Zorunlu Aşı, Ne Kadar Zorunlu?

2019 yılının son çeyreğinde ortaya çıkan Covid-19 pandemisi nedeniyle, bugüne kadar dünya genelinde 177 milyona yakın insan bu hastalığa yakalanmış, bunların büyük bir kısmı koronadan kaynaklanan ve çeşitli şekillerde ortaya çıkan sağlık sorunlarına maruz kalmıştır. Asıl acı bilanço ise, hastalıktan ölenlerin sayısının 4 milyona ulaşmasıyla ortaya çıkmıştır.

Covid-19’un sebebiyet verdiği vahim tablo nedeniyle salgın sürecinde tüm toplumların gündemindeki en önemli konular, hastalığın kesin tedavisinin bulunması ve hastalığa yakalanmayı önleyebilecek “bir aşı geliştirilmesi” olmuştur. Tedavi konusunda pek yol katedilememişse de, çeşitli ülkelerde, farklı yöntemlerle elde edilen birçok aşı bulunmuştur. Bu aşamadan sonra tartışmaların, aşıların üretim metodları, etki oranları, yan etkileri gibi hususlara kaydığı görülmektedir.

Bugün tüm dünyada aşılama çalışmaları hızla devam etmektedir. Bununla birlikte henüz deney aşamasında bulunan aşı uygulamalarında, kişilere kendilerine bir bilimsel deneyin parçası olarak (Faz 3) aşı yapıldığı hususu, bu aşılamanın mahiyet ve sonuçları açık ve net bir şekilde anlatılmalı, bu aydınlatma kapsamında yazılı onaylarının alınması gereğine riayet edilmelidir (bkz. TCK.m.90). Aksi tatbikat hem hukuka aykırı bir nitelik arz etmekte, hem de bugün ihtiyaç duyulan yeterli deney aşamalarını tamamlamış aşılara güveni sarsmakta, spekülasyonlara sebebiyet vermektedir.

Aşılamanın, bireylerin bu hastalığa karşı korunmasına ilişkin şu an için mevcut en önemli tedbirlerden biri olduğu şüphesizdir. Bu durumun etkisiyle yazılı ve görsel basında, aşı olmak istemeyen kişilerin salgınla mücadeleyi sekteye uğrattığı, bu sebeple aşılamanın zorunlu olması ve aşı olmayanlara bazı müeyyideler uygulanması konusunda fikirler ileri sürülmekte, böylece Anayasa’nın 17’nci maddesinde düzenlenen “kişilerin vücut bütünlüğü hakkına” müdahale oluşturan bu tedbirin tüm bireylere zorunlu olarak uygulanmasına ilişkin tartışma ön plana çıkmaktadır.

Bireylerin sağlıklı yaşamaları, kendilerini hastalıklardan korumaları hususunda zorlamalara tabi tutulamayacaklarında herhangi bir tereddüt yoktur.

Aşı zorunluluğu, aşının, bulaşın önüne geçmese de ölüm oranlarını düşürmesi ve toplumsal bağışıklığın sağlanmasına olan katkısı çerçevesinde gündeme gelen bir konudur. Toplumsal bağışıklığın sağlanmasının, pandeminin gerektirdiği sınırlamaların kaldırılması ve kişilerin sosyal ve psikolojik yönden normalleşmesine, ekonominin düzelmesine hizmet edeceği de söylenebilir. Ancak son dönemde, ülkemizde ve diğer bazı Avrupa ülkelerinde, aşı zorunluluğuna uyulmamasının bir “ihmali suç” olarak kabulüne yönelik görüşler yahut devletin bu yönde bir adım atacağına ilişkin söylentiler, meseleyi başka bir boyuta taşımaktadır.

Bu tartışmalara çözüm üretilebilmesi, temel hak ve özgürlüklere yönelik her devlet müdahalesinin şart ve sınırlarını belirleyen, Anayasa’nın 13’üncü maddesinden hareket edilmesini zorunlu kılmaktadır. Maddeye göre, temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Bu çerçevede “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz” hükmünü haiz Anayasa’nın 17’nci maddesinin 2’nci fıkrası olası bir müdahale açısından Anayasal sebep olarak mütalaa edilebilir^[1].

Yasallık ilkesi bakımından ise, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun ikinci babının, “Memleket Dahilinde Sari ve Salgın Hastalıklarla Mücadele” başlıklı ikinci faslının 72’nci maddesinde yer verilen ve “hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki tedbirinin” uygulanabileceğini öngören düzenlemesi, olası bir aşı zorunluluğunun dayanağını oluşturmaktan uzaktır. Zira bu tedbir, 57’nci maddede zikredilen hastalıklardan biri ortaya çıktığı veya bundan şüphelenildiği takdirde uygulama kabiliyetine sahiptir. Ayrıca Kanunda bu tedbirin, hastalık ortaya çıktıktan sonra hasta kişiye uygulanması öngörülmüştür. Oysa Covid-19 aşısı, hasta kişilere tatbik edilememektedir.

Anayasa Mahkemesi, 11.11.2015 tarihli Halime Sare Aysal kararında (Başvuru No: 2013/1789, Resmi Gazete: 24.12.2015 tarih, 29572 sayı); “1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türleri sayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirlere başvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire de yer verilmiştir. İlgili Genelgede ise genel bağışıklama programına ilişkin ilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirli yaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasına ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge kapsamında yer verilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı bir düzenleme olmadığı anlaşılmakta, başvurucuya tatbikine hükmedilen HepB, DaBT, İPA, Hib ve KPA türündeki aşıların da 1593 sayılı Kanun'un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam olarak karşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortaya çıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72. madde hükmünün, başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır” diyerek zorunlu aşı uygulamasının yasallık ilkesinden yoksun olduğuna işaret etmiştir. Bu karardan sonra, aşı zorunluluğuna ilişkin başkaca bir yasal düzenleme yapılmadığı dikkate alındığında, Covid-19 aşısının zorunlu tutulması, mevcut ahvalde mümkün gözükmemektedir.

Bunun dışında belirtmek gerekir ki, TCK m.195’te yer verilen “bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma” suçu da aşılanma yükümlülüğü doğuran bir düzenleme olarak kabul edilemez. Nitekim maddede, bulaşıcı hastalıkların yayılmasının engellenmesine yönelik tedbirlere aykırı davranma değil, bu tür hastalıklardan birine yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymamak yaptırımla karşılanmıştır.

Aşılanmamanın ceza yaptırımıyla karşılanmasına ilişkin düşünce yönünden asıl sorunlu olan orantılılıktır. Anayasa’nın 13’üncü maddesinde belirtilen orantılılık prensibinin, öncelikle müdahalenin hangi araçla gerçekleştirildiği dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Ceza hukuku, toplum düzenini sağlama ve muhafaza etme ödevi kapsamında, yalnızca sosyal yaşamın devamını sağlamaya yönelik olan, bu kapsamda önemli görülen kişisel ve kollektif hukuki değerleri koruma altına alır. Ceza hukukunun, söz konusu koruma faaliyeti sırasında, kişi özgürlükleri aleyhine ağır ve derin müdahaleler oluşturarak somutlaşan keskin yönü, ultima ratio (son çare olma) ilkesi ile yumuşatılmıştır. Bu ilkenin en önemli yansıması, cezanın ikincilliğidir. Yani bir temel hak ve özgürlüğe, ceza hukuku eliyle müdahale edilmesiyle elde edilmesi beklenen faydanın, başkaca hukuki yaptırımlarla yahut hak sınırlandırmalarıyla temini mümkünse, o yolun tercih edilmesi gerekir. Bu açıdan “aşılanmamanın” suç olarak kabulüyle, Sağlık Bakanlığı kayıtlarında aşılama bilgisi bulunmayan kişilerin cezalandırılması mümkün değildir.

Aşılamanın sağlanmasında ceza hukukunun araç olarak kullanılması orantılılık ilkesi ile bağdaşmasa da aşılanmayan kişilerin belli haklardan yararlanamaması yahut aşı zorunluluğuna aykırılığın idari yaptırımlara tabi tutulması söz konusu olabilmektedir. Bu kapsamda AİHM, Vavřıčka ve Diğerleri/Çek Cumhuriyeti kararında^[2], başvurucuların çocuklarını aşı yaptırmadığı için çocukların okula kaydının yapılmamasının ve bir başvurucunun velisi aleyhine aynı sebeple hükmedilen idari para cezasının AİHS’nin 8’inci maddesi kapsamında özel hayatın gizliliğinin ihlali olup olmadığını değerlendirmiştir. Mahkemenin kararında değindiği önemli ilkeleri aşağıdaki gibi özetlemek mümkündür:

i. Mahkeme, aşı yükümlülüğü çerçevesinde ortaya çıkan, karara konu olaydakine benzer uygulamaların, özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil ettiğine ilişkin önceki kararlarına^[3] atıf yaparak somut olayda karşı çıkılan aşılardan hiçbiri yapılmamış olmakla birlikte, çocuk başvurucuların, anaokuluna alınmamaları nedeniyle aşı yükümlülüğüne uyulmamasının sonuçlarıyla karşılaşmış olduklarını, bu durumun da özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturduğunu kabul etmiştir. Keza başvuruculardan biri hakkında, çocuğunun aşılanmasına karşı çıkması dolayısıyla hükmedilen idari para cezası da aynı şekilde özel hayatın gizliliğine müdahale olarak değerlendirilmelidir.

ii. Gönüllü aşılama politikasının toplumsal bağışıklığa ulaşma ve bunu sürdürmeye yeterli olmadığı ya da hastalığın niteliğinden (tetenoz gibi) dolayı toplumsal bağışıklığın yararlı olmadığı değerlendirildiğinde; ulusal makamlar, ciddi hastalıklara karşı uygun bir koruma sağlamak için zorunlu aşı politikasını uygulayabilirler (prg. 288).

iii. Kararda, aşının zorla uygulanmasına izin veren genel bir hükmün bulunmadığı, aşı yükümlülüğünün, belli yaptırımların uygulanması yoluyla dolaylı olarak yerine getirildiğinin altı çizilmiştir. Mahkemeye göre Çek Cumhuriyeti’ndeki yalnızca bir kez verilebilen idari para cezasından oluşan yaptırım, görece şekilde ölçülü görülebilir (prg.293). Ancak ölçülülükle ilgili olarak AİHM, yaptırımın uygulanması çerçevesinde karara konu olayda aşı yükümlülüğüne aykırılığın sonucu olarak hükmedilen para cezasının miktarında aşırıya kaçılmamış olduğuna işaret etmektedir. Dolayısıyla, öngörülen ceza miktarının kişiye göre belli aralıklarda uygulanmaya elverişli olmaması halinde, mahkemenin müdahaleyi ölçülü kabul etmeyeceği söylenebilir. Buradan çıkan sonuç, aşı zorunluluğunun ceza hukuku normlarıyla desteklenmesi, diğer bir ifadeyle aşılanmamanın suç olarak kabul edilmesinin, AİHM’in ölçülülük yönünden kararda benimsediği anlayışla taban tabana zıt olduğudur.

iv. Başvurucular, uzun sürede ortaya çıkacaklar da dâhil olmak üzere, sağlık üzerindeki olası olumsuz etkilerine dair güçlü endişeler dile getirerek aşılamanın etkililiğine ve güvenliğine karşı çıkmışlardır (prg. 299). Aşının etkililiği bağlamında AİHM, bireysel sağlık üzerinde ciddi etkileri olabilecek ve ciddi salgın durumunda toplumda karışıklığa yol açabilecek hastalıklara karşı nüfusun korunmasına ilişkin bu yolun hayati önemine dair genel uzlaşıya dikkat çekmiştir (prg. 300).

v. AİHM’in bu kararda işaret ettiği önemli bir diğer konu, bir yükümlülük olarak uygulanan aşının ciddi sağlık sorunlarına sebebiyet vermesi halinde, toplumsal sağlık politikası kapsamında tedbir uygulayan devletin, zarara uğrayan kişilere tazminat ödemesinin gerekli olabileceğidir. Bu bakımdan mahkeme, aşının, belli kişi yahut gruplarda uygulanması dolayısıyla önemli zararlara dönüşebilecek risklerin, devlet tarafından üstlenilmesi gerektiği kanaatindedir.

vi. Bir önceki başlıkta zikredilen türden riskleri minimize etmek, taraf devletlerin yükümlülüğüdür. Bunun için aşıdan önce gerekli önlemlerin mutlaka alınması gerekir^[4]. Bu durum, olası ters etkilere ilişkin olarak her bir olayın kontrol edilmesine açıkça işaret etmektedir. Elbette devlet, kullanılan aşıların güvenliğini de izlemelidir. Bu tespit, özellikle aşı tedariki bakımından yaşanan sorunlar dolayısıyla birden fazla aşı temin ederek aşı çeşitliliği sağlanmasına ilişkin ülkemizde de uygulanan devlet politikası açısından dikkate alınmalıdır.

vii. Son olarak AİHM, karara konu olayda, çocuk başvurucuların anaokuluna kabul edilmemesinin, çocuklar yönünden, kişilik gelişimi ve sosyal ve öğrenim becerileri edinmeye başlama hususunda önemli bir fırsat kaybı anlamına geldiğini kabul etmektedir. Ancak mahkeme, bu durumun, ilgili ebeveynlerin yasal bir yükümlülüğe uymama hususunda yaptıkları seçimin doğrudan sonucu olduğunu belirterek müdahalenin orantılı olduğuna karar vermiştir.

Benzer şekilde Alman Anayasa Mahkemesi’nin, 1.3.2020 tarihinde yürürlüğe giren, Kızamıktan Korunma ve Aşıyla Hastalığın Önlenmesinin Güçlendirilmesine Dair Kanunun (Gesetz für den Schutz vor Masern und zur Stärkung der Impfprävention^[5]), kızamık bağışıklığına sahip olduğu kanıtlanamayan çocukların anaokullarına kabul edilmemesi ile ilgili düzenlemesinin Anayasaya’ya aykırılığı iddiasıyla açılan davada, yasanın yürürlüğünün geçici olarak durdurulmasına ilişkin başvuruda, başvuru sahiplerinin, çocuklarını kızamık aşısı/bağışıklığı şartı bulunmayan bir öğretim kurumuna göndermek konusunda sahip oldukları menfaat ile çok sayıda kişinin bedensel bütünlük ve yaşam hakkının korunmasına ilişkin menfaat arasında bir tartım yapılması gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda mahkemeye göre, yasanın olası şekilde Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesine kadar yürürlükte kalması nedeniyle başvurucuların ihlal edilen menfaatleri, geçici olarak yürürlüğünün durdurulması halinde ortaya çıkabilecek toplumsal dezavantajlar yanında korunmaya yeterli ağırlıkta değildir. Bu nedenle Alman Anayasa Mahkemesi, yürürlüğün durdurulmasına ilişkin talebi reddetmiştir^[6].

Netice itibarıyla, aşının hukuki bir zorlama yoluyla icra edilmesine ilişkin herhangi bir adım atılmadan evvel, aşılanmanın öneminin topluma anlatılması, bu konuda insanların bilinçlendirilmesi ve aşı olmaya teşvik edilmesi gerekir. Bu yolun istenilen sonucu vermemesi durumunda da suç olarak kabul edilmesi bir yana, demokratik bir hukuk devletinde özgürlüklerin asıl, sınırlamanın istisna olarak kabul edilmesi gerektiği dikkate alındığında, aşı zorunluluğunun, hukukçulardan evvel tıbbi gereklilikler çerçevesinde hekimler tarafından değerlendirilmesi, kar-zarar tahlilinin ve böyle bir zorunluluğun gerekli olup olmadığının etraflıca değerlendirilmesi gerektiği açıktır^[7]. Bu noktada hukukçular, genel olarak sağlık mesleği mensuplarının bilimsel kanaatlerinin, hukuki alanda en makul nasıl hayata geçirileceğine ilişkin aracı olmaktan başka bir fonksiyona sahip değildirler. Şayet multi-disipliner bir mutabakatla, iradi aşılanmanın toplumsal bağışıklığın oluşmasında kafi olmayacağı sonucuna ulaşılırsa, AİHM’in, yukarıda zikredilen kararından aktardığımız prensipler de gözetilerek bir uygulama geliştirilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda örneğin, aşılanmamış kişilerin kapalı alanlardaki etkinliklere girişine izin verilmemesi, bazı ülkelere seyahat yönünden aşı olma şartının aranması gibi dolaylı zorlamalara, dengeli ve ölçülü olarak müracaat edilebilir. Ancak özellikle ülkemiz açısından, her toplumsal olayda konunun ceza hukuku yaptırımları ve tedbirleri ile çözülmesi konusundaki anlayışın terk edilmesi elzemdir. Devlet toplumun refahı, iyiliği ve kültürel gelişimi açısından politikalarını vatandaşlarına tabir yerinde ise “sopa göstererek uygulayan bir aygıt olmak” konumundan çıkarılmalıdır.