Alacağın Tahsili Amaçlı Cebirde veya Tehditte (TCK m.150/1) Haksız Tahrik Uygulanır mı?

I. GİRİŞ

Yağma suçu, mülkiyet hakkının Ceza Hukuku yoluyla korunması bakımından önemli bir suç tipidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.148’de düzenlenen bu suç[1], farklı suç tiplerini ihtiva etmesi yönüyle bileşik suçtur. Bu nedenle, mağdurun cebir veya tehdit yoluyla malı teslime ya da karşı koymamaya mecbur edilmesi halinde suç oluşacak (m.148/1) ve fail gerçekleştirdiği cebirden veya tehditten dolayı ayrıca cezalandırılmayacaktır.

TCK bu suç tipinin ardından; TCK m.149’da “Nitelikli Yağma” suçuna, TCK m.150’de ise “Daha az cezayı gerektiren hal” başlığına yer vermiştir.

TCK m.150/1’e göre; “Kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması halinde, ancak tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır”. Mülga 765 sayılı TCK’da bu fiil m.308’de[2] bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiş idi.

Belirtmeliyiz ki, TCK m.150/1’in yaptığı atıf kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu kapsamamaktadır. Şayet fail; hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla cebir veya tehdit gerçekleştirirken ayrıca mağduru hürriyetinden yoksun bırakmışsa, gerçek içtima uygulanacak ve fail ayrıca bu suçtan da cezalandırılacaktır. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir[3]. Çünkü hürriyeti tahdit suçu yeni yasal düzenlemede bir mürekkep/bileşik suç tipi yağma suçunun unsuru sayılmadığından, cebir veya tehdit suçlarından farklı olarak TCK m.150/1 kapsamına alınmamıştır. Bu nedenle; hürriyeti tahdit ve yağma suçlarında kullanılan cebir veya tehdit, yağma suçunun unsuru olurken, hürriyeti tahdit suçunu da nitelikli hale getirebilmektedir. Bu durumda, failin cebirden veya tehditten iki defa cezalandırılması yoluna gidildiği ileri sürülebilir ki, bu düşüncede isabet yoktur. Çünkü bağımsız bir suç tipi olan hürriyeti tahdit suçunda cebir veya tehdit nitelikli hal sayılmıştır.

Öğretide ve yargı içtihatlarında TCK m.150/1’nin hukuki niteliği ve buna bağlı olarak, bu maddenin tatbik edildiği olaylarda haksız tahrik indiriminin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda görüş ayrılıklarının olduğu görülmektedir.

Yargıtay; yağma suçunun hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla gerçekleştirilmesi halinde, failin tehdit ya da kasten yaralama suçlarından cezalandırılacağını, ancak bu durumda kategorik olarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını kabul etmektedir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 25.2.2016 tarihli ve E. 2013/28578, K. 2016/1307 sayılı kararında; “Sanıklar tarafından sanık ...'in alacağını tahsil amacıyla götürülüp tehdit ve darp edildiği, eylemin TCK'nın 150/2. maddesi delaletiyle 106/2-a,c kapsamında kaldığı dikkate alındığında, haksız tahrikten söz edilemeyeceği, …”,

Bir başka kararında ise[4], “Sanık ...'nın bir dönem muhasebeciliğini yapan mağdurun, ... ve Vergi Dairesine yatırmak üzere aldığı paraları bu yerlere yatırmayarak şahsi ihtiyaçlarında kullandığı; sanığın, sırf alacaklı olduğu parayı tahsil edebilmek amacıyla mağdura yönelik kasten yaralama ve tehdit suçlarını gerçekleştirmesi biçimindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 150/1. maddesi kapsamında değerlendirileceği ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, sanık ... hakkında yazılı şekilde uygulama yapılması, … bozmayı gerektirmiş”,

Görüşüne yer vermiştir.

Yargıtay, alacağın tahsili amacıyla gerçekleştirilen cebir ve/veya tehdit fiillerinde, mağdurun sırf borçlu olması durumu dışında başkaca haksız fiillerinin (hırsızlık, hakaret, tehdit gibi) bulunduğu durumlarda, haksız tahrik hükümlerinin koşulları çerçevesinde tatbik edilebileceğini belirtmektedir[5].

Bilindiği üzere haksız tahrik; suçun unsurları (tipiklik ve hukuka aykırılık) dışında kalan ve kusuru etkileyen, bu nedenle de faile verilecek cezayı azaltan bir nedendir. Haksız tahrik; fiili değil, failin iradi hareket yeteneğini etkiler. Failin hukukun icaplarına uygun hareket etme becerisi haksız tahrik altında zayıflar. Bu nedenle kanun koyucu; böyle bir tahrik altında olmayan kişiye kıyasla, failin işlediği fiil nedeniyle kınanabilirliğinin daha düşük düzeyde olduğunu değerlendirerek, faile verilecek cezada indirim öngörmüştür.

Haksız tahrik; Türk Ceza Kanunu’nun Genel Hükümler kitabında düzenlenmiştir ve genel hüküm niteliğindedir. Bir başka ifadeyle; özel bir düzenleme bulunmadığı sürece, haksız tahrik müessesesinin tüm suç tipleri bakımından -şartları gerçekleştiği ölçüde- uygulanma kabiliyeti vardır[6].

Bu durumda; TCK m.150/1 kapsamında kalan bir fiile ilişkin kategorik olarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacağının söylenebilmesi için, TCK m.150/1’de yer alan düzenlemenin suçun unsurlarının dışında kalan, failin kusurluluğunu azaltan özel bir haksız tahrik hükmü olduğunu, diğer bir ifadeyle TCK m.150/1’in TCK m.29’a göre özel bir hüküm olduğunu kabul etmek gerekir. O halde, çözümlenmesi gereken konu TCK m.150/1’in hukuki vasfının ne olduğudur.

II. TCK m.150/1’in Hukuki Niteliği

“Daha az cezayı gerektiren hal” başlıklı TCK m.150/1, yağma (TCK m.148) ile nitelikli yağma (TCK m.149) hükümlerinden sonra gelecek şekilde, içeriği ve başlığı itibariyle bu hükümlerle bağlantılı olduğunu açıkça belirtir şekilde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde de bu durum, “Madde metninde, yağma suçunun daha az cezayı gerektiren halleri belirlenmiştir. Bu hükme göre, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanılması halinde, tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Böylece; Kanunda, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 308 inci maddesinde tanımlanan ve ‘ihkakı hak’ veya ‘kendiliğinden hak alma’ diye ifade edilen suç tanımına ayrıca yer verilmemiştir” şeklinde açıklığa kavuşturulmuştur.

Madde başlığı, metni ve gerekçesi dikkate alındığında; ilk bakışta kanun koyucunun TCK m.150/1’i yağma suçunun daha az cezayı gerektiren bir nitelikli hali olarak düzenlemek amacında olduğu değerlendirilmektedir.

Nitelikli hal, temel suç tipine eklenen ve bazı hallerde cezanın artırılmasına bazı hallerde ise azalmasına neden olan tipte yer alan unsurlardır. Cezalandırma için önem arz eden fiile ilişkin bir koşulun; bir suçun nitelikli hali kabul edilmesinin şartı, bu koşulun temel suç tipine eklenmesidir. Diğer bir ifadeyle nitelikli hal, suçun temel şeklini içermek durumundadır.

Her ne kadar TCK m.150/1; yağma suçunun daha az cezayı gerektiren bir hali olarak başlıklandırılsa da, şu hususlar bu düzenlemenin yağmanın nitelikli halini teşkil ettiği konusunda şüphe uyandırmaktadır:

- Madde metninde, TCK m.148’in sair kötülüğü kapsamına almayan tehdit tanımından geniş ve TCK m.106’da düzenlenen tehdit suçunu referans alan tehdit ifadesine yer verilmiştir.

- Amacın hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil olduğu hallerde “ancak” tehdit veya kasten yaralama suçlarına ilişkin hükümlerin uygulanacağına işaret edilmiştir. Metinde kullanılan “ancak” ifadesi dikkate değerdir. İfade, sadece bu suç hükümlerinin tatbik edileceğine işaret etmektedir.

- Maddede “bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili” amacından bahsetmektedir. Şu halde tipte yer alan bu unsur, bir manevi unsurdur. Fiilin madde kapsamında değerlendirilmesi için bu amacın varlığı yeterlidir; ayrıca bu amaca ulaşılmasına gerek yoktur. Oysa TCK m.148’de yer alan yağma suçu bakımından cebir veya tehdit sonucu malın alınamaması halinde, teşebbüs aşamasında kalmış bir suçtan bahsedilir.

- Maddede tanımlanan halin varlığında ceza indirimi öngörülmemiş, bunun yerine ilgisi ölçüsünde tehdit veya kasten yaralama suçlarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı ifade edilmiştir. Oysa hukuki alacağın tahsili amacıyla hırsızlık (TCK m.144) ve dolandırıcılık (TCK m.159) hallerinde daha az cezayı gerektiren bir nitelikli hal olarak suçun temel şekline verilecek cezaya ilişkin indirim miktarı öngörülmüştür.

Öğretide bazı yazarlar bu hükmün yağma suçunun nitelikli hali olduğunu[7], bazı yazarlar ise bu hükmün m.148’de düzenlenen yağma suçundan farklı özel bir yağma suçu sayıldığını[8] kabul etmiştir. Maddenin düzenlendiği yer ve başlığı itibariyle yağma suçunun nitelikli hali olduğu izlenimi verse de, yukarıda bahsettiğimiz çekinceler nedeniyle bunun bir nitelikli hal olduğunu ileri sürmek güçtür. Düzenlemenin bağımsız bir suç tipi teşkil ettiğini söylemek ise olanaksızdır. Bazı yazarlar isabetli bir şekilde, tehdit ve kasten yaralama suçuna yapılan atfın, bileşik suçun bölünmezliği ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, bu sakıncanın giderilmesi için başka suç tiplerine atıf yapmak yerine indirimli bir cezanın öngörülmesi gerektiğini belirtmektedir[9].

Kanaatimizce, hükmün bu haliyle yağma suçunun konusunu daraltıcı bir vasfa sahip olduğunu ifade etmek akla en uygun çözümdür. TCK m.150/1 yağma suçunun temel şeklini karşılamayıp, yalnızca verilecek cezanın tayini bakımından doğrudan diğer suç tiplerine (tehdit ve kasten yaralama suçlarına) yollama yapmaktadır. Bir başka ifadeyle, fiilin tipe uygunluğu bakımından -ilgisi ölçüsünde- yollama yapılan suçlar üzerinde bir değerlendirme yapılacaktır. TCK m.150’in tartışıldığı bir durumda; yağma suçunun unsurlarına değil, yollama yapılan suçun unsurları dikkate alınacaktır. Yağma suçunda tipe uygunluğun araştırılmadığı bir durumda, bu suç tipi bakımından nitelikli halden de bahsetmek olanaklı değildir. Cebir veya tehdit fiilleri bakımından; bu fiillerin yağma suçunda yağma suçunda öngörüldüğü biçimlerde değil, bağımsız suç tipinde düzenlendiği koşullara göre değerlendirme yapılmalıdır. Şu halde; TCK m.150/1 hükmü, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın gündeme geldiği hallerde fiilin yağma suçunun konusu kapsamında kalmadığını, böyle bir fiilin diğer suç tipleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.

III. Sonuç

Yaptığımız değerlendirmeler ışığında TCK m.150/1; gerek nitelikli hal olarak ve gerekse suçun konusuna ilişkin bir norm olarak kabul edilsin, tipikliğe, yani fiile ilişkin olduğuna kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda; haksızlık muhtevasında bir azalma vardır, düzenlemenin failin algılama veya irade yeteneğine etki eden bir neden olmadığı, bu bağlamda özel bir haksız tahrik düzenlemesi olmadığı açıktır. Bu nedenle; ortada bir genel hüküm varken ve bu genel hükmü bertaraf eden özel bir haksız tahrik hükmü bulunmazken -sırf daha az cezayı gündeme getirdiği için-, pratik nedenlerle, bu tür fiiller açısından kategorik olarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacağını iddia etmek hatalı olacaktır. Normatif açıdan ve kanun koyucunun iradesi bakımından konu incelendiğinde, ortada TCK m.29’da kaynaklanan haksız tahrikin TCK m.150/1’e tatbikini engelleyen bir hususun olmadığı görülecektir. Nitekim bir alacağın tahsilinde başvurulan cebrin veya tehdidin dayanağı veya sebebi, mutlaka haksız tahrik değildir. Haksız tahrik olmadan da bir kişi alacağını cebirle veya tehditle elde etmek isteyebilir. Alacaktan kaynaklanan haksız tahrik; aklında hiç cebre veya tehdide başvurmak suretiyle alacağını tahsil etmek bulunmayan failde, zorla tahsil yöntemine başvurma niyeti oluşturabilir veya bu yönde bir niyeti kuvvetlendirebilir. Ancak haksız tahrik, ihkak-ı hakka başvurmanın koşulu veya nedeni değildir. Bu sebeple; borçludan kaynaklanan bir haksız tahrik varsa, ortada yasal engel de olmadığından, şartları oluştuğunda, TCK m.29’un tatbikinden kaçınılmamalıdır.

Hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla bir kişinin yaralanması, kişiye cebirde ve tehditte bulunulması halinde -koşulları ölçüsünde- haksız tahrik tartışmasının yapılması pekala mümkündür. Örneğin; borcunu uzun süredir ödemeyen mağdurun, sinkaflı ifadelerle ömrü boyunca borcu ödemeyeceğini ifade etmesi, failin de bu söylemin etkisi ile mağdurun başına silah dayayarak bir senet imzalatması halinde haksız tahrik hükümleri tartışılabilir.

Haksız tahrik olmadan da alacaklı ihkak-ı hak yoluna başvurabilir ki; bu durum, TCK m.29’da düzenlenen yasal indirim dikkate alınmaksızın, yalnızca TCK m.150/1’in unsurlarına göre değerlendirilecektir. Şayet kanun koyucunun haksız tahrikin TCK m.150/1 yönünden tatbik edilmeme gibi bir muradı varsa, bu hususta “belirlilik” ilkesine uygun açık bir düzenlemenin yapılması gereklidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Araş Gör. Erkam Malbeleği

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

----------------------

[1] Maddenin birinci fıkrasına göre; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Maddenin ikinci fıkrasında ise senedin yağması suçuna yer verilmiştir. Buna göre, “Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet haline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi halinde de aynı ceza verilir”.

[2] Mülga TCK m.308’e göre; “(1) Bir kimse Hükümete müracaata muktedir olduğu ahvalde iddia eylediği bir hakkı istihsal maksadiyle eşya üzerinde kuvvet sarfiyle kendiliğinden hakkını ihkak ederse otuz liradan elli liraya kadar ağır cezayı nakdiye mahkum olur.

(2) Eğer fail eşya üzerine değil de şahıslara karşı tehdit veya şiddet istimal etmiş olursa bir aydan bir seneye kadar hapis ve elli liraya kadar ağır cezayı nakdiye mahkum olur.

(3) Şiddet silah ile veya dövmek veyahut yaralamak ile vukua gelirse işbu dövmek veya yaralamaktan dolayı 456 ncı maddenin birinci fıkrasında beyan olunan ahvalden daha ağır bir netice husule gelmediği takdirde hapis iki aydan ve ağır cezayı nakdi kırk liradan aşağı olamaz.

(4) Cürmün faili hakkını ispat ederse göreceği cezanın dörtte üçü kadarı indirilebilir.

(5) Resen takibi iktiza eden diğer bir cürüm dahi birlikte irtikap olunmamış olmak şartiyle bu maddede beyan olunan cürümden dolayı takibat icrası şahsi dava ikamesine bağlıdır”.

[3] “Somut olayda sanıkların mağdurlar H. ve O.'ı yüzde sabit iz meydana gelecek şekilde, mağdurlar V. ve V.can'ı ise basit tıbbi bir müdahale ile giderilebilecek şekilde yaradıktan sonra, cebir ve tehditle tüm mağdurları bir yere kapatmak suretiyle mağdur sayısınca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri, daha sonra da sanıklar A.A. ve Ş.A.'ın babası olan G.A.'ın hayvan alım satımından dolayı mağdurlardan olan 4.000 Liralık alacağını tahsil amacıyla, ahıra kapatarak direğe bağladıkları, mağdur O.'ın cebinde bulunan bir adet cep telefonu ile 3.740 Lirayı tehditle aldıkları anlaşılmakta olup, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının işlenmesinden sonra mağdur O.'a karşı yağma suçunun işlenmesi, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçlardan birinin diğerinin unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olmaması, 5237 sayılı TCK'nun hazırlanmasında esas alınan "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile birlikte mağdur O.'a karşı gerçekleştirdikleri eylem nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 150/1. maddesi yollamasıyla 106. maddesi uyarınca da cezalandırılmaları gerektiğinden, bu yöndeki Özel Daire bozma kararı isabetlidir” (Yargıtay CGK, E. 2012/6-1523, K. 2013/66, T. 19.2.2013).

[4] Yargıtay 6. CD, E. 2013/4998 K. 2015/44061 T. 22.10.2015.

[5] "Dağ iletişim isimli iş yerinde çalışan mağdurun iş yerinden gizlice kontör kartı alıp cebine koyduğu sırada sanık ...'in bunu görüp müdahale ettiği esnada sanık ... ve mağdurun birbirlerini yaraladıkları, mütakiben iş yerine gelen sanık ...'in mağdurun iş yerinden kontör kartı aldığını ve sanık ... ile kavga ettiğini öğrenmesi üzerine iş yerinin kapılarını kapatarak mağduru dükkânın üst katında bulunan bölüme çıkarttığı ve iş yerinden ne kadar kontör kartı aldığına ilişkin mağduru sorgulamaya başladığı, bu sırada sanıklar Sayim ve.....'in daha önceden telefonla arayarak durumu anlattıkları sanık ...'in de iş yerine geldiği ve sanıkların hep birlikte mağdura cebir ve tehdit uygulayarak senet imzalatmaya çalıştıkları olayda; mağdur hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda değişen suç vasfına göre zincirleme şekilde işlenmiş hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu, bu mahkûmiyet hükmünün de Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 12.06.2017 tarihli ve 13-2015 Sayılı kararıyla onanmak suretiyle kesinleştiği, sanıklara ait iş yerinden farklı zamanlarda gizlice kontör kartı alan mağdurun bu eyleminden dolayı sanıkların hukuki alacaklarının oluştuğu, bu hukuki alacaktan dolayı sanıkların TCK'nın 150. maddesinin 1. fıkrasındaki özel düzenleme dolayısıyla nitelikli yağma suçuna teşebbüsten değil kasten yaralama ve tehdit suçlarından cezalandırıldıkları, mağdurdan kaynaklanan haksız fiillerin bulunması hâlinde TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceği, sadece hukuki ilişkiye dayalı bir alacağın doğmasının ya da bir borcun ödenmemesinin tek başına haksız tahrik sebebi oluşturmayacağı, Yargıtay Özel Dairelerinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğu, ancak hukuki alacağa neden olmuşsa bu durumda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceği göz önünde bulundurulduğunda sanıkların hukuki alacaklarının temelini oluşturan mağdurun süregelen zincirleme şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma eylemlerinin haksız fiil niteliğinde olması ve olay günü mağdurun kontör çalarken suç üstü halinde yakalanması karşısında, mağdurun haksız fiilinin sanıkların hukuki alacaklarının temelini oluşturduğunun ve sanıkların, mağdurdan kaynaklanan bu haksız fiilin hiddeti ile hareket ederek hukuki alacağın tahsili amacıyla kasten yaralama ve tehdit suçlarını işlediklerinin kabulü gerekmektedir." (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, T. 17.1.2019, E. 2015/6-1219, K. 2019/13); “c- ) Sanığın savunmasında, şikayetçinin, borcunu ödemediğini ve telefonda tehdit ve hakaret içerikli sözler söylediğini belirtmesi karşısında, olayın çıkış sebebi ve gelişimi üzerinde durularak, sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması bozmayı gerektirmiş..."  (Yargıtay 4. Ceza Dairesi, T. 6.3.2019, E.2018/7204, K. 2019/3732).

[6] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler (Ankara: Seçkin, 2017), s.353.

[7] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler (Ankara: Adalet Yayınevi, 2017), s.606.

[8] Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler (Ankara: Yetkin Yay., 2014), s.420.

[9] Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/R Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2016), s.697.

.