1. Önleme Dinlemesi

06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 1. maddesinin 6. fıkrasının 1. cümlesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu Geçici 14. madde olarak eklenen hükme göre; “Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanununun mülga 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri ile Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre görevlendirilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış atıflar ağır ceza mahkemelerine; bu mahkemelerin üyelerine yapılmış atıflar Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Ankara Ağır Ceza Mahkemesine yapılmış sayılır”.

Kanun koyucu, önleme dinlemelerine ilişkin yargı kararlarını bir mahkemede toplayıp kontrol altına almayı hedeflemiştir. Yargının yer itibariyle yetkisi bakımından bu düzenlemenin isabetli olduğunu söylemek mümkün değildir. Örneğin, Kars’ta, Antalya’da, İstanbul’da bulunan bir kişinin telefonlarının, bu kişinin bulunduğu yer MİT, polis ve jandarma teşkilatı tarafından dinleme kararı alınabilmesi için Ankara Ağır Ceza Mahkemesine yönlendirilmesi isabetli olmamıştır. Ankara Ağır Ceza Mahkemesinde, önleme dinlemeleri bakımından Ülkenin tümü yönünden yetkili görmek doğru değildir. Önleme dinlemelerini bir yargı çevresinde ve merkezde toplamak isteyen kanun koyucu, önleme dinlemelerini kontrol altına almaya çalışırken yargıda yer itibariyle yetki kuralını bozmuştur.

2. Adli Dinleme

6526 sayılı Kanunla CMK m.135 hükmüne fıkra eklenmiş, maddenin birinci fıkrasında ve iletişimin denetlenmesi sürelerinde değişikliğe gidilmiş ve TCK m.220’de tanımlanan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu, CMK m.135/7’deki katalog suçlardan (eski CMK m.135/6) kaldırılmıştır. CMK m.135’in yeni hali şu şekildedir;

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.

(2) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

(6) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(7) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),

7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

8. Parada sahtecilik (madde 197),

9. (Mülga Alt Bent RGT: 06.03.2014 RG No: 28933 Mükerrer Kanun No: 6526/12),

10. Fuhuş (madde 227),

11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

12. Rüşvet (madde 252),

13. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

14. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

15. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(8) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz”.

Adli amaçlı telefon dinleme tedbiri ile ilgili açıklamalarımıza yer vermeden önce, 6526 sayılı Kanunla CMK m.135/1’e getirilen tedbire ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verileceği ve itiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranacağına ilişkin hükmün kabulünün mümkün olmadığını ifade etmek isteriz[1]; zira sanığın tahliyesi veya tutuklanması ya da beraati veya mahkumiyeti için oyçokluğu ile karar veren ağır ceza mahkemelerinin, CMK m.135 uyarınca telefon dinleme kararı alınması açısından oybirliği ile hareket etmesinin hiçbir mantıklı açıklaması bulunmamaktadır. Kanun koyucu aynı hatayı CMK m.139’da düzenlenen “gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” ve CMK m.140’da düzenlenen “teknik araçlarla izleme” tedbirlerinde de yapmış; tedbirlerin tatbiki için ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile kararını aramıştır.

6526 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle CMK m.135/4’de düzenlenen hükümle, telefon dinleme kararının en çok iki ay için verilebileceği ve bir ay uzatılabileceği hüküm altına alınmıştır. Yani 3 ay + 3 ay olan telefon dinleme süresi, 6526 sayılı Kanunla 2 ay + 1 ay olarak düzenlenmiştir.

Ayrıca, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili gerekli görülmesi halinde önceki sürelere ek olarak bir aydan fazla olmamak şartı ile müteaddit defalar telefonların dinlenebileceğine ilişkin hükümde değişikliğe gidilmiş, mahkemenin her defasında bir aydan fazla olmamak ve “toplam üç ayı geçmemek üzere” sürenin uzatılmasına karar vereceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda müteaddit defalar sürenin uzatılabileceğine ilişkin hükümde düzeltmeye gidilmesinin isabetli olduğunu ifade etmek isteriz.

6526 sayılı Kanun öncesi “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile ilgili olarak, CMK m.135’de düzenlenen iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulanabilmesi mümkündü. Başka bir anlatımla, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu, CMK m.135/6’daki katalog suçlar kapsamında idi. Bununla birlikte, suç örgütüne üye olmak ile bilerek ve isteyerek yardım etmek suçu bu kapsamın dışında bırakılmıştı. CMK m.135/6-a-8’de yer alan “iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220” ibaresi bu durumu açıklamaktadır.

6526 sayılı Kanunla CMK m.135 hükmüne 1. fıkradan sonra gelmek üzere “Talepte bulunurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.” hükmünü içeren fıkra eklendiğinden, 6526 sayılı Kanun öncesinde CMK m.135/6’da yer alan katalog suçlar artık, CMK m.135/7 hükmünde yer bulmuş ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu katalogdan çıkarılmıştır.

CMK m.135/6’da öngörülen katalogda yer alan “suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve yönetmek”, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kapsamından çıkarıldığından, artık bu suçtan hareketle iletişimin tespiti hariç olmak üzere şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenmesi mümkün değildir. Bugüne kadar “suç örgütü” kavramı, kanun koyucunun tanımlamasına uygun şekilde bağımsız bir suç olarak kabul edilerek, sırf bu suçla ilgili somut delilleri toplama veya elde edilmiş somut delilleri desteklemek amacıyla iletişimin denetlenmesi yapılmamış, bu kavram genel özelliği itibariyle tüm suçları kapsamına alan bir özellikte kabul edilip, bu kavramdan yola çıkılarak, suç katalogunda olup olmadığına bakılmaksızın tüm suçlar yönünden sınırsız ve süresi dinlemeler yapılmıştır.

Bu yetkinin kötüye kullanılmasının önüne geçmek isteyen kanun koyucu, “suç örgütü kurmak ve yönetmek” suçunu katalogdan çıkarmak suretiyle bir çözüm bulup, haberleşme hürriyetini hiçe sayan kolluk ve yargı makamlarına kısıtlama getirmiştir. Ancak “suç örgütü” kavramı, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak, toplam üç aydan oluşan ilk dinleme süresine ek ve her biri bir aydan oluşan toplam üç aylık iletişimin denetlenmesi yetkisinin alınmasında dayanak olarak kullanılabilecektir (CMK m.135/4). Yeni değişiklikte, suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği iddia olunan ve CMK m.135/7’de tanımlanan katalog suçlar kapsamına giren amaç suçlardan dolayı azami altı ay süre ile iletişimin denetlenmesine başvurulabilecektir.

6526 sayılı Kanunla, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna katalogda yer veren CMK m.135/6-a-8 hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Bu durumda artık, TCK m.220’de düzenlenen örgüt kurma suçundan telefon dinleme, kayda alma ve sinyal bilgileri değerlendirme mümkün olmayacak, bu suretle elde edilen deliller yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacaktır.

Bununla birlikte, örgüt kapsamında işlendiği iddia olunan suçların telefonlarının dinlenip kayda alınmasında ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu hususu, CMK m.135/4’de yer alan, “Ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.” ifadesinden de anlamaktayız. Ancak amaç suçlarda telefon dinleme tedbirine başvurulabilmesi için, bu suçların CMK m.135/7’de sayılan katalog suçlar arasında bulunması gerektiğini de ifade etmek isteriz.

CMK m.138/2 hükmünde 6526 sayılı Kanunla değişikliğe gidilmeli ve CMK m.135’de yapılan değişiklik uyarınca hükümdeki “135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan” ibaresi “135. maddenin yedinci fıkrasında sayılan” şeklinde düzenlenmeli idi. Ancak burada kanun koyucu, CMK m.138/2 hükmünde hatalı olarak değişikliğe gitmemiştir. Bununla birlikte, maddede yer verilen “135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan” ibaresini yedinci fıkra olarak anlamak gerekir.

Belirtmeliyiz ki, 06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun, esas itibariyle bir tepki kanunudur. Bireyin haberleşme hürriyetine yönelik korumacı anlayışa dayalı değişiklikler, kendisini elkoyma tedbirinde de göstermiştir.

Elkoyma tedbiri 6526 sayılı Kanunun 10. maddesi ile değişmiş, esas itibariyle 6526 sayılı Kanun öncesi CMK m.128’in kötüye kullanılmasına bir tepki olarak düzenlenmiştir. CMK m.128’in ilk hali, maddede bu yönde bir hüküm olmadığı halde toplu, yani şüpheli veya sanığın tüm malvarlığına elkoyulması şeklinde uygulanmış, iddiaya konu suçla ilgisi olmayan malvarlığına elkoyulduğu görülmüş, özellikle “suç örgütü” kavramı kullanılmak suretiyle masumiyet/suçsuzluk karinesi altında yargılanan insanların tüm malvarlıklarına elkoyulmuştur. Bu hatalı uygulamalara tepki içeren ve kontrol amacı taşıyan 6526 sayılı Kanun, CMK m.128’de ciddi değişikliklere gitmiştir.

Bizce ana sorun kanunlar değil, hatalı ve keyfi uygulamalardır. Bu hatalı ve keyfi uygulamaların önüne geçilemediği, hukuka aykırı davrananlar sorumlu tutulmadığı ve hukukilik denetimi güçlendirilmediği müddetçe hangi düzenleme yapılırsa yapılsın, yine kural dışı, keyfi ve hatalı uygulamalar yoluyla kişi hak ve hürriyetlerine saldıran uygulamalardan kurtulmak mümkün olamayacaktır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------------------

[1] 6526 sayılı Kanunun 12. maddesinin gerekçesinde; düzenlemenin amacı, kişi hürriyeti ve güvenliği, özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti gibi temel insan hak ve özgürlüklerinin daha güvenceli hale getirilmesi olarak belirtilmiştir.