HUKUKLA HUKUKSUZLUĞUN YARATILMASI !
Kanunların iyi olduğu, ama uyulmadığı yerde iyi ve kanuni bir yönetim olamaz. Böylelikle, İyi Düzen’in iki öğesi vardır konulmuş olan kanunlara uyulması ve uyulan kanunların iyi olması (kötü kanunlara da pekâlâ uyulabilir). Ya koşullara göre bulunabilecek en iyi kanunlara ya da mutlak olarak en iyi olan kanunlara uymak gerekir.
Aristoteles. Politika, s.12
Hukuk kuramı alanında yazılan bir eser ister salt betimsel; ister sorun odaklı olsun temelde okuyucusuna şu iki şey vaat etmektedir: 1. Bir kuram alanının tanıtılması ve 2. Somut sorunlara ilişkin öneriler içermesidir. İşte bu anlayışla yasama teorisi özgü analiz ve değerlendirmeye sosyo-legal gerçekler bağlamında irdelenecektir. Kurumsal Hukuk Teorisi (KHT), eşit derecede geçerli ve karşılıklı olarak birbirini tamamlayan iki kavramın temelini oluşturmayı amaçlamaktadır: Hukuk dogmatikleri ve hukuk sosyolojisi. Bu bağlamda hukuk daha ziyade eşitsizlikleri telafi etmeye ve düzeltmeye hizmet edecek salt bir müdahale aracı olmayı amaçlamaktadır. Yalnız bu konuda her şeyden önce, norm vaz’ının şu nedenlerle iletişim boyutlu bir süreç olduğu göz önünde bulundurulmalıdır:1
1. “Yapacaksın” veya “yapmayacaksın” şeklindeki bir direktif veya yasaklama iletisi,
2. Muhataplarına meşruluk veya uygunluk duygusu veren otorite işareti, ve
3. Muhatapların, etkili güç odaklarının normların infazı için yeterli kaynaklarla donatılacağı beklentisidir.
Bir yasa fabrikası gibi çalışan TBMM’inde rasyonalite bağlamında, amaç-işlev, içsel tutarlılık ve normatif meşruiyet açısından göz ardı edilmemesi gereken temel ilkeler nelerdir? Fazlaca yasa çıkarılması (yasa enflasyonu) “kalite”yi ne derece etkilemektedir? Bileşim Teknolojisinin(BT) getirdiği zorluklar ışığında yasama tekniğini geliştirmenin olası yolları nelerdir?
Prof. Rudolf von Jhering’ce 137 yıl önce dile getirilen “eskiden kılıcın keskinliği hedefe isabet için yeterli idi” saptaması bugün için güncelliğini koruyamadığından ince hukuk tekniği bugün için yeterli gelmemektedir. Günümüzde anlamlı hukuk sosyolojisi ve hukuk tarihi,2 anlamlı hukuk tekniğinin ön koşulu olmuştur.
Bu doğrultuda belli bir yasanın etkili olmamasının nedenleri arasında;
- Sosyal yaşam ve alanları örneğinde oluğu gibi cinsel suçluların profili hakkında bölük pörçük bilgiye sahibi olmaktır (Bu durum, adli kararlardaki isabetsizliğin olgusal belirsizlikten kaynaklanması gibidir).
- Yasa koyucu tarafından kabul edilen olguların gerçek olgulardan farklı olabileceğinin göz ardı edilmesidir. Yasaları etkisiz yapan bu türden uyumsuzluklar, gözlemlerdeki hatalar veya yasa koyucunun elde ettiği bilginin yanlış seçiminden de kaynaklanabilmektedir. Gerçek belirsizliği, adli kararlardaki hatanın da bilinen bir kaynağıdır. Bu olgu yasa yapımı için de geçerlidir. Kuşkusuz, olgusal saptamadaki hatalar hiç de istenilen türden değildir.3 Uygulamada, bu kusurlar dışlanamaz.
Sonuç olarak, kurallar hukukun yol haritasıdır ve varlığı ile çoğu işler mahkeme dışı kalabilmekte ve insan ilişkilerine güvenlik ve anlam enjekte edilmektedir. Kuşkusuz, mahkemece karara bağlanan davalardaki kural uygulamaları, inanç, iman ve güvenliğe özgü psikolojik değerleri yaratmaktadır.
Etik/Ekonomik Niteliği
Yasalara uyarlı yönetim biçimi yasaların genel, açık ve nispeten istikrarlı olması halinde anlam ifade eder. Bu bağlamda çok özel yasalar ve düzenlemeler kaçınılmaz ise de, bunların nispeten istikrarlı, yayınlanmış genel kurallara uyarlı olması gereklidir. Hükümetler amaçlarına uygun düştüğü zamanlarda, geçmişe şamil veya aniden veya gizlice düzenleme yapamazlar-evrensel aksiyolojik şemalar. İşte yürütme erki yetkisi, genel kurallar çerçevesinde kullanılması gerektiğinden güç istismarı olanakları büyük ölçüde azaltılmış olmaktadır. Kural egemenliği bir bakıma hükümetleri keyfi idareden alıkoyan negatif bir meziyet olarak belirmektedir. Bir tarafta kurallar ile öte yanda takdir yetkisi bağlamında faktörler, standartlar ve rehber ilkeler yer almaktadır.
L.Fuller, Hukukun Ahlakı (1969) adlı eserinde yasama organınca vaz edilen kuralların “içsel ahlakı”(inner morality) olmadığında geçerli olamayacağını ileri sürmekte ve hukukun geçerliliğini test için sekiz ilke önermektedir. Bunlara artı ve eksi değerler olarak aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:
|
Artı Değerler |
Eksi Değerler |
|
-Normlar genel, -Halkça bilinen veya bilinebilir, -Makul ölçüde açık, -Devamlı olmalıdır. |
-Hukukun yönetim ile çatışma -İmkânsız veya makul olmayanı gerektirmesi (ultra posse ilkesi), -Diğer hukuk kuralları ile çatışma içinde bulunması, ve - Geçmişe şamil olmasıdır. |
Rehber nitelikli bu sekiz ilkenin birindeki total bir başarısızlık yalnızca kötü bir hukuk sistemine götürmekle kalmayıp; ortaya sergilediği bazı şeyler açısından bir hukuk sistemi olarak ta adlandırılamaz.2 Bu ilkeler, genellikle hukukun üstünlüğü diye anılan şeyle örtüşür. Fuller’in “hukukun iç ahlakiliği” dediği nesne aslında hukuk mesleğinin ahlakiliğidir. Hukuk ve ahlak arasındaki bağlara işaret edilmektedir.
Yukarıda sergilenen her ilke her hukuk sisteminde esaslı ölçüde tatmin edilmesi gerekli bir koşulu betimlemektedir. Ne var ki, bu ilkelerin hiç biri hiçbir ülkede mükemmel bir biçimde gerçekleştirilmiş değildir. Bu ilkelere konformite, her hukuk rejimi için gerekli ise de, konformite en azından eşik seviyesinde veya üstünde olmalıdır. Her ilkenin eşik seviyesi yüksek ise de, mükemmellikten biraz kısa düşmektedir.
Kural ve kuralsızlık arasında bir seçim yapılmak istenildiğinde, özel kurallarla vaki hata oranı nispeten az; kuralsızlıktaki hata oranı fazla ve dava sayısı kabarık olduğunda da kurallaştırmaya başvurulabilir. Kuşkusuz, kuralın istisnasına da yer verilmektedir. Yalnız, yasama organı kural yapmak için yeterli bilgiden yoksun (veya bilgi edinmenin bedeli çok yüksek olduğu) ve siyasi görüş aykırılıkları nedeniyle tatminkar kural vaz etmenin uzun zaman ve fazlaca çaba gerektirmesi söz konusu olduğunda kurallar yerine standartlar, faktörler veya rehber ilkeler yeğlenmektedir. Nitekim çoğu Anayasa hükümleri ve uluslararası sözleşmeler standart formatında normlaştırılmaktadır.
Kuralların formüle edilmesi sürecinde muhtevasının sonuçları üzerine de eğilmeli; sonuçlarının araştırılmasını içeren “vasıtalar-sonuçlar rasyonalitesi” kuralların formüle edilmesinde önemli bir rol oynamalıdır. Belki de, şimdilerde oynadığı rolden daha fazlasını oynamalıdır. Diğer bir önerme ile sosyal bilimin hukukta oynadığı rol gelecekte daha da artmalıdır.
Hukuk egemenliği, legal sistemin sahip olabileceği tek meziyet ise de, önemi abartılmamalıdır. Keskin bir bıçak gibi hukuk kuralı ahlakı bir yansızlık ifadesidir: İyi amaçlar kadar şeytanı amaçlar için de etkili bir enstrüman olabilir. Nitekim, insan haklarının inkar edildiği, fakirliğin yaygın, ırk ayrımı ve din sömürüsüne dayalı demokratik olmayan bir hukuk sisteminde, ilke olarak, hukuk kuralı gereklerine en ileri batı demokrasilerindekinden daha fazla uyulduğu göz ardı edilmemelidir.3 Bu bağlamda vurgulanması gereken sosyolojik bir gerçek te, demokrasi, ona ait olan insanlar kadar iyi ya da kötüdür.
Hukuk, toplumu oynamalı ve bu bağlamda hukuk pazarı taklit ederken, pazara hukuki biçim verilmesi gereği de göz önünde bulundurulmalıdır. De facto hukuk bakımından pazar ekonomisi ve örgütlerin kendi hukukları modern toplumun tabiatında yer almaktadır. Ve hukuk bunları yansıtmalıdır. Nitekim, çağımız modern toplumlarında, hukuktaki moral-siyasal oluşumlar yerini hukuk ve ekonominin aldığı görülmektedir. Onun dışında, siyaset, bilim ve teknoloji, sağlık sektörü, medya, hukuk ve çevre olmak üzere, her biri “ben merkezli” rasyonalitelerini geliştirmiş bulunmaktadır.
Hukuk kuralları genel ilkeler doğrultusunda vaz edilmekle legal sisteme varlık kazandırılamayacağı, etkin ve eşit uygulamanın da eş değerde önemli olduğu bilinmelidir. İşte bu bağlamda maliyet kar analizi ile adalet/etkililik irdelemeleri ağırlık kazanmaktadır. Öte yandan, “bir hukuk kuralının varlık nedeni olarak IV Henry’in zamanında vaz edilmesi ötesinde daha iyi bir neden gösterilmemesi tiksindirici gelmektedir. Hele, o tarihte dayalı bulunduğu temellerin geçerliliğini kaybetmesi karşısında körü körüne taklidinde ısrar edilmesi daha tiksindirici olmaktadır.”4
Nasıl ki, mimar bir binanın inşasında yer alan en önemli kişi ise, teori de hukuk dogmasının en önemli kısmıdır. Bir yasanın daha rasyonel ve daha uygar olması, ancak yasadaki her kuralın, gerekçeleri açık bir dille belirtilen veya belirtilecek amaca hizmet etmesi halinde söz konu olabilecektir (reason and explanation). Yalnız teorik referans her zaman çözümleyici bir dayanak olmamakta; sonuca odaklanmış görüş birliktelikleri de sorun çözümleyici olabilmektedir. Bu epistemolojik olgunun açıklamasına aşağıda yer verilmiştir.
M.T. Yücel. Hukuk Felsefesi, 2003 Kapak Resmi
Farklılık Ortamında Hukuk
Adaletin bilinen imajı vardır. Bu bir insan olmayıp, elinde terazisi ve gözleri bantlı bir tek tanrıça figürüdür. Gerçek dünyada ise, hukuk tek bir figürle temsil edilemez. Hukuk kurumları birçok insanı bünyesinde bulundurmaktadır. Mahkemeleri de yöneten tanrı veya tanrıça değil, insanlar olmaktadır. Hâkimlerin gözlerinin bantlı olmasına da ihtiyaçları yoktur. Neye karşı bantlı olması gereği belki de hukuk için anahtar nitelikli bir sorudur. Hâkimlerin terazileri de yoktur. Bu yoksunluk ötesinde hâkimler özel bir tür sosyal heterojenlik (temel ilkelere ilişkin hususlarda keskin ve ekseriyetle giderilmesi zor olan görüş ayrılıkları) içinde çalışmak zorundadırlar. Bunlar arasında, hürriyet ve eşitliğe özgü uygun açıklamalar nelerdir? Özgür irade gerçekte var mıdır?4 Seçim yapmakta, düşüncelerimizi ve arzularımızı harekete geçirmekte, dolayısıyla eylemimizin amacını belirlemekte özgür müyüz? Zihin kendi amaçlarını isteme açısından özgür müdür, yoksa başka yapılar ve dış etkilere tabi veya onlara bağımlı mıdır? Suçluların cezalandırılması yalnızca önleme amaçlı mı, yoksa cezada ödeşmeyi (lex talionis) de kapsayan çoğulcu amaçlı mı olmalıdır? Özel mülkiyet hakkı ne derece temel haklardandır? İyi işleyen demokrasilerde bu türden fikir aykırılıklarını gidermeye çalışıp çalışılmaması ve çalıştıklarında da bunu nasıl yapmaları gerektiği epeyce tartışma konusu olmaktadır. Bu bağlamda hükümetlere düşen görev, farklı nitelikteki makul insanlar5 arasında konsensüs tesisine; Kantçılar, Yararcılar, Pragmatistler, Aristocular, Müslümanlar ve diğerleri arasında oluşacak fikir birlikteliklerine olanak sağlanmasıdır. Nitekim, toplumlar kurucu bir belgede, Anayasa’da, belli temel hak ve hürriyetlere (söz/inanç hürriyeti, siyasal katılım, eşitlik ve diğerleri) kendilerini adamalıdırlar. İşte bu türden soyut ilkelere vaki birlikte adanmışlık sosyal birlik ve beraberliğe zemin oluşturmaktadır.
Halk için, öte yandan, eşitlik, hürriyetten daha mı önemlidir? Özgür irade var mıdır? gibi soyutlamalar karşısında aynı görüşte olmadıklarında konuyu özel bir konumda irdeleme yolunu seçmektedirler. Bu uygulamanın belirgin bir vasfı vardır: Görüş ayrılıkları, belirsizlik, zaman ve kapasite limitleri ve heterojenlik karşısında görüş birliği sağlama vasıtası olarak belli temel sorular üzerine susmayı öngörmektedir. Bir örnekle bu konuya açıklık getirelim. İşçi sendikalarının, işverenin keyfi ve zecri tutumuna karşı işçilere hukuki bir koruma sağladığı inancın dayanağı olarak halkın farklı görüşleri vardır: Bazıları, sendikaların demokratik işlevlerini vurgularken; diğerleri, endüstriyel barış için gerekli olduğuna; başkaları ise, temel hakları koruduğuna inanmaktadır. İşte tüm yargılarına dayanak olacak genel bir teoriden yoksun olan insanlar doğru bir sonuç üzerinde görüş birliğine varabilirler. Yiğit, atılan bir objenin yere düşeceğini, sokan bir arının acı vereceğini, sıcak havanın yükseldiğini, karın eridiğini, bu gerçeklerin niçin doğru olduğunu tam bilmeksizin, algılayabilir. Aynı durum ahlak için de geçerlidir. Yonca, esaretin yanlış olduğunu, toplantı ve gösteri yürüyüşü için izin verilmesi, herkesin tek bir oy sahibi olması, istimlâk bedelinin ödenmesi gerektiğini, bunların neden böyle olduğunu tam olarak anlamaksızın, bilebilir. Hukuk için de aynı çıkarım geçerlidir. Hâkim Mustafa, T.C. Anayasa’sına göre, özürlü insanlara karşı ayrıma genelde izin verilirken, kadınlara karşı ayrımı genelde yasaklamış olduğunu, Anayasanın neden böyle anlaşılması gerektiğinin tam bir açıklamasına sahip olmaksızın, bilebilir. Hâkim Sezen, bir kimsenin çaldığı malı iade etmesi gerektiğini, bu ilkenin neden yasalaştırıldığının tam bir açıklaması olmaksızın da, bilebilir. Bu süreçte doğru veya iyi olduğunun teorisi olarak görüşün dayanağı olan açıklamalara yer verilmemektedir. Çevre kirliliğinin azaltılması, işçilerin sendikalaşmasına izin verilmesi kurallarına ilişkin inançlarının dayanakları hakkında herkes tamamen görüş birliğinde olmasalar da, bu kuralların anlamlı olduğunda hem fikirlerdir. Bu şekilde görüş birliktelikleri hukuk düşüncesi için bir anahtar konumundadır. Bunlar sosyal istikrar için önemli bir kaynak olmak yanında; özelde hukukta ve genelde liberal demokraside halkın karşılıklı saygı gösterimi için önemli bir vasıtadır. Bu açıklamalar sonrası epistemolojik bir çıkarımda bulunabiliriz: İnsanlar, (x)’in doğru olduğunu, (x)’in neden doğru olduğunu bilmeksizin, bilebilirler.
Bazı konuların da suç yapılarak cezalandırılması tartışma konusu edilebilir. Örneğin şantajın suç sayılması ne ölçüde etkili olabilmektedir. Acaba şantajın bizatihi varlığı ek bir kolluk işlevi mi görmektedir? Fidyenin ödenmesi mağdurun işlemiş olduğu suç için yegane bir ceza mı olmaktadır? Kamunun ödeyeceği ödül ile mağdurun ödeyeceği fidye arasında bir rekabet söz konusu olabilecek mi? Şantaj için, şantajcının sahip olduğu gizli bilgilere ilişkin sessizliğinin mağdura satılması şeklinde bir değerlendirme yapılabilir mi? Bu sorular sosyolojik olduğu kadar da felsefi açıdan irdelenmelidir.6
Yasalar, yapıldıkları toplumun “dayanışma duygusunu” koruduğu ölçüde doğru görülebilir. Yeni yasalar, haklı görülmeyen imtiyazları korumadığı zaman dayanışma duygusunu koruyabilir. Yasanın sağladığı imtiyazı elde etme konusunda herkesin eşit fırsatlara sahip olması halinde (örneğin yüksek öğrenim hakkı) eşitsizlik haklı görülebilir. Vergi yasalarınca yüksek gelir gruplarına yüksek vergiler tarh edilmektedir. Yalnız, bu gelir grubundaki mükellefler çok fazla vergi ödemek zorunda bırakıldıkları için dayanışma duygusunu yitirdiklerinde, vergi kaçırma suçlarındaki artış nedeniyle ülkenin fazlaca gelir kaybına uğrayacağı göz ardı edilmemelidir.7
Orantılılık
Hukuk devletine özgü üç bileşenin birincisi, bireyin medeni ve siyasi özgürlüklerinin korunması, güvenceye alınması; ikincisi, anayasaya göre konmuş hukuk normlarının devletin yürütme erkini sınırlamaları ve üçüncüsü, yasama ve yönetim bağlamındaki amaç-araç ilişkisinde “orantılılık” ilkesine uyulmasıdır. Orantılılık testinin üç öğesi bulunmaktadır: 1) Benimsenen tedbirlerin bir amacı gerçekleştirmek üzere kurgulanması; 2) Birinci anlamda, vasıtaların amaçla rasyonel ilişkisi olduğunda da, konu edilen hak veya özgürlüklerin “olabildiğince az” kısıtlanması; ve 3) Hak veya özgürlükleri sınırlayıcı tedbirlerin etkileri ile “yeterince önemli” olduğu saptanan amaç arasında bir orantılılık olmasıdır.8
Yirminci yüzyılın ikinci yarısında en başarılı hukuki kavram olarak övülen “orantılılık”, mahkemelerin söz konusu hukuk sisteminin anayasası kapsamında mevzuatın geçerliliğine ilişkin soruşturmayı yapılandırmak için kullandıkları bir yöntemdir. Yöntemin dört adımı vardır: Birinci adımda, yargı, incelenmekte olan kanunun amacını araştırır. Bu ön araştırmanın ardından geleneksel orantılılık analizinin üç adımı gelir. Yargı, ilk olarak, yasanın belirtilen amaca ulaşmak için uygun bir araç olup olmadığını sorar. İkinci olarak, bu amaçlara ulaşmak için yasanın gerekli olup olmadığını, özellikle de anayasal haklara daha az müdahale edecek araçların var olup olmadığı açısından inceler. Son adım olarak, dengeleme veya tam anlamıyla orantılılıktır. Burada yargı, anayasal bir hakka tecavüzden kaynaklanan kayıp ile incelenmekte olan kanunun izlediği amacın karşılanmasıyla elde edilen kazanç arasında denge kurarak tedbirin orantılılığını özellikle değerlendirir. Bu adımlardan herhangi birini yerine getirmeyen mevzuat geçersizdir.9
Orantılılık kavramının doğasından kaynaklanan sorunlar arasında dördü oldukça ön plandadır:
1. Hukukta yer alan muğlak tanımlar ile orantılılık teorileri;
2. Orantılılık ilkesi ile öteki yaptırım amaçları arasındaki uyuşmazlık;
3. Suç ve ceza özgü farklı doğalar ve
4. Orantılılık ilkesi temelinde yatan niteliğin salt düşünce ve duyguların bir ifadesi olmasıdır.
Türk Ceza Kanunu’nda “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” (Madde 3-1) olması; Kanada Ceza Kanunu’nda (Madde 718.1) “Yaptırım suçun şiddetine ve suçlunun sorumluluk derecesine orantılı olmalıdır” normu ile suçlunun sorumluluk derecesi eklenmiş ise de oranın ne olduğu veya böyle orantılı bir yaptırımın saptanabileceği TCK md.61-(1) düzenlemesi ile nispeten açıklık kazanmıştır. Sonuçta ceza yaptırımlarına özgü ideal orantılılık ve onun rolü üzerine akademik tartışmalar yoğunlaşmış; ödeşici orantılılık (retribution) (Kant), yararcı orantılılık (Bentham) gibi teoriler ortaya çıkmıştır. Birincisinde cezanın olabildiğince suçun şiddetine göre belirlenmesi ve cezanın öteki amaçlarına az yer verilmesi söz konusu olurken, karşıtı olan yararcılıkta geçmişten çok önleme, islah ve toplumsal bedeli gibi bileşenlerle geleceğe yönelme egemen olmuştur. Bunun iki yanı vardır. Birincisi, sonlara özgü orantılıkla cezai hükmün amaçlarını takip bedelinin, toplum ve suçluya sağlanacak yararlardan fazlaca olup olmamasıdır. İkincisi ise, vasıta orantılılığı olarak, amaçlanan aynı yararın bedeli düşük seçenek yaptırımlarla sağlanıp sağlanamayacağıdır. Gerçek şudur ki, yaptırıma özgü gelecekte suçlardan arınmaya yönelik yararcı alternatif amaçların, suçlunun hak ettiği cezayı görmesi amacı ile uyumlaştırılamayacağı; suçun doğası ile yaptırımlar (özellikle hapis cezasının) doğasının o derece ayrık olması nedeniyle ikisini belli bir ölçüye göre anlamlı karşılaştırmamanın mümkün olamadığıdır. Mağdurun kaybı da çoğu hallerde karşılanamazken, suçlu(ve ailesi) için çekilen yalnızca acı söz konusu olmaktadır. Orantılılık kavramı açısından en uygun yaptırım türü olarak para cezası görünmektedir. Suçlunun neden olduğu mali kayıp karşılığı suçluya hükmedilmektedir. Ne var ki, para cezası gerektiren suç türleri çoğu hukuk sistemleri için ufak bir bölümü oluşturmaktadır.10
Özet olarak, Devlet eyleminin esas olarak özgürlüğü sınırlayarak kısıtlaması söz konusu olduğunda gereklilik ve orantılılık söz konusu olmalı; devlet müdahalesi gerekçelendirilmeli ve kanıtlanmalıdır. Bu süreçte yeni araçların öncesinde ve sonrasında seçenek araçların dikkate alınması öngörülmelidir. Demokratik meşruiyet açısından da yasama organı cezai gücünün hiçbir zaman kontrol edilemez olmaması, yani karar vericiler ile vatandaşlar arasındaki bağın hiçbir zaman tamamen kopmaması gereklidir. Öte yandan, cezai yasama yetkisinin gereken asgari düzeyde kullanılmasını sağlamak üzere de, yetki devri ilkesi, orantılılık ilkesi ve ceza hukukuna en son çare olarak başvurulması ilkesi(ultima ratio ilkesi), cezai karar vermeyle ilgili anayasal ilkeler olarak hizmet etmelidir.9
Risk Analizi ve Ekonomi
Risk analizinin yasama tekniğinin henüz keşfedilmemiş bir yönü olduğu açıktır. Diğer pek çok faaliyetle karşılaştırıldığında mevzuatın çoğu zaman şaşırtıcı derecede tepkisel bir yapıya sahip olduğu ve hukukun çoğu zaman yasak ve yaptırımlara dayalı çözümleri yansıttığı oldukça açıktır. Tehlikelerden ve önleyici bileşenlerden kaçınma çabaları oldukça enderdir. Bu nedenle, risk analizi ve çeşitli kural koyucu çözümler kullanarak mevzuatta değişiklik yapmanın ön koşullarını tartışmak mantıklı görünmektedir.
Yasa koyucular yalnızca farklı menfaatleri irdelemekle kalmayıp, değiştirilebilen ile değiştirilemeyenler arasındaki ayrımı da yapmalıdır. İlâveten, yeni yasaların ekonomi, çalışma hayatı, çevrenin korunması/ geliştirilmesi ve devlet bürokrasisi üzerindeki etkileri de göz önüne alınmalıdır. Aynı derecede bu yasaların uygulanmasının mevcut icra/infaz kurumlarınca yerine getirilip getirilemeyeceği ve bu kuralları uygulayacak yeterli personel bulunup bulunmadığı da irdelenmelidir.
Düzgün işleyen bir ekonominin normları nelerdir? Bir ekonominin düzgün çalışması için neye ihtiyacı vardır? Ekonomiyi yürütmede hukukun oynadığı rol nedir? Bir ekonominin temel öğeleri (1) Üretim süreci, hammaddelerin nihai ürünlere dönüştürülmesi süreci ve (2) Takaslardır (örneğin, mal ve hizmetlerin satışı ve satın alınması). İthalat için ekonomiden ayrılan paranın yenilenmesi gerekiyor, yoksa ekonomi küçülecektir. Sorun, bir ekonomiyi yürütmeye yönelik normlar ve ekonomiye ilişkin yargılar konusunda milletvekillerinin bilinç seviyesi ne düzeydedir; zira bir ekonominin nasıl işlediğini bilmeden mevzuatın uygunluğu anlaşılamaz. Aksi halde ekonomiyle ilgili her türlü mevzuat körü körüne yapılıyor olacaktır. Genel ekonomik duruma ilişkin bilinç yanında özel yasaların etkinlik ve ekonomisi de önemli görülmektedir.11 Yasama pratiğine bakıldığında, denetimli serbesti yasası örneğinde yasama sürecinde bu türden bilince sahip olunmadığı gibi kurumun onuncu yol değerlendirilmesinde de ekonomik analizine tanık olunmamış; ülkede kira rejimini düzenleyerek kiracıları koruma siyaseti gündeme geldiğinde, ülkenin hukuk sosyolojisi tarihine ve dünyanın çeşitli ülkelerinde kira kontrolünün gerçek etkilerine özgü bir inceleme yapıldığında, “kiranın ödenebilir olması” gerektiği argümanları sosyal geçerliliğini yitirmiştir.12 İktisatçılar ve kriminologlar kira kontrollerinin yıkıcı olduğu konusunda neredeyse hemfikirdirler: 2022- Eylül 2023 tarihlerinde medyaya intikal eden 11 ölümlü vaka, yaralı sayısı da 46 olmuştur(10haber.net). Ev sahibi ile kiracı arasında yargıya taşınan anlaşmazlıklar Sulh Hukuk mahkemelerini kilitledi. Ayrıca bu yılın ilk alt ayında 47 bin kira tahliye davası açıldı. Yaklaşık 100 bin kadar da kira tespit davası açıldığı öngörüsünde bulunan gayrimenkul hukukçuları, mahkemelerin duruşma için en erken 8-9 ay, hatta bir yıl sonrasına gün verdiğini kaydetti(Dünya Gazetesi, 11/08/2023). Bunlar Hükümetin kira artışını enflasyona yansıtmamak üzere bulduğu “% 25 artış sınırı” fikrinin kaçınılmaz sonucudur.
Araçsal Olarak Hukuk
Hukukun, yasama ve yargı tarafından araç olarak her türlü kullanımına karşı duyarlı olunmalıdır. Burada söz konusu olan, kişiyi derhal öfkelendirebilen münferit kararlar ve diğer olaylardan çok, yapıların tehlikede olmasıdır. "İç güvenlik" bir kez hedef seçildikten sonra, salt bu amaca hizmet eden ceza ve usul yasalarına karşı hangi yapısal frenler vardır? Gelişmiş demokrasiler aptal mı ki, vatandaşlarını bu kadar özgür bırakıyorlar?! Hayır, bu sayede yaratıcı ve güçlü olduklarını biliyorlar.13
İşte insanların kapsamlı şekilde doğru veya iyiye ilişkin sorunları çözümlemeksizin, kurallar ve analojilerle özel sonuçlar üzerinde birleşmesi ekseriya mümkündür. Bu birleşme genel bir teoriye referansla da olabilmektedir. Çoğu yararcılar, halkın normal, somut yargılarına sadece düzen ve sistem sağladıklarını iddia etmekte; ve bu bağlamda, özel davalar hakkındaki normal yargılar, bir teorinin yaratılmasında rol oynamaktadır. Sonuçta ilkeler değişebileceği gibi teoriler de değişmekte; saçma çıkarımlar olarak algılanabilecek sonuçlar giderilebilmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda kuralların formüle edilmesinde, standartlar, faktörler, ilkeler ve rehber kurallar ile vasıta-sonuç rasyonalitesi gibi hususların yerindeliği üzerinde özenle durulmalıdır.
Bu anlatımların da gösterdiği üzere, yasa yapmanın kavramsal bir modeli olduğu; yasa tasarılarının sosyal realiteden yapay soyutlanma içinde yasalaşması halinde toplumsal bedelinin yüksek olacağı bilinmelidir.14 Öte yandan, risk analizinin yasama tekniğinin henüz keşfedilmemiş bir yönü olduğu da açıktır. Diğer pek çok faaliyetle karşılaştırıldığında mevzuatın çoğu zaman şaşırtıcı derecede tepkisel bir yapıya sahip olduğu ve hukukun çoğu zaman yasak ve yaptırımlara dayalı çözümleri yansıttığı oldukça açıktır. Tehlikelerden ve önleyici bileşenlerden kaçınma çabaları oldukça enderdir. Bu nedenle, risk analizi ve çeşitli kural koyucu çözümler kullanarak mevzuatta değişiklik yapmanın ön koşullarını tartışmak mantıklı görünmektedir.
Çıkarım olarak, hukuki kesinlik, demokratik meşruiyet ve haklar güvencesi idealleri arasında denge sağlamak her yetkin hukuk düzeninin ana amacı olmalıdır. Bu dengeyi sağlamadaki başarının, ilerleme ve hukuksal gelişimin en belirgin kanıtı olduğu da söylenebilir. Hukuk kültürü bağlamında bu aksiyolojiyi gerçekleştirmek üzere hangi dinamikler ve kurumsal modellerin en uygun olduğu sorusu belirmekte ise de, bu konuda özel bir hukuk geleneğinin etkisinden endişe duyulmaması gerektiği ve hiçbir hukuk geleneğinin en iyi hukuk sistemine giden bir yola sahip olduğu belirtilemez. Önemli olan, daha üretken olması bakımından, kendi özel hukuk kültürümüzle nasıl yüz yüze geleceğimiz üzerine düşünmek; ona, dinamik bir olgu olarak tarihsel ve geleceğe yönelik olarak yaklaşmaktır. Hukuk uygulamasının tümden anlamlı olması çabası, kolektif maceranın gururu için asıldır. Bu çaba uygulamanın içinden gelerek, gelecekte izlenecek hukuk projesi ışığında, geçmişteki kurumları ve kararları anlama ve yorumlamaya çalışmak şeklinde belirmelidir.
Torba Yasa (Omnibus)
Torba yasa tasarısı, bir dizi farklı veya ilgisiz konuyu kapsayan bir yasa teklifidir. Latince'den türetilen Omnibus "her şeye, her şey için, her şeyle veya her şeyden" anlamına gelir. Torba yasa tasarısı, bir yasama organı tarafından tek bir oylamayla kabul edilen, ancak çeşitli önlemleri bir araya toplayan veya farklı konuları birleştiren tek bir belgedir.
Torba kanunlar, büyüklükleri ve kapsamları nedeniyle tartışma ve inceleme fırsatlarını sınırlamaktadır. Tarihsel olarak, torba yasa tasarıları bazen tartışmalı değişiklikleri geçirmek için kullanılmakta ve bu nedenle torba yasa tasarısı antidemokratik bulunmakta(Toplam 128 torba yasa haberi için bkz. Son Dakika Torba Yasa Haber Başlıkları); ülkemizde de eleştirilere tanık olunmaktadır.15
Omnibus Law
Sonuç
Bu amaçlar doğrultusunda, hukuk eğitiminin her öğrencide hukuk mesleği etik sorumluluğu bilinci ile hukukun sosyal ve siyasal bağlamı üzerine bir anlayış geliştirmesi konusunda geniş bir görüş birliği oluşturulmalı; hukuk eğitimi tüm konulara özgü hukuk reform sorunlarına da odaklanmalıdır. Bu yaklaşım öğrencide hukuk üzerine eleştirel düşünmemeyi cesaretlendirecektir. Bu amaçla, hukuk, dinamik, normatif ve değer yüklü bir enstrüman olarak yeniden açıkça kavramlaştırılmalıdır.16
Bu doğrultuda belli bir yasanın etkili olmamasının nedenleri arasında;
- Sosyal yaşam ve alanları örneğinde oluğu gibi cinsel suçluların profili hakkında bölük pörçük bilgiye sahibi olmaktır (Bu durum, adli kararlardaki isabetsizliğin olgusal belirsizlikten kaynaklanması gibidir).
- Yasa koyucu tarafından kabul edilen olguların gerçek olgulardan farklı olabileceğinin göz ardı edilmesidir. Yasaları etkisiz yapan bu türden uyumsuzluklar, gözlemlerdeki hatalar veya yasa koyucunun elde ettiği bilginin yanlış seçiminden de kaynaklanabilmektedir. Gerçek belirsiz- liği, adli kararlardaki hatanın da bilinen bir kaynağıdır. Bu olgu yasa yapımı için de geçerlidir. Kuşkusuz, olgusal saptamadaki hatalar hiç de istenilen türden değildir.17 Uygulamada, bu kusurlar dışlanamaz.
Sonuç olarak, kurallar hukukun yol haritasıdır ve varlığı ile çoğu işler mahkeme dışı kalabilmekte ve insan ilişkilerine güvenlik ve anlam enjekte edilmektedir. Kuşkusuz, mahkemece karara bağlanan davalardaki kural uygulamaları, inanç, iman ve güvenliğe özgü psikolojik değerleri yaratmaktadır.
Teorik olarak, hukuk kuralları sisteminin etkililiği(efficiency) dört temel bedelin dengelenmesini öngörmektedir:
1. Kural yapım bedeli: Hukuk kural ve standartlarının tasarlanması ve normlaştırılması;
2. Tatbiki bedeli: Kural/standartların tatbiki bedeli;
3. Uyum bedeli: Kurumlara/endüstriye yüklenen bedel; ve
4. Düzenleyici normlarla(özel ceza düzenlemeleri) beliren sosyal bedel.
Bu bağlamda hukuk sistemi ile ilişkili diğer bir bedel de adli hata bedelleridir. Ne hâkimler ve ne de bağımsız düzenleyici kuruluşlar kadiri mutlak olmadıkları gibi verdikleri tüm kararlar da doğru olmayabilir. Adli hatalar hukuka uyumun getirisini azaltmaktadır.
Yinelersek, kurallar keyfi güç kullanımını sınırlamakta; vatandaşların devlet korkusundan uzak davranabileceği bir alan yaratmaktadırlar-kanunilik ilkesi. Gözü bantlı eski adalet tanrıçası, kimseye ayrıcalık tanımaz ve gerçekte tanıyamazdı. Kurallar kör olduğundan tarafsızdırlar. Hukuki düzenlemelerde sosyal ihtiyaç kadar adalet duygusu “can suyu” gibidirler.
Kuşkusuz, hukuk kurallarının devamlı gözden geçirilmesi ve reformu gereği belirgin ise de, hukuk ve ceza davalarının tahmin edilmesi de aynı derecede önemlidir. Ne var ki, bu tahmin yapılamamaktadır.
Bunun temel nedeninin kurallar olmadığı üzerinde ısrarla durulmuştur. Bana göre sorunun gerçek nedenini saptamak için kurallar üzerine değil, davanın gerçeklerinin nasıl keşfedildiğine odaklanılmalıdır. Mahkemece doğru bulgulara erişilemezse, en iyi ve en açık kurallar bile olsa, vuku bulmamış bulgulara uygulanabilir kurallara ne derece dayanabiliriz? Amerikalı hâkim J. Frank’ın bu bağlamda sergilediği “olgu kuşkuculuğu”na değinmekte yarar vardır. O’nun tezi üç ayaklı bir öğretidir:
1) Geçmişteki işlemleri saptayabilme kapasitemiz eleştirilmekte; 2) Somut gerçek bulgular ile gelecekteki değer yargılarını tahmin edebilme kapasitemiz güvenden yoksun bulunmakta; ve 3) Tüm seçim işlemleri ile karar süreçlerinde kişisel öğenin önemi belirtilmektedir. Bu öğreti, rahmetli hocam E.Cahn’a göre, ister hukuka veya sosyal bilime, dine, felsefeye veya günlük kişiler arası ilişkilere uygulansın aynı derece de aydınlatıcı olacaktır. Sonuçta J. Frank’a göre, “kötü veya iyi bir insan ender olarak avukatından O.W. Holmes’un tahmin teorisinde öngörülen tahmin türünü elde edebilir.” 18
Sonuç olarak, yasama sanatının, gerçekçi vizyon, sosyal davranış, gelişmeler ve eğilimlere (halkın ruhuna/ Volkgeist) karşı sorumluluk ve duyarlılık ile doğru zamanlamadan oluştuğunu vurgulamak isterim.19
“Hukuku sanki test tüpünde inceleyen bir laboratuvar numunesiymiş gibi düşünmek, hukuktan sanki bağımsız bir nesneymiş gibi bahsetmek hukukçuların büyük çoğunluğunun yaptığı bir hatadır. Hukuk kendisine ait bir dünyaya sahip değildir. Kendinden büyük bir kamusal karar alma mekanizmasının parçasıdır.”
Jonathan Sumption, Mahkemelerin Yükselişi: Yasamanın Gerileyişi ve Hukuk Üzerine (Çev. Anıl Aygen) Lykeion, Ocak 2021.
--------------------
1 TBMM. Kanun Yapım Süreci Sempozyumu (17/01/2011): “Kaliteli bir devlet hizmeti, kaliteli bir yasama faaliyeti ile mümkün olur. Eğer zaman zaman vatandaşlar devletten şikâyetçi oluyor ise bunun önemli bir kısmı kanunlardan veya kanunların uygulanmasından kaynaklanmaktadır. Kabul edilen kanunlara baktığımızda mevcut kanunlarda sıkça değişiklik yapıldığı bir gerçektir”. Luc J. Wintgens. Legisprudence: Practical reason in legislation, Taylor and Francis,2006; Legislation in Context: Essays in Legisprudence, Edited by Luc J. Wintgens, Routledge, London and New York, 2007. E. Grabham. “The crafty power of text: methods for a sociology of legislative drafting” Journal of Law and Society C.49, Sayı 5, 2022: “sosyo-hukuk bilim adamlarının yasama taslağı hazırlamaya daha fazla dikkat etmelerini öneriyorum. Bu kısmen gereklidir, çünkü yasa metnini yasal anlamın hizmetine sunma sanatı (ve tersi), yasanın gücünü üretme ve sürdürmede merkezi bir öneme sahiptir”. F. Kararmaz, “Kitap İncelemesi: Luc Wintgens, Legisprudence - Practical Reason in Legislation”, Hukuk Kuramı, C. 3, S. 1, Ocak-Şubat 2016, ss. 57-61: “Kitap, gerek akademik çalışmalarda gerekse öğretim müfredatında yargı odaklılığın hâkim olduğu günümüzde yasama yöntembilimi alanındaki eksikliğimizi ve bu alandaki imkânları göstermesi bakımından önemlidir”.
2 Council of Europe. Principles and Methods of Preparing Legal Rules, Strasbourg, 1983; Özgün bir çalışma olarak bkz. B.Yediyıldız. XVIII. Yüzyılda Türkiye’de Vakıf Müessesesi -Bir Sosyal Tarih İncelemesi, Türk Tarih Kurumu, Ank., 2003. Jurisprudence/hukuk felsefesi ve legisprudence/yasama teorisi arasındaki fark için bkz. Vlad Perju, A Comment on “Legisprudence”, 89 B.U.L. REV. 427, 434, 2009.
3 M. Kaşıkçı. “Bir Hukuk Genel Kurulu Kararı Üzerine Düşünceler” Yargıtay Dergisi C.26, S.3 (Temmuz 2000)ss.292-301: 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu bağlamında kurulu üç komisyonla birlikte çalışan ve Türkiye’nin son toprak hâkimi olarak görev yapan birisi olarak komisyon mensuplarının “sizin tapunuz yok, zilyetlikle de bir şey sağlanmaz, bu yeri biz kapsamımıza alalımda seni tapu ile sahiplendirelim” diyerek, komisyonda çalışan bilirkişi ve ihtiyar heyetinin halen kullandıkları arazilere bile el koyulduğu hatırımızdadır...tüm belirtmelikleri bir arada çoğu okuma yazma bilmeyen mahalli bilirkişiler, muhtar ve ihtiyar heyetine de imzalatılır idi.
2 L. Fuller. The Morality of Law Rev. Ed. New Haven, CT: Yale University Press, 1969 ss.38-39.
3 İ. Kuçuradi. “Etik İlkeler ve Hukuk” HFSA: 8 (İst., Barosu) 2003, s.8. “Belirsiz alanın kuralı da belirsizdir.” Aristotle. Nikomakos’a Etik, V,1137b, 29-30.
4 O.W.Holmes. “The Path of the Law” Harvard Law Review, Vol.10, 1897, p.457.
4 İrade, kişinin eylemleri üzerinde düşünmesi ve yapacaklarına karar vermesi gücü ya da yeteneğidir. Özgürlük ise, kendi isteğine göre belirli eylemlerde bulunması ya da onlardan sakınması anlamına gelmektedir. Bu durumda, “irade özgür müdür?” sorusuyla, “bir güç diğer bir güce sahip midir” diye sormuş oluyoruz. Bu konuda sorulacak başlıca iki soru şunlardır: a) İnsanın kendi dışında bir şeye tabi olması (kamuoyu veya en ekstrem örneğinde hipnotik telkin) karşıtı olarak kendinin verdiği kararla kendi namına davranması ne anlama gelmektedir? b) İnsanın yaşamı ve eylemlerinde nedenselliğin yeri nedir? Bkz. J.Locke. Essay Concerning Human Understanding (ed. A.C.Fraser) 2 cilt, 1894; ayrıca Bkz.S. O’Hanlon. “Towards a More Reasonable Approach to Free Will in Criminal Law” 7 Cardozo Public Law, Policy& Ethics Journal, 395 Spring 2009; bu konuda varlık kazanan klasik ikilem, her şeyin bir nedeni var mıdır, yok mudur? Determinizm doğru mudur, değil midir? Determinizm doğru ise, özgür iradeniz yoktur; determinizm doğru değilse özgür iradeniz yine yoktur. Neden sonuç arasında bir tür karşılıklı ilişki de vardır. A’nın B’ye, B’nin A’ya neden olup olmadığı veya her ikisine karar vermek ise zor olabilir. Örneğin kötü bir lider, kötü sosyal ve siyasi bir iklimin sonucu mu veya nedeni midir? Çetin cevizliğini koruyan bu ikilemden sıyrılıp, gerçek yaşama baktığımızda davranışın dış etmenlerin iç etmenlerle bileşkesi olduğunu kim yadsıyabilir. (Yazarın notudur).Bkz. İ. Dilman. Free Will-An historical and philosophical introduction, Rottledge, 1999.
5 “Makul insan” kısmen kişisel ve kısmen de vaz edilmiş karma bir standart içermektedir. Kuşkusuz, karşılaştırma için harici standartlar olmaksızın hüküm vermek olanaksızdır. Davalıya referans olmaksızın hüküm suçlaması yöneltilemez. “Makul insan” aleti, bir anlamda, hukukun gayri şahsi olanını insani olan ile bağdaştırma arayışında bir vasıta işlevi görmektedir. Geniş anlamda, bağdaştırma makullüğün çekirdeğini oluşturmaktadır. Makul olmak, bir bakıma, gayri insanıdır. Belli bir konum yerine bir yaklaşımı ifade eden bu alet, paylaşılan anlayışları, ilkeleri ve toplumun beklentilerini dile getirmekte; tartışma, argüman, anlaşmazlıklar ve hatta anlaşma üzerine-sadece sorumluluk meseleleriyle değil, toplumdaki yükümlülüklerimiz ve insan olarak değerlerimiz gibi sorular için de bir referans çerçevesi olmaktadır.
6 Bkz.R. Posner, Overcoming Law,Harvard University Press, 1998, p.548; Patterson, D. (ed.) A Companion to Philosopy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers, 2000,p.90.
7 Demokrasi kavramının bir anlamı da verginin kimlerden alınıp nerelere dağıtılacağını içermektedir. Ne var ki, kurulu vergi sistemi adil ve etkin değildir. Adil vergi sisteminde herkesin gücü oranında vergi ödemesi gerektiği halde, %70’i dolaylı vergilerin yer aldığı bu sistemde vatandaşın gelir durumuna bakılmamaktadır. Bu durum ise ortalama bir vatandaşın vergi yoluyla yoksullaştırılması anlamına gelmektedir.
8 Eşitsizliğin patolojileri için bkz. B. Barry Sosyal Adalet Neden Önemlidir Koç Üniv.Yayını, 2017, ss.175-206. Ayrıca bkz. G.Craig. Handbook on Global Social Justice, Edward Elgar Publishing, 2018.
9 Bkz.J.Goh. “Proportionality-Unattainable Ideal in the Criminal Justice System” Manchester Student Law Review, Vol.2, ss.41-71. Hart’ın ceza siyasetinde önem verdiği iki ilkeden biri “orantılılık”, diğeri benzer suçların benzer şekilde trete edilmesidir. Bu iki ilkeden önemli sapmaların müşterek ahlak dokusu ve adalete saygı açısından etkisi küçümsenmeyecek ölçüde olacaktır (H.L.A.Hart. Punishment and Responsibility, Oxford: Clarendon Press,1968, s.25). O’na göre en merkezi nitelikteki ceza kuralları yaşam ve uzuvları korumak için tasarlanmış olanlardır. Bu tür kurallar olmaksızın tüm diğer kurallar pratik bir amaca hizmet edemeyecektir-otiose.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “Tutukluluk” (80-11), “Yaptırımlarda Tutarlılık”(92-17) ve “Avrupa Cezaevi Kuralları” (87-3) konularında Tavsiye Kararları için bk. M.T.Yücel. Türk Ceza Siyaseti ve Kriminolojisi,TBB, Ank., 2007;İngiltere’de Adalet Bakanlığı çatısı altında yer almayan bağımsız bir Yaptırım Konseyi (sentencing council) her suç türüne uygulanacak yaptırımlar için rehber ilkeler sunmakta; ayrıca ceza siyaseti ve yaptırımlara özgü kanun tasarıları için hükümete danışmanlık hizmeti vermekte; kamuoyunda hükmedilen yaptırımlara özgü bilinç geliştirmek üzere sulh ve ağır ceza mahkemelerindeki uygulamaya ilişkin yayınlar yapmaktadır.
10 Ayrıca bkz. temelinde AİHM içtihatları bulunan bir Anayasa Mahkemesi kararı (K.2012 /207). “Polis şefinden özgürlük özrü” Hürriyet (27/09/2014), s.9: “9/08/2014 günü ABD Missouri eyaleti, Ferguson kentinde 19 yaşında siyahi bir gencin polis tarafından öldürülmesi üzerine 16 gün süren sokak protestoları sonrası polis şefi protestocular ile ölen gencin ailesinden özür diledi: “Polisler insanların barışçıl toplanma hakkını korumak için buradalar. Bu hakkı barışçıl bir şekilde kullanmak isteyen birileri üzgün veya kızgın ise kendimi bundan sorumlu hissediyorum ve özür diliyorum. Aile içinde, “Çocuğunu kaybetmeyen duygularınızı anlayamaz. Çocuğunuzu kaybetmiş olmanızdan dolayı çok özür diliyorum.”
Bkz. www. sentencing council.org.uk/ sentencing/about-guidelines/ Ayrıca bkz.R.E.Redding. “Evidence Based Sentencing: The Science of Sentencing Policy and Practice”, Chapman Journal of Criminal Justice, Vol.1:1, 2009, ss.1-19; K.Papillon. “The Court’s Brain: Neuroscience and Judicial Decision Making in Criminal Sentencing” Court Review 48, 2013. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “Radikalleşme ve ekstrem şiddete ilişkin cezaevi ve denetimli serbesti hizmetlerine özgü rehber ilkeler”(2016):
c. En son çare olarak hapis,
6. Hapse en son çare olarak başvurulması ilkesini etkili uygulamak üzere suçluları toplumda tutmak ve suçtan uzak bir yaşam geleceği geliştirmek üzere, mümkün olduğunda, kişiye özgü yaptırım ve tedbir çeşitleri uygulanacaktır.
7. Genç suçlular radikalleşmeye en elverişli olabilir. Hapsin olumsuz etkilerinden kaçınmak için ilk önce toplumsal yaptırımlar ve tedbirler düşünülmelidir. Bu suçluları tretmanında ek çabalar ve kaynaklar söz konusu olmalıdır.
9 Sosyolojik bir gerçek, yasa koyucunun en azından siyasal etkililik göstermek bakımından devamlı olarak hemen ceza hukuku aracını kullanmaya hevesli olması belirtilmelidir. Yanılgı, ceza hukukunun sorunları çözebileceği izlenimi uyandırılmasındadır. Daha 19. Yüzyılda, ceza hukukunun ultima ratio işlevi, ceza hukukunun toplumsal çatışmaların çözümünde en fazla “yardımcı” bir araç olabileceği ve böyle de olması gerektiği ifade edilmişti.
11 Hâkim Richard Posner “Hukukun Ekonomik Analizi” Economic Analysis of Law Boston: Little, Brown & Co., 4.bası, 1992 adlı eseri ekonominin hukuka ayrıntılı olarak uygulanmasını içermektedir. Hukuk ve ekonomi, ekonominin teorileri ve ampirik yöntemlerini hukuk sisteminin merkezindeki kurumlara uygulanmasıdır. Her disiplinin şu üç temel nitelikle tanımlanabileceğini önermektedir: Müşterek bir teori veya yaklaşım, müşterek analiz teknikleri ve müşterek bir konu. X disiplinin Y disiplinine katkısı, teknik, yaklaşım ve konu açısından ne ölçüde Y disiplinine ilgili ve farklı olduğuna dayalıdır. Bkz. R.H.Coase. “Economics and Contiguous Disciplines” 7 J.Legal Studies, 201, 1978; ekonomik ve hukuk arasındaki farklılık şöyle sergilenebilir: Ex post karşıtı ex ante’dir.
Hukukçular tipik olarak retrospektif bir tutum sergilerken, ekonomistler, kurallar ve kararların potansiyel sanıklar/davacıların seçimleri ve eylemleri üzerindeki etkisine bakarlar. J.D.Hanson ve M.R.Hart “Law and economics” A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (Ed. By D. Patterson) Blackwell Publishers, 2000, p.313; K.C.Sanlı. “İhmal Kavramının Ekonomik Yorumu-Hand Formülü” Uğur Alacakaptan’a Armağan C.2, Bilgi Üniversitesi, Haziran 2008, s.561 vd. Hand testi için ayrıca bkz. C.Veljanovski. The Economics of Law, iea, 2006, ss.96-102.
12 Bkz.C.W.Baird. Rent Control:The Perennial Folly,Washington,D.C.:Cato Institute, 1980; ayrıca bkz. E. Cansen “Kim artırıyor bu kiraları” Sözcü (2/06/2022); “Kirayı dondurmayın arsaları satmayın” Sözcü(12/06/202); https://Rent Control By Walter Block
13 Ayrıca bkz. R.Dworkin. “Siyasal Anayasanın Ahlaki Temelleri” Anayasa Yargısı, 28, 2011, ss.27-39. Ayrıca bkz. /Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks’e göre Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ihlal etti. “Davalar eleştirel sesleri bastırmak için kullanılıyor” Strasbourg, 10/10/2017: “…yargılama olmaksızın tutukluluğun aşırı kullanımı ve mahkemelerin bu tür önlemlere ilgili ve yeterli gerekçe olmaksızın başvurması…”; “masumiyet karinesi ilkesiyle uygun olarak en son başvurulacak bir yöntem olarak doğasını görmezden gelme uygulamasıdır.” “…sulh ceza hâkimleri tarafından verilen tutuklama kararlarının sıklıkla mantık içermeyen, yalnızca kanundaki ifadelere gönderme yapan ve olabilecek gerekçelere dair hiçbir inceleme içermeyen basmakalıp ve soyut formüller şeklinde olduğu…”(!?). Ayrıca bkz. Adalet Bakanlığı. Masumiyet Karinesi ve Lekelenmeme Hakkı Sempozyumu, 2022.
14 “İnsanları silahla soyarlardı. Şimdi artık yasayla soyuyorlar kanısının altında hukuksal ve siyasal bağlamda çok önemli bir kriz yatmaktadır. Bu krizin temel taşıyıcısı ‘yasa’ kavramıdır”: H. Ökçesiz.”Yolsuzluk, Yozlaşma ve Hukuk İdesi” HFSA:5 (İst., Barosu) 2002, s.141; Ehrlich, “Hukuki gelişmenin cazibe merkezinin, her zaman, ne yasama, ne hukuk bilimi ve ne de mahkeme kararlarında olmayıp, toplumun kendisinde saklı olduğunu” belirtti.
Ayrıca İç Savaş öncesi Amerikan hukuk tarihi için Bkz. M.J. Horwitz. The Transformation of American Law, 1780-1860 (1977,reprinted 1992); J.H. Kirchmann İlim Olmak Bakımından Hukukun Değersizliği (Çev. C.Üçok) Ank.Üniv. Hukuk Fakültesi Ank., 1949; 17 Aralık 2004 tarihine endeksli hızlandırılmış yasalaştırma sürecine konu olan (TCK, CMK ile CGTİ hakkındaki Kanunlar) bu türün en kötü örnekleridir: M.T.Yücel. “Yeni Türk Ceza Siyasetinin de facto Yansımaları” TBBD S.88,2010,ss.287-319; M.T.Yücel. Yeni Türk Ceza Siyaseti, İmge, 2011; Council of Europe. Principles and Mehtods of Preparing Legal Rules, Strasbourg, 1983; M.T. Yücel. Hukuk Sosyolojisi, 5.bası, 2013,ss.178-252. Ayrıca bkz. H.Spector. “Future of Legal Science in Civil Law Systems” Louisiana Law Review Vol.65, Nr.1, Fall 2004, ss.255-271. Ayrıca bkz. D. Ç. Sever. “İdarenin Kanunda Yer Alan Ucu Açık Hukuki Kavramlarla Yetkilendirilmesi Sorunu” Fazıl Sağlam’a Armağan, Seçkin Yayınları, Aralık 2022: “… temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyacak bir yetki tanınıyorsa müdahalenin yoğunluğu oranında ucu açık kavramlar kullanmaktan kaçınılması gerekir.” TBB. Kanun Yapma Tekniği (Editör Y.Ünver) 27-28 Mart 2015.
15 A.Sav. “Yasa Yapma Sanatının Ölümü (Torba Yasalar)” Ankara Barosu Dergisi, 2014/4, ss.597-606. O.Ergül. Türkiye’de Yasama Siyasetinin Temel Sorunları: Torba Kanunlar ve Duruma Özel Kanunlar; F. Yüzbaşı ve F. Uslu “Torba Kanun Uygulamaları Üzerine Bir eleştiri” Legal Hukuk Dergisi Y. 2017 C.15 Sayı 178, ss. 4907 - 4929; Ş. İba. “Ülkemizde Torba Kanun ve Temel Kanun Uygulamaları” Ankara Barosu Dergisi, 2011/1, ss.197- 201: “Torba Kanun uygulamasına örnek olarak 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun verilebilir. 36 maddelik bu Kanunla 53 kanun veya kanun hükmünde kararnamede 163 değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerden 21 adedi yeni, ek veya geçici madde ilaveleri şeklinde olmuştur.” Ayrıca bkz. ‘Torba’ çorba düzeni, Hürriyet (27/11/2014): “Yasama dönemleri itibariyle, sırasıyla 7, 29,51 ve 65, toplam 152 yasa çıkarıyor. Buna hâlâ devam ediyor.”
16 Hukuk kurallarının formüle edilmesi için bkz. M.T. Yücel. Hukuk Sosyolojisi, 6.bası, 20223, s.269-273.
17 M.Kaşıkçı. “Bir Hukuk Genel Kurulu Kararı Üzerine Düşünceler” Yargıtay Dergisi C.26, S.3 (Temmuz 2000) ss.292-301: 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu bağlamında kurulu üç komisyonla birlikte çalışan ve Türkiye’nin son toprak hâkimi olarak görev yapan birisi olarak komisyon mensuplarının “sizin tapunuz yok, zilyetlikle de bir şey sağlanmaz, bu yeri biz kapsamımıza alalımda seni tapu ile sahiplendirelim” diyerek, komisyonda çalışan bilirkişi ve ihtiyar heyetinin halen kullandıkları arazilere bile el koyulduğu hatırımızdadır...tüm belirtmelikleri bir arada çoğu okuma yazma bilmeyen mahalli bilirkişiler, muhtar ve ihtiyar heyetine de imzalatılır idi.
18Tahmin teorisine yöneltilen eleştiri/olgu /kural kuşkuculuğu için ayrıca bkz. A.U. Türkbağ. “Amerikan Hukuki Realizm Akımı” Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi:4 (İst.,Barosu) 2002, ss.110-111; J. Frank, hukukun gerçeği saptama sürecindeki belirsizliklerden bazılarını ıslah edilebilir veya en azından azaltılabilir görerek sistemin daha rasyonel olması için önerdiği bir dizi reformlar için bkz. J. Frank. Courts on Trial; Ö. Yörükoğlu. Yirminci Yüzyılın İlk Yarısında A.B.D’de Hakim Olan Hukuk Teorisi Fakülteler Matbaası, İst., 1992, ss.117-129; dava sonuçlarını tahminde sosyolojik yaklaşım için bkz. J.Singer “The Player and the Cards” 94 Yale Law Journal (1984) pp.19- 25. S. Haack “Pragmatism, Law, and Morality: The Lessons of Buck v. Bell” European Journal of Pragmatism and American Philososphy Issue 2, vol. III, 2011, ss.65-87.
19 Yüz yıl önceki “yok kanun-yap kanun” anlayışı bağlam özürlü bir anlayıştır. Ayrıca bkz. Kanun Yapma Tekniği (Uluslararası Sempozyum) 27-20 Mart 2105 Özyeğin Üniversitesi. TBB, Şubat 2016. Dünyanın en garip, en komik yasaları için bkz. “Akla Zarar Yasalar” Hürriyet (17/08/2007), s.17. Kanunlar bir toplumun temel varsayımlarını yansıtır, bu nedenle bir toplumun kanunlarını anlamak için kişi, önce altta yatan değerleri ve varsayımları anlamalıdır(Yazarın notudur). Ayrıca bkz. Rob van Gestel ve Jurgen de Poorter. “Putting evidence based law making to the test:Judicial review of legislative rationality” Journal The Theorry and Practice of Legislation, Vol.4,No.2, 2016, ss.155-185. Uygulamada temel yasalara özgü normatif sapmalar için bkz. H. Pekcanıtez. “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Erozyon Süreci” TBB Dergisi, Kasım-Aralık 2017, S.133, ss.211-260. M.T. Yücel. Yeni Türk Ceza Siyaseti, İmge Kitabevi, 2011.
1030 maddeli yeni Türk Medeni Kanunu’nun 510 maddesinin gerekçesinde İsviçre Medeni Kanunu’na yollama yapılmaktadır. Ayrıca bkz. R. Serozan. “Medeni Kanunu Tümüyle Yenilemek Yerinde midir?” Yasa Hukuk Dergisi Cilt.18, Sayı 214 Yıl.22 (Eylül 99/9) ss.1084-1088: “Yasanın tümüyle kaldırılmasını öngören son tasarının ana ve genel gerekçesine bakıldığında, inandırıcı bir kanıta rastlanmaz. Münferit maddelerin özel gerekçelerinde de eski tasarılara ve Türk Medeni Kanununun aslını oluşturan İsviçre Medeni Kanununda evvelce yapılmış münferit değişikliklere göndermede bulunulmakla yetinilmektedir. Bu göndermelerin Medeni Kanunu toptan ilga etmeye yetebilecek kanıtlar oluşturamayacağı açıktır.” Fransız Medeni Kanunu da çoğunlukla mevcut kuralların yasallaştırılması sonucudur.