Yazımızın konusunu; arama yapmakla görevli kamu görevlilerinin açık kimliğinin belirtilmemesinin hukuka aykırı olup olmadığı ve bu aykırılık sonrasında aramada ele geçen delillerin sanık aleyhine kullanılıp kullanılmayacağı oluşturmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Arama kararı” başlıklı 119. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır”.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Adli arama tutanağı” başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrasının (i) bendine göre ise; “Tutanakta; arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı yer alır.”

Bu durumda; arama tutanağında, arama yapmakla görevli kamu görevlisinin adının, soyadının, sicilinin ve unvanının yer almaması halinin hukuka aykırı olduğunu ve aramadan elde edilen delillerin sanık aleyhine hükme esas alınamayacağının kabulü gerekir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin ve Yargıtay ceza dairelerinin sırf bu hususu bozma veya ihlal nedeni yapmadığı görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin 15.09.2020 tarihli, 2016/12544 tarihli M. Ö. kararında; olay tutanağında imzası bulunan polislerin sadece sicil numaralarının yazılı olması hali ihlal nedeni sayılmamış, “Başvurucu şüphelilerin kimlik bilgilerinin tespit edilmediğini ileri sürmüştür. Ancak hem Olay Tutanağında imzası bulunan polislerin hem de beyanları alınan polis memurlarının sicil numaraları tutanaklarda yazılıdır. Dolayısıyla operasyonda görevli polislerin kimlik bilgileri belirlenebilir niteliktedir.” ifadesine yer verilerek, sicil numarası ile kimlik bilgilerinin belirlenebilir nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Yine Anayasa Mahkemesi’nin 27.07.2022 tarihli, 2019/42579 başvuru numaralı M. E. kararında, tutanağın sadece sicil numarası içermesi nedeniyle delil niteliğini yitirdiğine dair bir kanaate varılmamıştır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi de 15.11.2022 tarihli, 2021/786 E., 2022/11730 K. sayılı kararında; “18.08.2019 tarihinde sanığın üst aramasında uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda; suçun sübutunun tespiti amacıyla, öncelikle sanığın üst aramasını yapan ve olay tutanağında imzaları bulunan sicil numaralı görevlilerin çarşı ve mahalle bekçileri olup olmadıklarının tespiti, çarşı ve mahalle bekçileri olmaları halinde üst aramasının yapıldığı esnada aralarında polis memuru veya polis amiri konumunda bir görevlinin bulunup bulunmadığının araştırılması, üst aramasını yapanların tamamının çarşı ve mahalle bekçileri olduğunun anlaşılması halinde ise, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddeleri ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’na aykırı şekilde yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu maddelerin, ‘suçun maddi konusu’ ve ‘suç delili’ olarak hükme esas alınamayacağının gözetilmemesi” hususunu bozma nedeni yapmış, burada sadece sicil numarası belirtilmesinin başlı başına bozma nedeni saymamış, sicil numaralarından görevlinin çarşı ve mahalle bekçisi olup olmadığının sorgulanmasını ve buna göre delilin hukuka uygun olup olmadığının tartışılmasını istemiştir.

Yine Yargıtay 10. Ceza Dairesi 23.01.2025 tarihli, 2024/8600 E., 2025/861 K. sayılı kararında; “05.12.2023 tarihli duruşmada tanık sıfatı ile dinlenilen ve beyanları hükme esas alınan 29.08.2023 tarihli araştırma ve 30.08.2023 tarihli arama tutanaklarını düzenleyen 447217 sicil numaralı polisin, kimlik bilgilerinin açıklanmamasına dair talebi ve bu konuda mahkeme ara kararı bulunmamasına rağmen kimlik ve kişisel bilgileri tespit edilmeden dinlenerek 5271 sayılı CMK’nın 58/1. maddesine aykırı davranılması” hukuka aykırı görülmekle, burada tanığın kimlik bilgileri tespit edilmeden dinlenmesi hukuka aykırı görülmüş, bu aramadan elde edilen delillerin sıhhati ile ilgili değerlendirme yapılmamıştır.

Kimse, Anayasanın ve kanunların üstünde değildir. Bu kuralı biz söylemiyoruz. “Normlar hiyerarşisi” prensibine göre anayasa en üst normdur. Bir hukuk devletinin esasını, başta devlet olmak üzere herkesin anayasaya ve kanunlara bağlılığı oluşturur.

Anayasanın; “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesi ile kabul edilen “hukuk devleti” ilkesi, “Egemenlik” başlıklı 6. maddenin 2. fıkrası, “Anayasa bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesi, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi, “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin 6. fıkrasında yer alan “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” kuralı, “Yönetmelikler” başlıklı 124. maddenin 1. fıkrası ve “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. maddenin 1. fıkrasında belirtilen “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, Kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” kuralı birlikte değerlendirildiğinde,

Anayasanın bu ilgili hükümlerinin yanında, CMK m.119/3 ile bu Kanun hükmüne göre çıkarılan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.11/2-i’ye aykırı düzenlenen tutanakların ve içeriklerinin hukuka aykırı oldukları ve delil olarak kullanılamayacakları izahtan varestedir. Güvenlik veya başka bir sebeple açık kimlikleri gizleme fiili, CMK m.119/3 ve Yönetmeliğin m.11/2-i hükümleri gereğince hukuka uygun değildir. Tutanakta yer alan açık kimlik bilgisi eksikliğinin sonradan giderilmesi, o tutanağı mevzuata uygun hale getirmeye yeterli değildir. Belgede hukuka aykırılık oluşmuşsa, onu sonradan gidermek mümkün olmaz.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 169. maddesinde; arama tedbiri yönünden özel hüküm taşıyan CMK m.119/3’ün dışında, soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa bağlanmasının düzenlendiğini, bu hükümde genel olarak soruşturma işlemlerinden bahsedildiğini, m.169/7’de bazı suçlar yönünden ilgili görevlilerin tutanaklarda açık kimliklerinin yazılması yerine, sadece sicil numaralarının yazılacağını, sayılan suçlar yönünden bu hükmün “özel hüküm” niteliği taşıdığını, CMK m.119/3 ile CMK m.169/4 arasında uyum olsa bile, CMK m.169/7’nin istisnai bir düzenleme olduğunun kabulünün gerektiğini ve yazı içeriğimizin de buna göre değerlendirilmesinin uygun olacağını ifade etmeliyiz.

“Soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa bağlanması” başlıklı CMK m.169/1-2’de; şüphelinin ifadesinin alınması veya sorgusu, tanığın ve bilirkişinin dinlenmesi, keşif veya muayene sırasında Cumhuriyet savcısının ve sulh ceza hakiminin yanında bir zabıt katibinin bulunacağı, her soruşturma işleminin tutanağa bağlanılacağı, bu tutanağın zabıt katibi tarafından da imzalanacağı belirtilmiştir.

CMK m.169/4’e göre; “Tutanak, işlemin yapıldığı yeri, tarihi, başlama ve bitiş saatini ve işleme katılan veya ilgisi bulunan kimselerin isimlerini içerir”. Soruşturma evresinin yazılı usulde tamamlanacağı, bu evrede yapılan tüm işlemlerin tutanağa bağlanması gerektiği ve tutanakta işleme katılan veya işlemle ilgisi bulunan kimselerin isimlerinin muhakkak gösterileceği, m.169/5’in 2. cümlesi uyarınca, tutanağın işlemde hazır bulunan ilgililere imzalattırılacağı belirtilmiştir.

CMK m.169/7’ye göre; “Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlarla ilgili yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır”. “Halkı askerlikten soğutma” başlıklı m.318, “Askerleri itaatsizliğe teşvik” başlıklı m.319, “Seferberlikle ilgili görevin ihmali” başlıklı m.324, “Düşmandan unvan ve benzeri payelerin kabulü” başlıklı m.325 ve “Askeri yasak bölgelere girme” başlıklı m.332, CMK m.119/3 kapsamına girmektedir. “Özel hüküm” niteliği taşıyan CMK m.169/7’de sayılan istisnai suçlarda, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılmaktadır. Daha önce buna benzer düzenleme 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.10/1-ç’de yer almakla birlikte, bu hüküm yürürlükten kaldırılmış ve yerine CMK m.169/7 uygulanmaktadır.

Bu açıklamalar sonrasında özetle; her ne kadar Kanunda ve Yönetmelikte arama yapanların açık kimlik bilgilerinin yazılması gereği düzenlenmişse de, uygulamada sırf bu hususun hukuka aykırı ve bozma/ihlal nedeni görülmediği anlaşılmaktadır.

Hukuka aykırılığın mutlağının/nisbisinin, azının/çoğunun, önemlisinin/önemsizinin, büyüğünün/küçüğünün olmadığını,

Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b, m.289/1-i uyarınca her türlü hukuka aykırı delilin yargılamada hükme esas alınamayacağını,

Nasıl ki arama tutanağında aramanın konusunun, aranan kişinin kimlik bilgilerinin yazılmaması, hatta arama yapılacağı yazılan saatle arama yapılan saatin örtüşmemesi hukuka aykırı kabul ediliyorsa, aynı hükümlerde yazdığı üzere arama yapan kişilerin de açık kimliklerine yer verilmesi gerektiğini,

Dolayısıyla; arama yapan kişilerin bilgileri belirtilmeksizin yapılan ve tutanağa bağlanan arama sonucu elde edilen delillerin sanık aleyhine kullanılamayacağını,

Bu nedenlerle, yazımızda yer verdiğimiz Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarına katılmadığımızı,

Söylemek isteriz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)