölüme ait arsa payını satın aldıklarını bilebilecek durumdadırlar. Başka bir deyişle inşaat hâlinde olan bir yapının bağımsız bölümlerini satın alan başvurucuların inşaatın tamamlanamaması durumunda yükleniciden satın alınan arsa paylarının iade edilmesini öngörmesi gerektiği kabul edilmektedir. Gerçekten de başvurucuların inşa edilecek bağımsız bölümlere ait arsa paylarını satın aldıkları tapu kaydından açıkça anlaşılmaktadır. Bu nitelikteki arsa paylarını satın alan başvurucular, yüklenicinin halefi olduklarından taşınmazın maliklerine karşı, düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi çerçevesinde yüklenicinin haklarına da sahip olmuşlar ancak yine bu sözleşme kapsamında yüklenicin edimlerinden de sorumlu tutulmuşlardır… Dolayısıyla öncelikle başvuruya konu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesindeki uyuşmazlığa ilişkin olarak devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında mülkiyetin korunmasına yönelik belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir kanun hükümlerinin ve buna dayalı olarak yerleşik yargısal içtihatların mevcut olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca bireysel başvuruya konu yargılama süreci bir bütün olarak dikkate alındığında mülkiyet hakkını korunması yükümlülüğü yönünden başvurucuların usule ilişkin güvencelerden etkin biçimde yararlanmasının sağlandığı, kararlarda yer verilen tespit ve gerekçelere göre yargısal makamların takdir yetkilerinin sınırının aşılmadığı sonucuna varılmıştır. Nihayet başvurucuların mülkiyet haklarının korunmasına ilişkin etki ve yeterli güvencelerin mevcut olduğu da anlaşılmaktadır. Sonuç olarak tüm bu hususlar birlikte gözetildiğinde yükleniciye düşen arsa paylarını satın alan başvurucuların, halefi oldukları yüklenici tarafından sözleşmenin gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle tapu kayıtlarının iptal edilmesi suretiyle yapılan müdahale yönünden mülkiyet hakkına yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır…”

Sözleşmenin sona ermesi halinde, sözleşmenin ileriye dönük olarak mı geriye dönük olarak mı sona ermiş sayılacağı doktrinde tartışmalı bir konudur. Ancak Yargıtay (Yargıtay 23. HD, E. 2016/1968, K. 2018/4005, T. 5.7.2018) bu konuda: akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerektiğine, hükmettiği görülmüştür. Sözleşmenin geri dönük olarak feshi halinde ise sözleşmenin baştan itibaren kurulmamış sayılacağı ve üçüncü kişinin tasarruf hakkının sona erdiği üstelik AYM’nin vermiş olduğu karara göre bu durumun üçüncü kişinin mülkiyet hakkını ihlal etmediğini ilişkin yerleşik yargıtay uygulaması oldukça eleştiriye açıktır.

KAYNAKÇA

Arat, Ayşe / Akçaal, Mehmet : 20.07.2017 Tarihli Anayasa Mahkemesi Kararının Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yükleniciden Tapuda Pay Devralan Üçüncü Kişilerin Durumuna Etkisi, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018

Ayar Birkin ,Zeynep : Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Taraf Değişiklikleri, Ankara, 2019

Aydın, Gülşah Sinem : Arsa Sahibinin Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Dönmesinin Yükleniciden Arsa Payı Satın Alan Üçüncü Kişilere Etkisi Ve Bu Etkinin Yargı Kararları Çerçevesinde Değerlendirilmesi, TBB Dergisi, 2019

Coşkun ,Gürkan : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Hak Kazanan Üçüncü Kişinin Hukuki Durumu, yayınlanmış yüksek lisans tezi, Ankara 2009

Coşkun, Mahmut : İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, Seçkin, Ankara, 2021

Çelik, Yiğit : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Yapının Ayıplı Olması Sebebiyle Sona Ermesi,Ankara,2019

Duman , İlker Hasan : İnşaat Hukuku, Seçkin, Ankara ,2021

Ertaş, Şeref : Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hak Ve Borçların Devri, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan, İzmir, 2001

Karakoç Karaibrahim ,Ayşe : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesinin Sözleşmeden Hak Kazanan Üçüncü Kişilere Etkisi, İstanbul , 2019

Sarı, Esin : Yüklenicinin Arsa Payının Mülkiyetini Üçüncü Kişilere Devretmesi, yayınlanmış yüksek lisans tezi, İstanbul, 2019