Türkiye Büyük Millet Meclisi genel kurulunda yapılan Büyük tartışmalar ve kavga düzeyine varan itiş- kakışlar sonucunda meclisten geçen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kanunu 17/4/2021 tarihinde Resmî Gazetede 31457 nolu sayısı ile yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yürürlük ve yürütme maddeleriyle birlikte, toplam 16 maddelik kanun, bundan sonra da çok tartışılacak yeni bir dönemin başlangıcı niteliğindedir. Kanun 4 bölümden oluşmakta, amacı, kapsamı güvenlik soruşturma ve arşiv araştırması tanımları, bu soruşturmanın kimler için ne zaman yapılacağı hususları düzenlenmiştir.
Güvenlik soruşturma ve arşiv araştırması, ilk defa bu kanunla gündeme gelmemiştir. 2 yıl önce 7148 sayılı torba kanun içerisinde bu düzenleme yer almıştı, o kanun muhalefet tarafından Anayasa Mahkemesi'ne taşınmış, Anayasa Mahkemesi bu kanunu hukuki olarak nitelikli gerekçelerle iptal etmişti. Bu iptal kararından sonra, Anayasa Mahkemesi'nin gerekçeleri açıkça ortada olmasına rağmen, yeniden Türkiye Büyük Millet Meclisi gündemine getirilmiştir. O gerekçeler dikkate alınmadan biraz daha geliştirilerek torba kanun değil, sadece Güvenlik Soruşturması Ve Arşiv Araştırması Kanunu başlığı altında TBMM'den geçirilerek kanunlaşmıştır.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu'nun, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde müzakere edilmesi ve kanunlaşmasına ilişkin süreç tarafımızca bu makalede ele alınmayacaktır. Zira; hukuki ve usuli eksiklikler, oylamadaki maddi hatalar, Meclis İç Tüzüğüne uygun bir oylama yapılıp yapılmadığı, tasarının reddedilmesinin akabininde divan kararıyla yeniden oylamaya sunulduğu hususları ayrı bir hukuksal tartışmanın konusunu oluşturmaktadır. Tarafımızca; Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanun'unun ne getirdiği ve Anayasa Mahkemesi'nce 2018/163 E. 2020/13 K. Sayılı kararında güvenlik soruşturmasına dair hükmün iptal edildiği, bu kararın olası eksiklikleri giderip gidermeyeceği, bu yasanın hayatımızı nasıl etkileyeceği meseleleri üzerinde yoğunlaşılmıştır.
GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE ARŞİV ARAŞTIRMASI NE DEMEKTİR?
Arşiv araştırması, hakkında araştırma yapılan kişinin adli sicil kaydı, kolluk kuvvetlerince aranıp aranmadığının, herhangi bir tahdit olup olmadığının kaydı, kişi hakkındaki kovuşturma ve soruşturma bulunup bulunmadığı, bu soruşturmalar kapsamındaki olguların varlığı, kamu görevinden çıkarılmasını gerektirecek hususların araştırılmasıdır.
Güvenlik soruşturması ise, madde 5 "Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin;
a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin,
b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,
c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir." şeklinde tanımlanmaktadır.
Madde 3' e göre güvenlik soruşturma ve arşiv araştırması, ilk defa veya yeniden memuriyete, kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır. Bu soruşturma ve araştırma, net kriterlerle tanımlanmadığı için sübjektif değerlendirme yapılacaktır. Bir kişinin kamu hizmeti ve memuriyete alınmak istememesi halinde buradaki tanıma göre güvenlik soruşturmasını geçememiş olması gerekçesiyle önüne engel konulabilir.
Anayasamızda net bir şekilde ortaya koyulan, kişinin suçu sabit oluncaya kadar masum olduğu ilkesi, bir diğer ifadeyle masumiyet karinesi, kamu hizmetine girmede eşitlik prensibi, kişinin özel hayatının gizliliği gibi ilkelere bu tanımlamada riayet edilmemiştir. Örneğin arşiv araştırmasında "devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma veya kovuşturma kapsamındaki olguların" kavramının ne anlama geldiği, bu değerlendirilmeyi yapacak kişi tarafından nasıl tanımlanacağı anlaşılamamaktadır.
Savcılıkça takipsizlik kararı verilecek bir dosya olması durumunda veya mahkemece kovuşturma sonucunda verilen beraat kararının mevcudiyeti halinde dahi; idari olarak değerlendirme yapacak kişilerin, yargı kararına rağmen bu olguları kişi yönünden suç saymasının yolunu açmaktadır. O zaman mahkeme kararlarının herkesi bağladığı hususu ve Anayasa'nın ilgili maddesi sağlıklı bir zemine oturmamaktadır. Güvenlik soruşturması içerisindeki tanımlamalar, irtibat, iltisak gibi kavramlar bu kanunun niteliği itibariyle Anayasaya aykırılığını ortaya koymaya yeterli hususlardır.
GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE ARŞİV ARAŞTIRMASI KİMLERİ KAPSAMAKTADIR?
Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimlerden olan;
-Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli,
-Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel,
-Üst kademe kamu yöneticileri,
-Özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler,
-Milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler.
-Öğretmenler.
SORUŞTURMA KİM TARAFINDAN YAPILACAK?
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, şu mercilerce yapılacaktır;
-Milli İstihbarat Teşkilatı.
-Emniyet Genel Müdürlüğü.
-Mahalli Mülki İdare Amirlikleri.
GÜVENLİK SORUŞTURMASİ VE ARŞİV ARAŞTIRMASINDA NELERE BAKILIR?
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam dikkate alınarak, kişinin kayıtlı ikamet adresi ile fiilen ikamet ettiği adres esas alınmak suretiyle;
• Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
• Genel kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat birimlerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında arama kaydı veya herhangi bir tahdidin olup olmadığı,
• Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakının bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı,
• Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı
• Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni araştırılır.
• Kişinin, kolluk kuvvetleri ve istihbarat birimlerindeki, hakkında tutulan kayıtlardaki olgusal verilerin ( bu olgusal verilerin ne olduğu belli değildir, her şey buranın içine dâhil edilebilir.) değerlendirilmesi konularında saydığımız bu hususlar, kanunun tanımlamasından çıkarılan hususlardır. Kanun, ucu açık olarak düzenlendiği için, daha farklı olgular da araştırma konusu yapılabilecektir.
ANAYASA MAHKEMESİNİN 2018/163 E. 2020/13 K. SAYILI KARARINDAKİ GÜVENLİK VE ARŞİV ARAŞTIRMALARI HUSUSUNDAKİ DÜZENLEMENİN İPTAL GEREKÇELERİ
Kanun’un iptali talep edilen 29. maddesiyle ikinci fıkranın eklendiği 4045 sayılı Kanun’un 1. Maddesi şu şekilde düzenlenmiştir.
“Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.”
Anayasa Mahkemesinin önüne giden bu düzenleme, yeniden 7315 sayılı yasa ile, bu kez de farklı maddeler altında düzenlenmiştir. Yani Anayasa Mahkemesi'nce daha önce görüşülüp, Anayasaya açıkça aykırı bulunup, iptal edilen madde bu sefer farklı kanun numarası ile ve o kanun içerisindeki değişik maddeler adı altında aynen yer almıştır.
Söz konusu düzenleme AYM'nin önüne götürülürken; Anayasa’nın 2., 7., 12.,13.,17., 20., 38., 40., 70. ve 129. Maddelerine aykırılığı ileri sürülmüş, iptal ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Bu maddelerden öne çıkanlar şu şekildedir;
-Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği ve korunması " başlığını taşıyan 20. Maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir." şeklindedir.
-Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlığını taşıyan 38. Maddesi; "...Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz....Ceza sorumluluğu şahsidir." şeklindedir.
-Anayasa'nın "Hizmete girme" başlığını taşıyan 70. Maddesi; "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." şeklindedir.
-Anayasa'nın "Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence" başlığını taşıyan 129. Maddesi; " Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler. Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. ... Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır." şeklindedir.
Anayasa Mahkemesi, iptal gerekçesinde bu maddelere aykırı gerekçelerine dayandırmış, 19.02.2020 tarihinde oy birliğiyle vermiş olduğu iptal kararında düzenlemeyi Anayasa'nın 13 ve 20. Maddelerine aykırı bulmuştur.
AYM, bu kararın 17. paragrafında "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır."
15. Paragrafında " Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen husus gözetilerek kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir."
13. Paragrafında, Anayasa'nın 13. Maddesine atıf yaparak "Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir." şeklindedir.
AYM'nin gerekçelerine bakıldığında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı Anayasa'da güvence altına alınmıştır. Kişi hakkındaki arşiv ve güvenlik soruşturmasının, özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkının mevcudiyeti, bu hakkın yasayla düzenlenebileceği, bu düzenlemelerin ise ucunun açık olamayacağı, Anayasada güvence altına alınan hakların özlerine dokunulmayacağına vurgu yaparak iptal etmiştir. AYM'nin bu kararı çerçevesinde yeni yapılan düzenlemeyi değerlendirdiğimizde bu düzenlemenin hukuka uygun olmadığı, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilebileceği çok açık bir şekilde görülmektedir. Buna rağmen yeniden yasalaştırılmış olması, demokratik hukuk devletiyle bağdaşmamaktadır.
GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE ARŞİV ARAŞTIRMASI KANUNU'NUN, KAMU GÖREVİNE VEYA MEMURİYETE GİRECEK KİŞİLER ÜZERİNDEKİ ETKİSİ
Kanun ile, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk kez veya yeniden memuriyete ya da kamu görevine atanacaklar hakkında arşiv araştırması yapılacak. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yürütecek kurumlar ise Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü (EGM) ve mahalli mülki idare amirlikleri olacaktır.
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması faaliyeti kapsamında kamu idaresine, kamu görevine girme hakkını kullanmak isteyen kişiye ait kişisel verilere sınırsız bir şekilde erişme ve bu verileri toplama, sınıflandırma, işleme ve değerlendirme imkânı vermektedir. Bu kişisel veri niteliğindeki bilgilerin teminine, kullanılabilmesine, işlenebilmesine, ulaşılabilmesine, saklanma süresine, temin edilme gerekçesine, bilgilerin silinmesi ve değiştirilmesine, kötüye kullanımının engellenmesine yönelik birtakım güvenceleri içermesi ve hukuki belirliliğe sahip olması gerekmektedir.
Yapılan güvenlik soruşturması sonucunda kişilerin kamu görevine girmesinin engellenebilme veya mevcut kamu görevinden çıkarılması mümkün olabilecektir. Bu itibarla ilgili düzenleme, kamu hizmetine girme hakkına öngörülemez bir sınırlama getirmektedir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanun, Demokratik bir hukuk devletinde her bireyin "fişlenmesine" ve bu fişlemeler ile vatandaşların kamuyla ilişkilerini, memur statüsüne sahip olmaları, hatta özel sektörde dahi işe girerken olumsuz etkileyecek bir düzenlemedir. Bu yasa, demokratik bir devlette yer almaması gereken bir yasa olup, mutlaka Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilecektir.
İlgili yasa, Anayasa'nın 38. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, kanuna göre suç kabul edilmeyen bir fiile ceza verilememesi ve bu fiilin kanunda öngörülen farklı bir şekilde cezalandırılamayacağı anlamına gelen "Suçta Ve Cezada Kanunilik" ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi; bir kişinin ancak kendi işlediği bir suçtan dolayı müeyyideye çarptırılması anlamına gelen "Suçta Ve Cezada Şahsilik" ilkesiyle de yakından alakalıdır. Cezalandırmanın temel prensiplerinden olan bu ilke, insanlığın gelişiminin bir sonucudur ve hiç kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.
Bir bireyin, yeniden suç işlemeyerek insan onuruna yakışır bir hayat sürmesi için topluma yeniden kazandırma konusunda faaliyet yürütülmesi gerekmektedir. Topluma yeniden kazandırma faaliyetinin esas amacı, bireyin infazdan sonra kendi dışında akan yaşama yeniden karışabilmesidir. Oysa Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanun ile, geçmişinde soruşturma geçirmiş olan veya ailesine suç isnat edilen bir bireyin bir daha kamuyla herhangi bir ilişki kurmasının önünün kesilmesinin yolu açılacaktır.
Giderek artan fişleme uygulamaları açıkça göstermektedir ki, 17/4/2021 tarihli bu kanun; Güvenlik Soruşturması Ve Arşiv Araştırması Kanunu değil, modern toplumun, demokratik hukuk devletinin temel ilkeleriyle bağdaşmayan bir "Fişleme Kanunu" dur!
KAYNAKÇA:
mevzuat.gov.tr
Anayasa Mahkemesi 2018/163 E. 2020/13 K. Sayılı Kararı.
tbmm.gov.tr
