Yeni tip coronavirüs (Kovid-19) geliştirilen aşılar için çalışmalar devam ederken kafası karışık birçok vatandaş için “Aşı olma zorunlu tututabilir mi?” sorusunu gündeme getirdi.

Türkiye’de Zorunlu Aşı Uygulaması Yok

Türkiye’de “zorunlu aşı uygulaması”, 1930’da çıkarılmış, ancak çok fazla değişiklik geçirmeden günümüze gelmiş Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda düzenlenirken, söz konusu yasada Türkiye’de yaşayan herkesin zorunlu aşılama kapsamına alınacağı tek aşının çiçek aşısı olduğu ifade ediliyor. Ancak 1977’den beri dünyada çiçek hastalığı görülmediğinden, 1980’den bu yana Türkiye’de çiçek aşısı uygulanmadı. Çocuklarına aşı vurdurmak istemeyen anne ve babalar, bir dilekçe doldurarak uygulamadan muaf olabilir.Sağlık Bakanlığı tarafından ücretsiz olarak uygulanan çocukluk dönemi aşılarını vurdurmak istemeyen aileler bu durumu beyan eden İzlem/Aşı Durumu Bilgilendirme Onam Formu’nu doldurmak zorunda olup,buna göre aşıyı reddeden aile,“hastalıklar hakkında bilgilendirildiği ve aydınlatıldığı halde kendi özgür iradesiyle çocuğunun aşısının yapılmasına izin vermediğini”beyan ederek aşı uygulamasından kaçınma hakkına sahip olur.

Türkiye’de Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanan “Çocukluk Dönemi Aşı Takvimi”ne göre, çocuklar doğumdan ortaöğretim dördüncü sınıfa kadar geçen sürede aşılanıyor. Buna göre yenidoğanlara hepatit B’den su çiçeğine kadar ücretsiz olarak 10 farklı başlıkta 13 hastalığa karşı aşı yapılıyor. Aşılar 2009 yılında yayımlanan Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi ile düzenlenmiş. Bu genelgede aşıların nasıl saklanacağından nasıl uygulanacağına kadar birçok detay düzenlenmesine rağmen aşı yaptırmak istemeyen vatandaşlarla ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.

1930 yılında çıkarılan 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 88. maddesine göre,

“Türkiye dahilinde her fert çiçek aşısı ile mükerreren aşılanmağa mecburdur.Bu aşının,icrası tarzı ve vesikaların ne suretle icra olunacağı ve aşılarının fennen geri bırakılması icab eden kimseler 87. maddede belirtilen yönetmelikle zikredilir.”

Yargı Kararlarında Aşı

T.C YARGITAY

2.Hukuk Dairesi

Esas: 2016/ 2367

Karar: 2016 / 5882

Karar Tarihi: 24.03.2016

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : 5395 Sayılı Yasaya Göre Sağlık Tedbiri

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalılardan ... tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

..., 2015 doğumlu ...'e yapılması gereken zorunlu aşıları ailesinin yaptırmaktan kaçındıklarını ileri sürerek, küçüğün beden sağlığının korunması bakımından küçük hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 5. maddesinin (1.) fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbirinin uygulanmasına karar verilmesini talep etmiş, mahkemece "... Programında yer alan aşıların önemiyle ilgili olarak yapılan açıklama ve eğitime rağmen ebeveynleri tarafından aşı uygulanmasına izin verilmeyen çocukların 5395 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1.) fıkrasının (a) bendi uyarınca korunmaya muhtaç çocuk olarak kabulü gerektiğinden bahisle çocuk hakkında, belirtilen Kanun'un 5. maddesinin (1.) fıkrasının (d) bendi gereğince sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiş, hüküm küçüğün yasal temsilcileri tarafından temyiz edilmiştir.

... 2013/1789 numaralı bireysel başvuruda, 11.11.2015 tarihli kararıyla; “bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakat etmeyen ebeveynler hakkında bebeklik dönemi aşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulamasının” kanunilik şartını taşımadığı böylelikle Anayasanın 17'nci maddesinde güvence altına alınan “kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkını ihlal ettiğine” karar vermiş, aynı kararında ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır.

...nin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır. ...nin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve Kuruluş Kanununun 50. maddesinin (2.) fıkrasında dayanarak aldığı “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına” ilişkin kararı karşısında, derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur. Ne var ki, yukarıda açıklanan 5395 sayılı Yasanın 5. maddesinin (1.) fıkrasının (d) bendine dayanan benzer uygulamalarda, bireysel başvuru konusu yapılması halinde Yüksek Mahkemece, bundan sonra da hak ihlalinin tespit edileceği ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yolunun açılacağı da muhakkak gözükmektedir. Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türkiye'nin “taraf olduğu eki protokollerin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının, öncelikle genel yargı mercilerinde olağan kanun yollarında çözüme kavuşturulması asıldır. ...ne bireysel başvuru ikincil nitelikte bir yoldur.

Bu husus, ...nin bireysel başvuruya ilişkin bir çok kararında ifade edilmiştir. O halde, yargılamanın yenilenmesi sebebi olabilecek bu hususun, derece mahkemelerinde yargılaması devam eden davalarda da göz önüne alınması gerekir. ...nin bu husustaki bireysel başvuru sonucu aldığı kararı karşısında, hak ihlaline yol açmamak için hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA,

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 11/11/2015 tarihinde,Halime Saral AYSAL’ın başvurusunda (Başvuru No: 2013/1789), zorunlu aşı uygulaması hususunda verilen tedbir kararı nedeniyle başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Olaylar

Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğünce, başvurucu çocuğun bebeklik aşılarının anne ve babası tarafından yaptırılmadığından bahisle, çocuk hakkında 5395 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Sivaslı Asliye Hukuk Mahkemesince Genişletilmiş Bağışıklama Programında yer alan aşıların önemiyle alakalı açıklama ve eğitime rağmen ebeveyni tarafından aşı uygulanmasına izin verilmeyen çocukların 5395 sayılı Kanunun 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca korunmaya muhtaç çocuk olarak kabulü gerektiğinden bahisle, çocuk hakkında, sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

İddialar

Başvuruda, velayet altında bulunan çocuğa bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasının kabul edilmemesi ve zorunlu aşı uygulamasının açık bir kanuni dayanağı olmamasına rağmen Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle çocuğun vücut bütünlüğünün ihlal edildiği belirtilerek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Anayasa Mahkemesine göre Anayasa’nın 17. maddesi hükmü genel olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğü güvence altına almakla birlikte, ikinci fıkra düzenlemesi tıbbi zorunluluklar veya kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağını belirtmek suretiyle, tıbbi müdahaleyi ret hakkına ve kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğuna, istisna tanımak suretiyle açıkça işaret etmektedir.

Tıbbi müdahalelere ilişkin ulusal ve uluslararası alandaki mevzuat hükümleri rıza unsurunu temel şart olarak öngörmekte, velayet veya vesayet altındaki küçük veya kısıtlılara uygulanacak müdahaleler açısından da kanuni temsilcilerin rızası, söz konusu tıbbi muamele süjesinin rızası yerine ikame edilmekte ve rıza şartına istisna getirilebilecek haller genel olarak acil durumlar bağlamında tıbbi zorunluluk halleri ile kanunda belirtilen durumlarla sınırlandırılmaktadır.

Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen ve temel hak ve özgürlüklerin ancak yasayla sınırlanabileceğini ifade eden kural, anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır.

Bu kapsamda yasal düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekmektedir. Hak ya da özgürlüğe müdahale eden kuralla belirli ölçülerdeki takdir alanının uygulayıcıya bırakılması mümkünse de etkin hak korumasının sağlanabilmesi için müdahaleye temel alınan yasanın lafız ve yorumunda asgari bir kesinliğin sağlanması gerekmektedir.

Yasal düzenlemelerin kamu makamlarına, hangi koşullar ve sınırlar içinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini açık biçimde göstermesi ve bu bağlamda müdahalenin muhataplarının buna ilişkin koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânını tanıması gerekir.

Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi, başvuruya konu müdahalenin kanuni dayanağı olarak gösterilen 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer verilen ve uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın, genel olarak sağlık tedbirine hükmedileceğine işaret eden düzenlemelerin, öngörülebilirlik niteliğini taşımadığını belirtmiştir.

Kararda, anılan düzenlemelerin yanı sıra, 1593 sayılı Kanun kapsamında da zorunlu aşı uygulamasına kanuni dayanak teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmadığı ifade edilmiştir.

Genişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelgenin kanuni dayanağı olarak ifade edilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin de bir temel hakka yönelik sınırlandırma ve müdahale açısından dayanak olamayacağı değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak belirtilen kapsam ve amaçlarla zorunlu aşı uygulamasına ilişkin öngörülebilir nitelikte bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı değerlendirilerek, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

KANUNİ DÜZENLEME OLASILIĞINDA ZORUNLU AŞI

Anayasanın 17. maddesinde, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı” hüküm altına alınmıştır. Anayasanın 13. maddesine göre de temel hak ve hürriyetler, yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu uyarınca zorunlu aşı uygulaması getirilmesi mümkündür. Yani Türkiye’de herhangi bir nedenle “zorunlu aşı” uygulamasının başlatılabilmesi, bu uygulamanın kanuna eklenmesi ile mümkün olabilir. Söz konusu yetkinin idare tarafından kullanılabilmesi için, bu yetkinin kim tarafından, nasıl ve ne şekilde, hangi amaçla kullanılacağını, kapsamını ve bireylerin buna karşı başvuru yollarını belirleyen kanuni bir düzenleme yapılması gerekir.

STJ. AV. HAMZA YILMAZ