Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü 09.01.2020 tarihli ve 2017/8171 başvuru numaralı kararında; Bank Asya’ya para yatırdığı gerekçesiyle FETÖ/PDY’ye yardım ettiğinden bahisle cezalandırılan başvurucunun, kişi hürriyetinin ve güvenliğinin ihlal edildiğine dair başvurusunu kabul ederek, Anayasa m.19 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5 ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna vardı.
Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmış ve kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller arasında 2014 yılında aktif olan Bank Asya hesabının bulunması gösterilmiştir. Başvuru hakkında silahlı terör örgütü üyeliği iddiasıyla kamu davası açılmış ve iddianamede; 14.07.2011 tarihinde Bank Asya’da vadesiz mevduat hesabı adı altında hesap açtığı, 30.11.2015 tarihine kadar yarı aktif şekilde kullandığı, örgüt liderinin 25.12.2013 tarihli basına yansıyan çağrısı üzerine hareket ettiğinin hesap hareketlerinden anlaşıldığı ileri sürülmüştür. Kamu davası devam ederken başvurucu tahliye edilmiştir.
Savunmasında silahlı terör örgütü üyesi olmadığını ve FETÖ/PDY yapılanmasında yer almadığını söyleyen başvurucu; “(…) kovuşturma aşamasındaki savunmasında, Bank Asya’daki hesabını 2011 yılında açtırdığını, açılan yeni bir hesabının olmadığını, kira bedeli olan 600 TL'nin Bank Asya’nın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na (TMSF) devredilmesinden sonra da yatırılmaya devam ettiğini, hesabına yatırılan kiraları borcu olması nedeniyle en geç iki gün içinde çektiğini, FETÖ/PDY'ye destek olmadığını ifade etmiştir”.
Dava dosyasına gelen bilirkişi raporunda özetle, 14.07.2011 tarihinde başvurucu adına vadesiz mevduat hesabı açıldığı ve bu hesabın 30.11.2015 tarihine kadar yarı aktif şekilde kullanıldığı belirtilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda başvurucunun, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkeme gerekçesinde; “(…) dolayısıyla mevcut Asya Katılım Bankası’ndaki hesap hareketliliği şeklindeki eyleminin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği, ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 9/4/2018 tarihli, 2017/4240 esas ve 2018/1056 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, mevcut 30/12/2013 ile 22/1/2015 tarihleri arasındaki Asya Katılım Bankası’ndaki hesap hareketliliğinin konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet ettiğinden örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı kanaatiyle sanığın silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan cezalandırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir”.
Başvurucu; suç işlediğine dair kuvvetli şüpheyi gösteren belirti veya somut deliller veya iddiaya konu suçu işlediğine inandırıcı sebeplerin olmadığını iddia ederek, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur
Anayasa Mahkemesi’nin, kararın “İlgili Hukuk” kısmının 30 ila 33. paragraflarında Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Bank Asya ile ilgili emsal kararlarına yer verdiği görülmektedir.
Yüksek Mahkemenin kararın 31. paragrafında yer verdiği Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 13.11.2018 tarihli, 2018/1603 ve 2018/4170 K. sayılı kararında; "BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası A.Ş.'de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek (...)" gerekçesine yer verildiği görülmekle, ilgili Bankada gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet veya örgüte yardım etme kapsamına sayılamayacağının kabul edildiği görülmektedir.
Bir örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçunun oluşabilmesi için; failde suç işleme kastının, hatta Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne göre saikin, yani özel kastın ve suçun maddi unsuru olarak da “yardım” olarak nitelendirilebilecek bir desteğin birlikte varlığı gerekir. Terör örgütünü bilmeden, yani bir illegal yapı ile ilgili bilgi sahibi olmadan yardım suçunun işlenebilmesi mümkün değildir. Önce terör örgütünün varlığı bilinecek ondan sonra bu yapıya veya mensubuna bilerek ve istenerek destek vermeye elverişli bir yardımda bulunulacaktır ki, yardım suçunun oluştuğundan bahsedilebilsin.
“Hukuk devleti” ilkesine güven, öngörülebilirlik ve iddia edenin iddiasını somut delillerle kanıtlama yükümlülüğü kapsamında; hiyerarşik yapısına dahil olmadığı bir terör veya suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım suçunun gerçekleşebilmesi için, Türk Ceza Kanunu m.220/7’de tanımlanan suçun unsurlarının tespiti ve suçun “fail” olarak nitelendirilen sanık tarafından işlendiğinin kanıtlanması gerekir. Aksi halde, adıgeçen Bankada açılan her hesaptan ve Bankaya yatırılıp çekilen her paradan dolayı hesap sahibinin FETÖ/PDY’nin üyesi veya yardım edeni olarak suçlanması mümkün olabilir. Ceza Hukuku “şekli suç” anlayışını reddeder. Bir fiilin suç sayılabilmesi için; kanuni tanımında yer alan fiilin icrası yeterli olmayıp, failin de bu fiili işlediğinin bilincinde olması gerekir. Kusur türleri kast ve taksir olarak ikiye ayrılsa da, Ceza Hukukunda aranan kusur türü kast olup, kanun koyucunun özel olarak öngördüğü durumlarda failin taksirinden sorumlu tutulabilmesi gündeme gelebilir.
Yüksek Mahkemenin kararının 49. paragrafına göre; “Tutuklama kararında başvurucunun FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenim görmüş olmasına değinilmişse de örgütsel bir ilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortaya konulmadan salt bu nitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün değildir. FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelerde öğrenim görme ancak bunun örgüte yardım etme, finansal destek sağlama ya da örgütsel eğitiminden yararlanma gibi örgütsel gayelerle gerçekleşmesi halinde örgütsel bir davranış olarak değerlendirilebilir. Nitekim Yargıtay’ın konuya ilişkin yaklaşımı da bu doğrultudadır. Somut olayda başvurucu yönünden bu yönde bir tespit ya da iddia sözkonusu olmadığından anılan olgu kuvvetli suç belirtisi olarak değerlendirilemeyecektir”.
Kararın 51. paragrafına göre ise; “Nitekim başvurucu hakkında ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet kararında yukarıda değerlendirme konusu yapılan olguların örgütsel bir faaliyet olarak kabul edilmediği, hükmün temelde başvurucunun Bank Asya’daki hesap hareketlerine dayalı olarak verildiği görülmektedir. Bu bağlamda Bank Asya’daki hesap hareketleri dikkate alınarak başvurucunun FETÖ/PDY lideri Fetullah Gülen'in talimatı doğrultusunda hareket ettiği ileri sürülmüştür. Dolayısıyla sözkonusu hesap hareketlerinin örgütsel bir faaliyet bakımından kuvvetli suç belirtisi olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir”.
Yine kararın 52. paragrafına göre; “Anayasa Mahkemesi, FETÖ/PDY liderinin veya yöneticilerinin çağrıları üzerine Bank Asya’ya para yatırmanın tutuklama için yeterli ölçüde kuvvetli belirti olduğunu ifade etmiştir (Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, § 59; Ali Biray Erdoğan, B. No:2016/16189, 18/4/2018, § 40; Mehmet Fatih Süzer [GK], B. No: 2016/68269, 18/7/2018, § 49; Aziz Mahmut İstegün, B. No: 2017/32195, 6/2/2019, §§ 59, 62; İsmail Şahan, B. No: 2016/54509, 28/11/2019, §§ 62, 63; Muammer Koçan, B. No: 2016/56282, 26/9/2019, § 81; Resul Darama, B. No: 2018/251, 18/7/2019, § 48; Cengiz Türkmen, B. No: 2016/43843, Başvuru Numarası: 2017/8171 Karar Tarihi: 9/1/2020 10 3/7/2019, §§ 18, 55). Metin Evecen, Ali Biray Erdoğan, Mehmet Fatih Süzer, Cengiz Türkmen kararlarına konu olaylarda başvurucuların Bank Asya’daki hesabında herhangi bir meblağ bulunmamasına rağmen örgüt liderinin talimatı sonrasında para artışının olduğu tespit edilmiştir. Diğer kararlara konu olaylarda ise, FETÖ/PDY liderinin veya yöneticilerinin çağrıları üzerine Bank Asya hesaplarında ciddi miktarda para artışının olması sözkonusudur”.
Yüksek Mahkeme bu tespitleri yaptıktan sonra kararın 53 ila 55. paragraflarında; somut olayda başvurucunun hesabını günlük bankacılık işlemlerini yerine getirmek amacıyla 2011 yılında açtığı, kira ve sair alacaklarını bu hesaba yatırdığı, başvurucunun 14.07.2011 tarihinde açtığı Bank Asya hesabını 30.11.2015 tarihinde kullandığı, bu süreçte parayı yatırmaya ve çekmeye dair bankacılık faaliyetlerinde bulunduğu, FETÖ/PDY lideri ile yöneticilerinin Bank Asya’ya destek çağrıları yaptıkları süreçten sonra da hesaba para yatırma ve hesaptan para çekme faaliyetlerinin devam ettiği, hesaba yüklü bir miktar para transferinin yapılmadığı, en yüksek hesap bakiyesinin 1920 TL olduğu, hesaba yatırılan kira miktarlarının 600 veya 650 TL olup, başvurucu tarafından birkaç gün içinde çekildiği, başvurucunun hesap hareketleri incelendiğinde, hesap hareketlerinin örgütsel talimatla gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, hesap hareketlerinin, örgüt liderinin ve yöneticilerinin destek talimatları üzerine bu örgütle bağlantılı kişilerce gerçekleştirilen tasarruflarla da uyumlu olmadığı, talimattan sonra, talimattan önce gerçekleşen hesap hareketleriyle uyumlu olmayan veya olağandışı bir hesap hareketinin de olmadığı anlaşılmakla,
Somut olayda Yüksek Mahkemece; başvurucunun Bank Asya hesabını, örgütsel bir ilişki içerisinde veya örgüte yardım amacıyla kullanmadığı, bunun aksini gösteren kuvvetli bir belirtiye de rastlanılmadığı, her ne kadar örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle irtibatlı Bankaya para yatırmanın örgüte yardım suçunu oluşturacağı Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 09.04.2018 tarihli, 2017/4240 E. ve 2018/1056 K. sayılı kararında belirtilmişse de, başvurucunun Banka hesabında gerçekleştirildiği rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ve örgüte yardım kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle tutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunmadığından, başvurucunun Anayasanın m.19’un ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’in güvencesi altında bulunan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Kararda Yüksek Mahkemenin; FETÖ/PDY ile örgütsel bağlantının veya üyeliği olmadan bilerek ve isteyerek yardım suçunun delili olarak kabul edilen Bank Asya’da hesap açma ve hesaba para yatırma veya çekme konusunda kriterler geliştirdiği, her ne kadar bu kriterler tutuklama tedbirinin önşartı olan belirti/somut delil görülse de, bu tespitin “evleviyet” ilkesi gereğince, mahkumiyet için şüpheyi sanık aleyhine yüzde yüz yenen kesin delil arandığından, ihlal kararında geçen ölçütlerin işin esasında dikkate alınabileceğini belirttiği, bunu yaparken Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bu konuda geliştirdiği içtihada atıf yaptığı, prensip olarak yasal bir bankada hesap açmak ve bu hesaba para yatırıp, hesaptan para çekmek suç değilken, gerek hesabın açıldığı tarih ile kullanılma şeklinin, yine hesaptan çekilen veya yatırılan paraların tarihlerinin ve niteliklerinin dikkate alınabileceği, bunun diğer bankalar için de gündeme gelebileceği, ancak bu defa FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu tespit edilen Bank Asya bakımında banka tüzel kişiliği itibariyle sorun olduğu, bununla birlikte, failin kastı ve hesap kullanma şekli gözönünde bulundurulmadan, bu Banka ile irtibatlı olan kişilerin suçlu sayılamayacağı, “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesi de gözetilerek, suçun maddi ve manevi unsurları bakımından herkesin ve her olayın ayrı değerlendirilmesi gerektiği, bu kapsamda Bankada gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet veya örgüte yardım olarak değerlendirilemeyeceği, kararda adıgeçen Banka bakımından örgüt liderinin talimatı ile Bankada bulunan hesabın ve para hareketlerinin dikkatle incelenmesi gerektiği, örgüt liderinin veya yöneticilerinin çağrıları üzerine Bankaya para yatırmanın, para yatıranın veya yatırtanın ceza sorumluluğunu gündeme getirebileceği, adıgeçen Bankada hesabı olmadığı halde, çağrı üzerine hesabın açılıp para yatırıldığı, kullanılmayan veya pek az kullanılan hesaba rutinin dışında yüksek miktarlı paraların yatırıldığı, bunların dayanakları ile ilgili açıklamanın yapılamadığı, açılan hesap ve yatırılan para veya daha önce açılıp da kullanılmayan veya kullanılsa dahi kullanıldığı dönemle ilgisi olmayan yükseklikte yatırılıp çekilen paraların, örgütle bağlantı veya örgüte yardım amacı kapsamında değerlendirilebileceği, ancak bunun için yeni açılan veya eski açılıp da kullanılmayan veya az kullanıldığı söylenen hesaplarla ilgili fail aleyhine tespitlerin yapılmasının gerekli olduğu sonucuna vardığı anlaşılmaktadır.
Buna göre; çağrı üzerine açılan hesaba yatırılan para ile rutin bankacılık faaliyetleri dışında Bankaya yatırılan para ilk aşamada tutuklama için aranan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti sayılsa da, bunun mahkumiyet için sanığın aleyhine şüphenin yüzde yüz yenildiği anlamına gelmeyeceği, suçun unsurlarının ve sanık aleyhine sübutun gerçekleşmesi gerektiği gözardı edilmemelidir.
Kişinin Bankada bulunan eski hesabını kullanması ve örgüt liderinin talimatından sonra da kullanmaya devam etmesi halinde, bir ceza sorumluluğunun doğmayacağı sonucuna varılmalıdır. Bir başka ifadeyle; Banka hesabının eski olup, rutin bankacılık faaliyetlerinin sürdürüldüğü durumda, Bankada gerçekleştirilen işlemler, hesap sahibinin veya hesabı kullananın aleyhine delil olmayacaktır.
Hesabın; Bankanın TMSF’ye devrinden sonra açık tutulması halinde, ceza sorumluluğunun doğmayacağı, ancak kapatıldığı durumda ceza sorumluluğunun doğabileceği, çünkü bu durumda failin örgütü desteklediği sonucuna varılabileceği düşüncesinde, sırf bu hesap kapatma tasarrufundan dolayı üyelik veya yardım suçunun unsurlarının gerçekleştiğinin kabulünde isabet bulunmamaktadır. Kişinin bu tasarrufu; bir bütün olarak hesabın açılması ve bankacılık faaliyetleri kapsamında ele alındığında Ceza Hukuku bakımından anlamlı hale gelebilir ki, yalnızca Bankanın TMSF’ye devrinden sonra hesabın açık tutulması nasıl kişinin ceza sorumluluğundan kurtulmasına neden olmayacaksa, tersi durumda, TMSF’ye devrinden önce veya sonra hesabın kapatılması veya açılması da yine tek başına bu tasarruflar yönünden ceza sorumluluğunu gündeme getirmeyecektir. Çünkü hesap sahibi, ticari veya malvarlığı kaygısı sebebiyle hareket edebileceği gibi, Bankayla ilgili olumsuz iktisadi gelişmelerden nedeniyle de hesabını kapatabilir. Bu nedenle her somut olayı ayrı değerlendirilip, FETÖ/PDY ile irtibatı bulunan Bankada hesabı bulunan, mevduat veya yatırım hesabı bulunan kişilerin Banka ile ilişkilerinin ilk başta bankacılık faaliyeti kapsamında görülmesi, ancak bunun dışına çıkıp bir terör örgütü olduğunu bildiği FETÖ/PDY’ye veya onun mensubuna yardım ettiğine dair her türlü şüpheden arınmış somut delilin bulunduğu durumda, örgüt üyeliğinin bir delilin bulunduğu veya yardım suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin konu ile ilgili kararlarında, “rutin bankacılık faaliyeti” genel kriterine yer verilmekle birlikte, somut olayın özelliklerinden kaynaklanan farklı kararlar verildiği görülmektedir. Kararlardan, hesap sahibinin, Bankanın TMSF’ye devrinden önce veya sonra ve yine örgüt liderinin çağrısından önce veya sonra nasıl hareket ettiğine ve ne tür bankacılık faaliyetlerinde bulunduğuna bakıldığı anlaşılmaktadır. Rutin bankacılık faaliyeti demek; hesap sahibinin veya hesabı kullananın olağan dışı bir bankacılık hareketinin bulunmadığı anlamına gelmektedir. Bankanın TMSF’ye devrinden önce veya sonra hesap kapatmanın bir öneminin olmadığı, çünkü bu noktada örgüte destek teşkil eden para yatırmanın ve maddi katkı sağlamanın bulunmadığı sonucuna varılmalıdır. Ancak Bankanın TMSF’ye devrinden sonra kişi Bankaya para yatırmaya devam etmişse, burada örgüte bilerek ve isteyerek yardımdan değil de, o kişinin rutin bankacılık faaliyetlerini bozmak istemediğinden bahsedilebilir. Bu da yine her somut olayın özelliklerine göre dikkate alınması gereken bir durumdur. Öncesinde hiçbir hareket olmaksızın ve yalnızca talimattan sonra hesap açılmış veya açık hesaba para yatırılmışsa, Yargıtay’ın veya Anayasa Mahkemesi’nin bunu suçun delili olarak gördüğü anlaşılmaktadır. Gerek Yargıtay ve gerekse AYM kararlarında önemli olan, özellikle yardım suçunda örgüt liderinin talimatından sonra olağan dışı bir para hareketinin gerçekleştirilmesidir ki, bu ya yeni bir hesap açılması veya eski hesabın rutin dışı bankacılık faaliyetiyle hareketlendirilmesi bakımından değerlendirilebilecektir.
Bu halde; bir an için kişi eski hesabını hiç kullanmamış veya pek az kullanmış veya yeni hesap açıp da örgüt liderinin talimatından sonra para yatırmış veya bu yatırdığı para da rutin bankacılık faaliyetlerinin dışında olağanüstü para hareketi olarak görülmekte ise, kişinin bu durumda Bankanın TMSF’ye devrinden sonra bankacılık işlemlerine devam etmesi ile TMSF’ye devrinden önce kapatması arasında ne fark olabilir? Buradan bir ceza sorumluluğu sonucuna gidilecekse, Yargıtay’ın ve Anayasa Mahkemesi’nin kabulüne göre yardım suçu gerçekleşmiştir ve sadece cezanın alt ve üst hadleri arasında TCK m.61 ve 62’ye göre fail yönünden bireyselleştirmeye gidilebilecektir. Elbette tüm bunlar, suçlanan kişi yönünden yardım suçunun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiğinin tespit edildiği durumlar için söylenebilir. Bundan başka, diyelim ki kişi örgüt liderinin talimatından sonra kullanmadığı veya yeni açtığı hesabına para yatırıp, Bankanın TMSF’ye devrinden önce bu parayı çekmişse, Bankanın örgütün himayesinde olduğu dönemde hesaptan parayı çekip hesabı kapatması lehe mi yorumlanacaktır? Bankanın TMSF’ye devrinden sonra hesabın kapatılması veya hesabın açık tutulup para yatırılmaya devam edilmesinde, kapatma yönünden suçun varlığı ve hesabın kullanılmaya devam edilmesi bakımından da suçun gerçekleşmediği mi kabul edilecektir?
Örgüt liderinin talimatından önce kredi için bu Bankaya başvurmuş, başvurusunun kabulü sonrasında kredi sözleşmesi imzalamış, bu kapsamda her ay bu Bankada bulunan hesabına para göndermek suretiyle kredinin geri ödemelerini yapmış, kredi ödemesi TMSF’ye devrinden önce veya sonra bittiği tarihte hesabını kapatmış veya hareketsiz hale getirmiş, hesabın açık olduğu dönemde, kredi kullanarak konutu veya aracıyla ilgili para yatırıp çekmiş veya bir başka hesaba havale etmiş kişinin, bilerek ve isteyerek terör örgütüne yardım ettiği kabul edilemez. Hatta örgüt liderinin talimatından sonra rutin bankacılık faaliyetleri kapsamında kredi için Bankaya başvurup kredi çekmiş, kabul edilen kredisine göre hesap açıp, bu hesabı kullanmış kişinin sırf bu fiili, TCK m.220/7 kapsamında yardım suçu olarak değerlendirilmemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
