Yargı değişikliklerinden bahsetmeden önce 5271 sayılı CMK m.231’de düzenlenen hükmün açıklanmasının geriye bırakılması (HAGB) müessesesinden bahsetmek gerekir. HAGB, sanığa isnat edilen suçun sanık tarafından işlendiğinin mahkemece tespit edilerek sanığın cezasının belirlendiği, CMK m.231’deki koşulların gerçekleştiği hallerde sanık hakkında kurulan mahkûmiyet kararının, hukuki bir sonuç doğurmamasıdır. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın sanığın kabul etmemesi halinde HAGB kararı verilemez. HAGB, belirlenen denetim süresi içerisinde tekrar suç işlenmemesi halinde açıklanmayan mahkûmiyet kararının ortadan kaldırılması anlamına gelen bir ceza hukuku kurumudur.

Bu yazımızda ele alınacak Anayasa Mahkemesi kararları, CMK’nın 231. maddesinin 12. fıkrasına ilişkindir. Söz konusu fıkrada HAGB kararlarına itiraz edilebileceği hususu yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi 2021/121 E. 2022/88 K. 20.07.2022 Tarihli Kararıyla işbu 12. fıkranın iptaline karar vermiştir. İptal kararından önce verilen 2016/1635 Başvuru Numaralı Atilla Yazar ve diğerleri başvurusu hakkındaki 05.07.2022 tarihli ihlal kararı da HAGB kararlarına karşı itiraz yolunun işlevsiz olmasına ilişkin önemli bir karardır.

Kanun yolları, bir hükme karşı gidilip gidilmemesine göre istinaf ve itiraz olarak ikiye ayrılır. İtiraz kanun yolu, hüküm dışındaki kararlara karşı kabul edilmiştir. İtiraz kanun yolunda itiraz mercii- temyizden farklı olarak gerekiyorsa hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabilir.

İtiraz Mercii, 5271 sayılı Kanun’un 270. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre gerekli gördüğü araştırmaları yapabilir ya da yapılmasını emredebilir. Ancak uygulamada HAGB kararları verilirken mercilerin maddi sorunu ele almaması ve esas incelemesi yapmaması nedeniyle kişilerin etkin başvuru hakkı zedelenmiştir. İşbu yazıda ele alınacak AYM kararları da bu ihlallere yöneliktir.

Anayasa Mahkemesinin 2021/121 e. 2022/88 k. 20.07.2022 Tarihli Kararı ve 2016/1635 Başvuru Numaralı Atilla Yazar Ve Diğerleri Başvurusu Hakkındaki 05.07.2022 Tarihli İhlal Kararında Yapılan Tespitler;

- Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün açıkladığı 2020 yılı verilerine göre ceza mahkemelerinde verilen mahkûmiyet kararlarının dörtte birini HAGB kararları oluşturmaktadır. Türk yargısında bu denli geniş uygulama alanı bulunan HAGB kararlarına karşı itiraz yoluna başvurma imkânının yer alması mevcut uygulanış şekli itibarıyla tek başına yeterli olmayıp bu yolun aynı zamanda uygulamada da başarı şansı sunması gerekmektedir. Ancak şu ana kadar ki Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi’nin HAGB karar incelemelerine bakıldığında çoğunlukla itiraz incelemesi yapan ilk derece mahkemelerinin yüzeysel kararlar verdiği tespit edilmiştir.

- HAGB kararı verildikten sonra itiraz merciince uyuşmazlığa ilişkin esaslı itirazlar incelenmeksizin ya da incelense dahi bu itirazların dikkate alındığına dair makul bir açıklama yapılmaksızın şikâyetlerin, doğrudan AYM önüne getirilmesi bireysel başvuru yolunun ikincil nitelikte bir hak arama yolu olma ilkesine ters düşmektedir.

- Atilla Yazar ve Diğerleri hakkındaki AYM kararında HAGB’nin kabulüne ilişkin irade beyanlarının alınması usulü ile ilgili de tespitler yapılmıştır. 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasına, 22.07.2010 tarihinde “sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilmez.” şeklindeki amir hükmü eklenmiştir. Teorik olarak iddianamenin ceza mahkemesince kabul edilmesiyle birlikte sanık üzerinde ceza alma ihtimali nedeniyle belirli derece bir baskı oluşacağı kabul edilir. Nitekim HAGB taleplerinin de böyle bir korku ortamında zorlamayla alındığı ileri sürülmüştür.

- Söz konusu baskıyı artıran bir başka önemli etmenin ise uygulamada sanıklara, haklarında HAGB kararının verilmesine muvafakat gösterip göstermediklerinin, duruşmanın henüz başında ve çoğu kez savunmaları alınırken sorulması olduğu ileri sürülmektedir. Henüz verilmemiş ve açıklanmamış bir hükmün açıklanmasının ertelenmesini isteyip istemediğinin sorulan sanık, hiçbir şüphenin aydınlatılmadığı bir aşamada kendi yargılama sonucunu tahmin edip henüz aydınlatılmamış bir iradeyle beyanda bulunmak zorunda bırakılmaktadır. Bu noktada sanık adeta kendi hayatı hakkında olasılıklar üzerinden “kumar oynamaya” mahkûm edilmektedir. Oysaki "fail onarıcı sürece katılmaya veya onarıcı sonuçları kabul etmeye zorlanmamalı veya adil olmayan yöntemlerle buna teşvik edilmemelidir."

- Ayrıca sanık, HAGB’yi kabul etmenin mahkeme üzerinde suçu işlediğini kabul ettiği yönünde bir kanaat oluşturacağını ve bu iradesinin istismar edilebileceğini veya yüklenen suçu işlemediğini düşündüğü için teklifi reddedebilir. Bu nedenle daha kovuşturma evresinin başındayken sanığa böyle bir soru yöneltilmesi sanığın serbestçe savunma yapma hakkını ortadan kaldırmakta ve onu adeta bilinmeyen seçenekler arasında kahramanlık yapmaya zorlamaktadır.

- HAGB teklifinin yargılamanın henüz başında sorulmasının ve özellikle hükmün esas yönünden herhangi bir şekilde denetlenmiyor olmasının ciddi bir iş yükü baskısı altında bulunan hâkimlerin yargılamada usul güvencelerini istismar etmelerine ve mahkûmiyet ve beraat kararı arasında sıkıştığında takdirini mahkûmiyet hükmünden yana kullanmasına yol açtığı kanaatine ulaşılmıştır. Nitekim HAGB kurumunun getirilmesiyle beraat karar oranlarının düştüğünü gösteren adli istatistikler ve HAGB ile sonuçlanan ve ifade özgürlüğüne müdahale teşkil eden konularda AYM tarafından verilen çok sayıda ihlal kararı da bu kanıyı destekler niteliktedir.

- HAGB kararlarında gözlenen bahsi geçen hukuka aykırılıklar ve bilhassa kararların yeterli gerekçeden yoksun oluşu AİHM'in ifade özgürlüğüne ilişkin birçok ihlal kararına da konu olduğu belirtilmiş ve AİHM’nde de söz konusu kararlarında, derece mahkemelerinin HAGB kararlarında ortaya koydukları gerekçelerin AİHM içtihadında belirtilen kriterleri karşılamaktan yoksun olduğunu ve bu çerçevede mahkemelerin müdahalenin haklılığı konusunda tatmin edici bir gerekçe sunamadıklarını belirtilmiştir. Ayrıca AİHM yerel mahkeme kararlarındaki gerekçe yetersizliğinin tek başına ifade özgürlüğü bakımından sorun oluşturduğunu tespit etmiştir.

- AYM’nin daha önceden verdiği ihlal kararları, karara konu başvuruda incelenen HAGB dosyalarındaki Anayasa’ya aykırılıklar, AİHM içtihadını ve Yargıtay’ın aynı konuda verdiği çok sayıda bozma kararları birlikte değerlendirildiğinde ilk derece mahkemelerinin, HAGB kararı verilen dosyalarda adil yargılanma hakkının neredeyse tüm ilkelerini sistemsel biçimde yok sayarak usul güvencelerini istismar ettiği tespit edilmiştir.

- Toplantılara katılma veya düşünce açıklamaları yapma gibi anayasal koruma altında bulunan eylemlere yönelik çok fazla HAGB kararı verilmesi, yalnızca cezalandırılmış kişileri değil aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da düşüncelerini serbestçe açıklamaktan, toplantı ve gösterilere katılmaktan alıkoyacaktır. Bu durum da toplumdaki farklı seslerin susması anlamına geleceğinden kuşkusuz çoğulcu toplumun sürdürülmesine engel teşkil edecektir.

- Söz gelimi ne 5271 sayılı Kanunda HAGB kurumuna ilişkin değişiklikler ne Yargıtay içtihatları ne de AYM ihlal kararları HAGB kurumunun uygulanmasından kaynaklanan ve yukarıda belirtilen sorunları gidermeye yetmemiştir. AYM tarafından HAGB uygulanan diğer tüm dosyaların esaslarına girerek her birinin tek tek incelemesinin yapılması yerine kanun koyucunun, HAGB konusunda yeni ihlallere yol açmayacak düzenlemeler yapması gerektiği belirtilmiştir.

2016/1635 Başvuru Numaralı Atilla Yazar Ve Diğerleri Başvurusu Hakkındaki 05.07.2022 Tarihli İhlal Kararı;

- HAGB kurumunun uygulanmasından kaynaklanan müdahalelerin, kanunilik ölçütünü sağlamadığı, başvurucuların Anayasa’nın 26. ve 34. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiği kanaatine ulaşmıştır.

- Karar boyunca yapılan değerlendirmeler çerçevesinde yapılacak yeni kanuni düzenlemelerde aşağıda zikredilen önerilerin dikkate alınmasında yarar olduğu kanaatine varılmıştır:

- Sanığa HAGB'yi kabul edip etmediği, hüküm devresinde mahkûmiyet hükmü okunduktan sonra -tefhim ya da tebliğ yoluyla- sorulmalıdır.

- AYM kararlarında belirlenen ilkelere aykırı uygulamaların, keyfî kararlar ve usul istismarı yapılmasının önüne geçilmesine yönelik yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

- İtiraz yolunun etkinleştirilmesi ya da istinaf/temyiz kanun yollarının açılması gibi birtakım yasal düzenlemeler yapılması ve böylelikle HAGB kararlarının, Anayasa Mahkemesince ilk elden incelenmesi ihtimalinin önüne geçilmesi gerekmektedir.

- İhlallerin ve sonuçlarının giderilebilmesi, benzer yeni ihlallerin ortaya çıkmamasının önlenebilmesi adına ihlale yol açan kanuni düzenlemelerin yeniden gözden geçirilmesi için kararın bir örneğinin yasama organına bildirilmesine karar verilmiştir. Bunun yanında mağduriyetin giderilmesi için ihlal kararı verilen dosyaların yeniden yargılamasının yapılması kararı verilmiştir.

- Yargı mercilerince yapılacak yeniden yargılamada beraat veya denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmemiş ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranılması nedeniyle düşme kararı verilmeyecekse yukarıda yapılan ayrıntılı değerlendirmeler çerçevesinde yapılması gerekenler şunlardır:

- Başta gerekçeli karar hakkı olmak üzere adil yargılama hakkının tüm güvencelerinin sağlandığı bir yargılama yapılmalıdır.

- Sanığa HAGB’yi kabul edip etmediği sorulmadan önce hüküm kurulmalı ve sanık, kurulan hükmün sonucundan tefhim veya tebliğ yoluyla haberdar edildikten sonra HAGB’yi kabul edip etmediğini bildirmelidir.

- Kanun yolu incelemesi yapan mercinin şablon gerekçelerle ve yalnızca HAGB kurumunun şekli koşulları yönünden bir inceleme yapmayarak usul ve esasa ilişkin tüm hukuka aykırılık iddialarını incelemesi, bunlara makul bir gerekçe ile cevap vermesi ve çatışan tüm menfaatleri dengelemesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 2021/121 e. 2022/88 k. 20.07.2022 Tarihli Kararı

- Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. Maddesine 6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı kanun’un 23. Maddesiyle eklenen (12) numaralı fıkranın anayasa’nın 10., 35., 36. Ve 40. Maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebi, yukarıda açıklanan hususlar sebebiyle Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasanın 40. maddesinde düzenlenen etkin başvuru yolu hakkının ihlal edildiği şeklinde değerlendirilmiştir.

- Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesine 6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen (12) numaralı fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün, kararın resmî gazetede yayımlanmasından (23/9/2022) başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine 20/7/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.

- Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun, Atilla Yazar Ve Diğerleri Başvurusu hakkındaki 2016/1635 E. Numaralı 05.07.2022 tarihli ihlal kararı ve Anayasa Mahkemesinin; Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesi, 2021/121 Numaralı Hakkındaki 20.07.2022 Tarihli iptal kararı, Hükmün Açıklanmasını Geriye Bırakma Müessesinden kaynaklanan hak ihlallerini önlemeye önemli ölçüde yardımcı olacak kararlardır.

- AYM’nin Atilla Yazar ve Diğerleri Başvurusu hakkındaki kararı, hukuk camiasında şüphesiz takdir edilen bir karar iken CMK’nin 12. Fıkrasının iptali kararı hukukçuları ikiye bölmüştür. Kemal Gözler gibi hukukçular bir normun anayasa uygun olup olmadığının, uygulamaya bakarak değil, norma ve Anayasa’ya bakarak anlaşılacağını savunmaktadır. Ayrıca aynı görüşe göre; iptal kararının resmi gazetede yayımlanmasından itibaren kanun koyucunun HAGB denetim yoluna ilişkin bir düzenleme yapmaması halinde, şu anki durumdan daha büyük anayasal ihlallerin ortaya çıkacağı iddia edilmiştir.

Buna karşın Kerem Altıparmak gibi hukukçular ise, az ihlal ya da çok ihlal kavramının doğru olmadığını, anayasaya aykırı olduğu tespit edilen hükmün iptal edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Gerçekten de Anayasa Mahkemesinin “kanun koyucu ya gerekli düzenlemeyi yapmazsa” gibi bir telaşa kapılması hali, yargı erkinin yasama erkinin önünde eğilmesi gibi tehlikeli sonuçlara yol açacaktır.

Kerem Altıparmak, devamında normun uygulamadan bağımsız ve soyut bir okumasının olamayacağını, bireysel başvurunun en önemli katkılarından birinin belki de AYM’nin uygulama yoluyla bir normun gerçek anlamının tespit etmesi olduğunu savunmuştur. Kanımızca da bir normu anlamanın yolu, uygulamaya bakmaktır. Hatta bizce sadece kanunu anlamak için değil; aynı zamanda kanun çıkarılmadan önce de sahadan görüşler alınmalı ve hayatın akışı içinde ihtiyaç duyulan kanun hükmü, somut olaylara ilişkin çıkarılmalıdır.

Bu nedenle kanunun hazırlık aşamasında saha ile ilişkisi en güçlü hukukçular olan avukatlardan, hâkimlerden görüş alınmalı, ayrıca toplumsal nabzın ölçülmesi için istatiksel çalışmalar yapılmalıdır. Şüphesiz o zaman tüm bu verilerin senteziyle uygulamaya uygun kanunlar çıkarılacaktır.

Yukarıda açıklandığı üzere AYM’nin iptal kararının yürürlüğe girmesi, resmi gazetede yayınlanmasından itibaren 9 ay olarak ertelenmiş olup bu 9 ay içinde yasama erki tarafından çıkarılacak kanunda, bu önemli iki AYM kararının her detayıyla gözetilmesi gerekmektedir.

HAGB kararına karşı iş yükü gözetildiğinde istinaf mahkemeleri bu itirazları değerlendirebilecek durumda ise en sağlıklı yol üst mahkeme yolu olacaktır. Buna karşın, itiraz usulünün kabul edilmesi halinde de yüzeysel incelemelerden kaçınılması adına esasa ilişkin bir inceleme yapılması hususu çıkarılacak yasada vurgulanmalı, uygulamada şansa yer verilmemelidir. Ayrıca sanığa, hüküm açıklandıktan sonra HAGB kararı verilip verilmemesi hususundaki muvafakati sorulmalı, sanık yargılamanın başında bir bilinmezlik içesinde hapsedilmemelidir.

Kaynakça:

1. https://www.anayasa.gov.tr/tr/anasayfa/

2. https://www.mevzuat.gov.tr/

3. https://blog.insanhaklariokulu.org/anayasa-mahkemesinin-hagb-iptal-karari-neden-dogru-kemal-gozlere-bir-cevap/

4. https://www.anayasa.gen.tr/hagb.htm?s=09