Bu yazımızda; temel hak ve hürriyetler arasında önemli bir yer teşkil eden düşünceyi açıklama yayma hürriyetini, basın hürriyetini esas alan, esasında konu bilim ve sanat hürriyetini ilgilendirse de bu konuyu biraz ilgisiz gördüğümüzden bu hürriyet üzerinden değil, ifade ve basın hürriyetlerini dikkate alarak, bunlar karşısında çocuğun korunup gözetilmesi, kişilik hakları, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının, yine milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu güvenliğinin ve suçların işlenmesinin önlenmesi gibi, Anayasanın nimet külfet dengesinde öne alabildiği hukuki yararlar bakımından temel hak ve hürriyetlere dönük sınırlamaların nasıl mümkün olabileceğini yazacağız.

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün şartları:

1- Kanunilik: Sınırlama ancak yasa ile getirilebilir.

2- Meşru amaç: Sınırlama sebebinin Anayasada yer alması gerekir.

3- Ölçülülük: Sınırlama ölçülü olmak zorundadır; (a) sınırlama amaca hizmet etmeli, (b) elverişli olan bu sınırlama gerekli mi ona bakılmalı, (c) sınırlama dengeli olmalı, yani en sonda uygulanacak sınırlama başta uygulanmamalı.

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında genel çerçeve budur.

5651 sayılı İnternet Kanununun “İçeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi kararları ile yerine getirilmesi” başlıklı 8. maddede; 4 başlık halinde katalog suçların sayıldığı, bunlardan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda sayılanların 7 alt başlıkta toplandığı, tüm bu suçlar yönünden, internet ortamında yapılan ve içeriği bu suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak içeriğin çıkarılmasına ve/veya bağlacı kullanılarak erişimin engellenmesine hakimin veya mahkemenin karar verebileceği, gerek karar vermede ve gerekse içerikten çıkarma ile erişimin engellenmesi arasında bir önceliğe sonralığa gidilmediği, ancak maddede her ne kadar hakime ve mahkemeye tedbir kararını verme yetkisi tanınmışsa da, m.8/4’e bakıldığında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Başkanının tedbir konusunda ayrıca yetkilendirildiği ve hatta onun kararına karşı bir yargı yolu da öngörülmediği, fakat 5651 sayılı Kanunun m.8, m.8/A, m.9 ve m.9/A hükümlerine bakıldığında, verilen kararlara karşı sulh ceza hakimliğine itiraz edilebileceğinin anlaşıldığı, esasen 8. maddenin Anayasa m.13’e uygun olarak tekrar gözden geçirilmesi gerektiği, acil durumlar dışında içeriğin yayından çıkarılması tedbirine öncelik verilmesinin ölçülülük bakımından uygun olacağı, yine madde metninin karmaşık olduğu, BTK Başkanı tarafından gecikmesinde zarar bulunan hal dahi aranmaksızın, doğrudan tedbir kararı verilebilmesinin ve buna karşı yargı denetiminin gösterilmemesinin de Anayasa m.40/2 karşısında ciddi bir eksiklik olduğu, ancak m.8/2’de yer alan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre karar itiraz edilebileceğinin, Başkanın kararına karşı da uygulanacağı düşünülebilir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi başlıklı 5651 sayılı Kanunun 8/A maddesi incelendiğinde; yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden birisi veya birkaçına bağlı olarak hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhurbaşkanlığı veya milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ve genel sağlığın korunması bakımından ilgili bakanlıkların talebi üzerine BTK Başkanı tarafından, internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebileceği belirtilmektedir. Esasen 2001 yılında “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de değişikliğe gidilmeden evvel, genel sınırlama sebepleri Anayasa m.13’de öngörülmekte idi. Bu maddede yapılan değişiklik sonrası Anayasada yer alan özel sınırlama sebeplerinin eksik veya yetersiz olmasından dolayı Anayasa m.13’ün temel hak ve hürriyetler bakımından oldukça ileri koruyuculuğundan dolayı Anayasaya uygun sınırlamaların getirilemediği, fakat Anayasa Mahkemesinin “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı m.5’den kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorumla, bizce yetkisini aşarak ve sınırlama alanlarını genişleterek, Anayasa m.13’ün dışında kalan bazı sınırlamaların Anayasaya uygun olduğuna dair kararlar verdiği görülmektedir.

Kanunun 8/A maddesi oldukça geniş, muğlak ve soyut genel sınırlama sebepleri içerdiğinden; buna karşı Anayasanın temel hak ve hürriyetler yönünden internet yayınlarıyla ilgili gerekli koruma gücüne sahip olmadığı, nitekim Anayasa m.26’da ve m.28’de de ifade ve basın hürriyetlerine karşı bazı genel sınırlama sebeplerinin öngörüldüğü,

Dolayısıyla internet yayınlarının tedbir kararlarına karşı gerekli güvenceye sahip olmadığı, ancak bunun hızlı ve etkin bir yargı denetimi yoluyla aşılabileceği, bu konuda da son zamanlarda kamuoyuna yansıyan örneklerden, gerek işlem ve tasarrufların şeffaflığı ve gerekse de öngörülebilirlik ve bilinirliğin ötesinde tedbire konu kararlar ile yargıya erişimde sorunlar yaşandığı,

Bilhassa tedbire konu olabilecek iş ve işlemlerle ilgisi bulunmayan takipçilerin veya üyelerin maddi ve manevi yönlerden mağdur edildikleri, tedbirlerden zarara uğrayanların zarar ve ziyanlarını muhataplarından isteyebilecekleri, yine öncelikle tedbirin kaldırılması için CMK m.267 ila 271’de öngörülen itiraz kanun yoluna başvurabilecekleri, bu yol tükendiğinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilecekleri,

Bu sırada hukuka aykırı işlem ve tasarrufa karşı hızlı ve etkin bir yargı yolu bulunmadığı takdirde; mağduriyetin giderilmesinin, hem çok zor ve hem de çok zaman alabileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Bir hukuk devletini güçlü kılan en önemli mesele; Devletin Anayasa ve kanunlara uygunluğundan geçtiği kadar, işlem ve tasarruflarına karşı “kuvvetler ayrılığı” ilkesi çerçevesinde bağımsız ve tarafsız yargı denetiminin hızlı, eşit, etkin, adil ve dürüst işleyebilmesi ile mümkündür.

Yeri gelmişken, İnternet Kanunu m.8 ve m.8/A’da yer alan tedbirin erişimin engellenmesi şeklinde uygulanmasına değinmek istiyoruz. Tedbirin uygulanması konusunda yanlış anlamayı, anlaşılmayı ve uygulamayı düzeltmek, 8 ve 8/A maddelerinden hareketle tedbiri aşırı sınırlayıcı şekilde uygulamayı engellemek gerekir. Çünkü erişimin engellenmesi denildiğinde, hemen milyonlarca insanın üye olduğu sosyal medya platformlarının tümü ile kapatılabildiğini görmekteyiz, hatta kapatma sebebi, bunun ne zaman sonuçlanacağı ve ne şekilde çözüleceğine dair bir açıklamanın da yapılmadığı, şeffaflığın olmadığı ve yargı denetiminin de etkin ve hızlı işlemediği görülmektedir. Bunlar bir hukuk devletinde olmamalıdır.

İnternet Kanunu m.8 ve m.8/A’da yer alan tedbire konu yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi tedbirlerinde, eğer içeriğin yayından çıkarılması mümkünse, zaten bunun tercih edilmesi gerektiği, fakat bu mümkün değilse evleviyetle bu içeriğe erişimin engellenmesinin gerektiği, ancak bunun mümkün olmadığı ve bu içeriğe yer veren veya alan sağlayan sosyal medya platformu da içerikten çıkarmanın veya sadece bu içeriğe erişimin engellenmesine müsaade etmediğinde veya sosyal medya platformuna erişime dokunulmaksızın sırf tedbire konu içeriğe erişimin engellenmesi teknik olarak mümkün olamadığı takdirde, bir bütünde, ama geçici olarak ve başkalarını da en az şekilde mağdur edecek kadar sosyal medya platformuna erişimin engellenmesi yoluna gidilmeli, hatta bundan evvel mümkünse para cezası veya bant daraltma gibi yöntemler uygulanarak, konu ile ilgisiz üçüncü şahısların mağduriyetleri önlenmelidir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)