Mutlak boşanma sebeplerinden biri olan zina TMK’nun 161. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre “zina, eşi dışında karşı cins ya da aynı cinsten birisi ile istenerek gerçekleştirilen fiildir.” Öte yandan zina unsuru için bireylerin kusurlu olması şartı aranmaktadır. Bu sebeple, tecavüze uğrayan kadının kocası zina sebebiyle boşanma davası açamaz. Ya da hayatı veya sağlığı hususunda tehdit edilmişse zina sayılmaz ancak bu tehdit hayatına yönelik değil de malvarlığına yönelik bir tehdit olursa ve bu sebeple eşlerden biri karşı cinsten biri ile bir cinsel münasebet yaşarsa zina sebebiyle boşanma davası açılabilir.

Kusur şartının yanında ayrıca bir defa gerçekleşmesi yeterlidir. Hatta tam o esnada yakalandılar ve fiil gerçekleşmemiş olsa da zinaya karinedir dava açılabilir. Ancak bunların yanı sıra öpüşüp koklaşma, dokunma veya sarılma vs. gibi fiiller zinaya karine değildir.

Özel ve mutlak boşanma sebebi olan zinaya dayalı davanın açılabilmesi için dava hakkı da ortadan kalkmamış olmalıdır. Zina sebebiyle boşanma davalarında dava hakkı ise iki şekilde ortadan kalkmaktadır. Af veya hak düşürücü süre gerçekleşmiş ise dava hakkı ortadan kalkacaktır.

AFFETME

Zinayı öğrenen taraf zina eylemini affettiğini eşine yazılı, sözlü ya da örtülü bir biçimde iletirse zinaya dayalı boşanma davası açma hakkını kaybedecektir. Yargıtay bir kararında “dava açıldıktan sonra bir araya geldikleri, ortak konutta birlikte yaşadıkları ispatlanırsa zina eden eşi affettiği kabul edilir. (Y2HD, 12.02.2018, 2016/11205 E. 2018/1791 K.)”  

Yargıtay başka bir kararında da “zina olayından sonra zina eden eşle tatile gidilmesinin zinanın örtülü (üstü kapalı) affı anlamına geldiğini kabul etmiştir.”(Y2HD, 28.12.2011, 2011/1886 E. 2011/23841 K.)”denmektedir. Sonuç olarak affeden tarafın zina sebebine dayalı olarak boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır.

HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE

TMK’nun 161/2 gereğince “davaya hakkı olan tarafın eşin boşanma sebebini öğrendiğinden itibaren 6 ay her halde zina eyleminin üzerinden 5 yıl geçmekle dava düşer.” Şeklinde ifade edilmiştir. Ancak Y2HD, E.2016/9952, K.2018/1484 sayılı kararında “Zina eylemi birden çok sefer gerçekleşiyorsa yani halen devam ediyorlarsa hak düşürücü sürenin başlangıcı, devam eden zinalarda zinanın sona erdiği tarihtir. Yani 6 aylık süre son olayın üzerinden sonra başlayacaktır.”

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA DAVASINDA DELİLLER ve İSPAT

Zina öncelikle her türlü delille ispat olunabilir. Söz gelimi Whatsapp yazışmaları, sms içerikleri, fotoğraflar, ses kaydı veya video görüntüleri, tanık ifadeleri vs. gibi. Burada önemli olan bu delilleri nasıl elde ettiğinizdir. Yani hukuka uygun delil mi yoksa aykırı delil midir yol haritamızı buna göre çizeceğiz. Eğer hukuka aykırı delil ise zaten mahkeme hükme esas alamayacaktır bu yüzden bir anlamda ifade etmeyecektir. Ayrıca ispat yükü kim diyorsa zina yapıyor veya yaptı iddiasını ispatla mükelleftir. Bu yüzden delillerinizin hukuka aykırı olmaması gerekmektedir. Hatta tarafların bu konudaki her türlü ikrarları da hâkimi bağlamaz. Hâkim bu olgular hakkın da gerek re ’sen gerek istek üzerine taraflara “yemin” ettiremez. Karşı tarafa teklifte dahi bulunamaz. Peki, hangi hallerde hukuka uygun delil olur dersek örnek kabilinden birkaç tane vermek gerekirse.

Zina eden eşin telefonu şifreli değildir. Gelen mesajları çekebilirsiniz. Ya da ortak kullandığınız dizüstü bilgisayarınızda eş sosyal medya hesaplarına giriş yapmıştır oradan da alabilirsiniz. Ancak kocanın telefonuna yazılım programı yükletip elde ettiğiniz deliller hukuka aykırılık teşkil edecektir. Veyahut zina eden eşin peşine adam takıp fotoğraflarını çekmesi durumunda da hukuka aykırı delil kapsamına girecektir. Ancak söz gelimi kocanız ev kiralamıştır o evde görüşüyor sevgilisiyle o apartmanda da apartman görevlisi vardır aynı eve girdiklerini görüyordur tanık olarak dinlenebilir. Sokakta veya o apartmanda kamera vardır buda hukuka uygun delildir. Hatta fotoğraflarda olabilir. Şöyle ki sosyal medya hesaplarına birlikte gittikleri otelden fotoğraf atmışlar veya öpüştükleri fotoğrafı atmışlar. Hemen ekran görüntüsü alıp dosyaya koyabilirsiniz. Şimdi Yargıtay kararları ışığı altında zina saydığı haller ile saymadığı hallere bakalım.

YARGITAYIN ZİNA SAYDIĞI HALLER

Kadının veya erkeğin başka birinden evlilik dışı çocuğu olduysa zina kesindir. (Y2HD. 2014/27865 E. 2015/250 K. sayılı kararı)

Kadının başka bir erkekle veya erkeğin başka bir kadınla birlikte yaşaması aynı evde kalması gibi olgular varsa zinaya delalet eder. (Y2HD. 2014/26400 E. 2015/11712 K. sayılı kararı)

Ortak konutta bir başka erkekle yakalanmış olma zinaya delalet eder. (Y2HD. 2015/7518 E. 2015/8189 K. sayılı kararında)

Evden kaçıp başka bir erkeğin evinde geceyi geçirmesi. (Y2HD. 2010/5442 E. 2010/7658 K. sayılı kararı)

Tatile gittin aynı otel de kaldın kadınla hatta ve hatta aynı oda da kalmasına gerek yok aynı otel olsa dahi yeter zina kesindir. (Y2HD. 2010/22120 E. 2012/670 K. sayılı kararı)

Otel kayıtları uçak biletleri zinaya delalet eder. (Y2HD. 2020/1854 E. 2020/3542 K. sayılı kararında)

Mutad sayılandan fazla telefon görüşmesi. Misal gece 12 de aradı sabah 3 ‘e kadar zina kesindir. (Y2HD. 2017/1870 E. 2018/7294 K.)

Başka bir kadınla uygunsuz fotoğrafının olması. (Y2HD, 2019/4012 E. 2019/12142 K. sayılı kararı)

 Hemcinsiyle ilişkiye girerse birey bu zina sayılıyor artık yani eşlerin eşcinsel ilişkiye girmiş olması zinaya delalet. İzmir 16. Aile Mahkemesince erkek erkeğe gerçekleşen cinsel ilişki zina sayılarak örnek içtihada konu olmuş tarafların zina sebebiyle boşanmalarına karar verilmiştir.

Zina fiilinin gerçekleşmesi için karşı tarafın rızası dahilin de yapılması zorunlu değil bu durumda da zina kesindir. Söz gelimi davalı kocanın bir kıza tecavüz etmesi hali gibi.

ZİNA SAYILMAYAN HALLER

Flört etmek, parkta, kafede veya arabada öpüşmek koklaşmak birbirine dokunmak zina sayılmıyor.

Cinsel içerikli konuşmalar sosyal medya üzerinden vs bunlar da zina sayılmaz.

Başka biriyle telefonla görüşmek arkadaşlık kurmak zina sayılmaz.

Aynı araç içerisinde birlikte seyahat etme zina sayılmaz. Bu saydıklarımız zina kapsamına girmemekle birlikte evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebeptir. TMK m. 166/1 düşünülebilir.

Zinanın sonuçlarına geçmeden önce birkaç hususu belirtmekte fayda var. Şöyle ki; zina sebebiyle boşanma davalarını terditli olarak açmakta fayda vardır. Çünkü bu davaların ispat edilmesi zordur. Bu yüzden meslektaşlarıma önerim davanızı terditli açmanız olacaktır. Söz gelimi dilekçenize zina sebebiyle boşanma davası olmadığı takdirde şiddetli geçimsizlikten boşanma davasına diye belirtmeniz yeterli olacaktır.

Öte yandan bu davalarda karşı dava açabilirsiniz. Veyahut davanızı ıslah müessesi ile zina nedeniyle boşanma davasına da çevirebilirsiniz. Şimdi nelerin zinaya karine olup olmadığını yukarıda izah ettik. Peki, zinayı ispatlayabilirsek sonuçları neler olacaktır onlara bakalım.

ZİNA İSPATLANIRSA SONUÇLARI NELERDİR

1- Eş tam kusurlu sayılır ve tam kusurlu eş yoksulluk nafakasına hak kazanamaz talep edemez.

2- Zina nedeniyle boşanma davası açan eş maddi tazminat talep edebilir.

3- Zina diğer eşin kişilik haklarına saldırı niteliği taşıdığı için manevi tazminatı da gerektirir.

4-Çok önemlidir; Mal rejiminin tasfiyesinde edinilmiş mallara katılma rejiminde zina nedeniyle boşanma kararı verildiğin de hâkim kusurlu eşin artık değerdeki pay oranın da hakkaniyete uygun azaltma veya kaldırılmasını isteyebilir. Artık değer, eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dâhil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır. Görüldüğü üzere birçok hak kayıplarına neden olmaktadır.