1) Genel Olarak
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır (3.CD-K.2011/17255). Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalmak kaydı ile sanığın üzerine atılı bir suçtan dolayı yapılan yargılama neticesinde, sanık hakkında mahkeme tarafından hükmolunan ceza iki yıl ya da daha az süreli hapis cezası veya doğrudan verilen adli para cezası ise; mahkemece gerekli diğer koşulların da sağlanması durumunda verilen bu hükmün beş yıl (denetim süresi çocuklar için üç yıl) süre ile açıklanmayıp geriye bırakılmasıdır. Sadece mahkemece verilen hapis cezasının iki yıl ya da daha az süreli hapis cezası ya da adli para cezası olması hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verebilmek için yeterli olmayacak, bunun yanında yasada sınırlı sayıda sayılan diğer koşullarında sağlanması gerekecektir. Ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sanığa ikinci bir şans verilmiş olacak, kurulan hüküm belirli bir denetim süresi içerisinde açıklanmayacak, açıklanmayan bu hüküm sanık açısından bir hukuki sonuçta doğurmayacaktır. Sanık denetim süresi içerisinde kasıtlı yeni bir suç işlemez ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklerine de riayet ederse, açıklanması geri bırakılan bu hüküm mahkemece ortadan kaldırılacak ve davanın düşmesine karar verilecektir (CMK m.231).
2) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Koşulları
Mahkeme tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için bir takım koşulların bir arada bulunması gerekir. Bu koşullar şunlardır:
a) Yapılan yargılama neticesinde, sanık hakkında mahkumiyet hükmü tesis edilmeli ve mahkemece hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır
Sanık hakkında mahkemece mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve verilen cezanın miktarı iki yıl ya da daha az süreli hapis cezası veya doğrudan verilen adli para cezası olmalıdır. Sanık hakkında verilen adli para cezası doğrudan verilmiş olmalıdır. Doğrudan verilen adli para cezasından kasıt; hapis cezasından çevrilmeyen adli para cezalarıdır. Eğer mahkemece sanığa mahkûmiyet hükmü olarak bir hapis cezası verilmiş ve daha sonra bu hapis cezası adli para cezasına çevrilmiş ise artık sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir.
b) İşlenilen suç, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 174.maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan birisi olmamalıdır
Anayasanın 174.maddesinde belirtilen inkılâp kanunları şunlardır:
1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu.
2. 25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanun.
3. 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun.
4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikâh esası ile aynı kanunun 110. maddesi hükmü.
5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanun.
6. 1 Teşrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki hakkında Kanun.
7. 26 Teşrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa gibi Lakap ve Unvanların Kaldırıldığına dair Kanun.
8. 3 Kânunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun.
c) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmaması
Sanık hakkında mahkemece verilen cezanın miktarı iki yıl ya da daha az süreli hapis cezası veya doğrudan verilen adli para cezası (hapis cezasından çevrilmeyen adli para cezaları) olsa da, sanık hakkında daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı var ise, hâkim sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasını geriye bırakamayacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta sanığın daha önce kesinleşen mahkûmiyetinin kasten işlenebilen bir suçtan kaynaklı olması gerektiğidir. Sanığın daha önceki mahkûmiyetine esas teşkil eden suç taksirle işlenen bir suç ise sanık hakkında diğer şartlarında sağlanması durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecektir.
d) Mahkemece sanığın tekrar suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması
Yargılamayı yapan mahkeme tarafından, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulduğunda, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılır ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecek, aksi durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyecektir. Hâkimin, sanığın kişilik özellikleri ile duruşma esnasındaki tutum ve davranışlarını değerlendirirken objektif esaslara göre tespit yapması gerekmektedir. Yargıtay CGK'nin sanığın tekrar suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ile ilgili 02.02.2021 tarih, 2019/5-28 E.- 2021/19 K. sayılı açıklayıcı içtihadı şu şekildedir: "...Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nin 231/6-b maddesindeki “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucu, suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip hâkime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır. Ancak, sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususundaki değerlendirmenin dosya içeriğine uygun, kanuni ve yeterli gerekçe içermesi ile bu gerekçenin hükümde yer alan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, ertelenmesi ve takdiri indirim uygulamalarında dayanılan gerekçe ile çelişmemesi gerekir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemece; “Sanık hakkında bir daha suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığı” şeklindeki gerekçe ile her iki suç bakımından da 5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de; Adli sicil kaydı bulunmayan, 14.10.2010 tarihli oturumda hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını kabul eden ve yargılama sürecine ilişkin olumsuz bir davranışı dosyaya yansımayan, sorguda pişmanlığını dile getiren, suçla oluşan birey ya da kamu zararının da bulunmaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması için tüm objektif şartları taşıyan sanık hakkında her iki suça yönelik olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken sanığın kişiliğindeki hangi somut olumsuzluk ve hangi tutum ve davranışından ötürü yeniden suç işlemeyeceği konusunda kanaate varılmadığının yasal, yeterli, dosya kapsamıyla uyumlu ve denetime elverişli biçimde açıklanmadığı anlaşılmakla, sanık hakkında her iki suç nedeniyle CMK’nin 231. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmadığı kabul edilmelidir..."
e) Suç nedeniyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi
Sanığın işlediği bir suç nedeniyle mağdur ya da kamu bir zarara uğramış olabileceği gibi, bazen ortada giderilmesi gereken bir zarar da söz konusu olmayabilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için; sanık tarafından suçun işlenmesiyle, mağdur ya da kamu bir zarara uğramış ise, mağdurun veya kamunun uğradığı bu zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmekte olup, mevcut zarar giderilmez ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyecektir. İşlenilen suç nedeniyle maddi ve manevi bir zarar söz konusu olabilecektir. Ancak bahse konu giderilmesi gereken zarar, suçun işlenmesi sebebiyle meydana gelen maddi zararlardır. Sanıktan ayrıca mağdurun uğramış olduğu manevi zararında giderilmesi istenilemeyecektir. Sanık uğranılan zararı giderme koşulunu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresi boyunca aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecektir. Suç nedeniyle oluşan maddi zararın bizatihi sanık tarafından giderilmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Sanığın bilgisi ve rızası dâhilinde üçüncü kişilerinde uğranılan zararı giderebilecektir. Ayrıca bazı suç tiplerinin işlenmesi neticesinde herhangi bir maddi zarar doğması söz konusu olmayabilir. Böyle bir durumun varlığında zarar giderme gibi bir durum söz konusu olamayacağından, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için uğranılan zararın giderilmesi koşul olmaktan çıkacaktır. Tüm bu hususları destekler nitelikteki Yargıtay CGK'nin 10.04.2012 tarih, 2011/3-479 E.- 2012/145 K. sayılı içtihadı şu şekildedir: "...Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de olanaklıdır. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden ise bu koşul aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak koşuluyla kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Zira 5271 Sayılı Kanunun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel bulunmamaktadır. Diğer taraftan, bazı olaylarda zarar miktarının herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de, bazı olaylarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır..."
f) Sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi
Sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının uygulanabilmesi için gerekli tüm yasal koşullar oluşmuş olsa dahi, sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine rıza göstermesi gerekmektedir. Mahkeme sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinden yararlanmak isteyip, istemediğini sormalı ve buna göre sonuca gitmelidir. Sanığın rıza göstermemesi halinde mahkeme hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar veremeyecektir. Ancak sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kendisi hakkında uygulanmasını açıkça reddedici bir beyanı olmaması durumunda da, mahkeme sanık hakkında verdiği hükmü açıklamayıp geriye bırakmalıdır. Bu husus hakkında Yargıtay CGK'nin 22.10.2019 tarih, 2015/225 E.- 2019/616 K. sayılı içtihadı şu şekildedir: "...5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin son cümlesinde "Sanığın kabul etmemesi" ibaresine yer verildiğinden, madde metnindeki cümlenin lafzından kanun koyucunun "olumsuz bir şart" getirdiği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasını değil uygulanmamasını şarta bağladığı, açıkça reddetmediği durumlarda sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebileceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul edip etmediği hususunda susması veya açıkça reddettiğine dair bir cevap vermemesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.12.2010 tarihli ve 234-252 sayılı kararında sanığın, açıkça kabul etmeme yönünde irade beyan etmemesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda; öncelikle hazır bulunan sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun anlam ve sonuçları hakkında bilgilendirilmesi, bu husustaki iradesinin belirlenmesi bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini isteyip istemediğinin sanıktan sorulması ve kabul edip etmediğine ilişkin yapılan açıklamanın duruşma tutanağına geçirilmesi gerekli olup açıkça hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul etmediğine dair beyanda bulunmayan sanık hakkında, diğer şartların varlığı hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi mümkündür..."
3) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına Konu Hapis Cezalarının Ertelenmesi ve Seçenek Yaptırımlara Çevrilmesi
İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması durumunda verilen hapis cezası ertelenebilir (TCK m.51). Kısa süreli hapis cezası (hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası), suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre; TCK m.50 kapsamında seçenek yaptırımlara çevrilebilecektir. Ancak sanığın mahkûm olduğu hapis cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ise; açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez ( CMK m.231/7).
4) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasında Denetim Süresi ve Denetim Süresi İçerisinde Kasıtlı Bir Suç İşlenmesi
Kişi hakkında işlediği suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde sanık, beş yıl süre ile denetim süresine tâbi tutulacaktır. Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, tâbi tutulacak denetim süresi üç yıl(5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m.23) olacaktır. Denetim sürelerinin başlangıç tarihi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği tarihtir. Denetim süresi içerisinde bir yıldan fazla olmamak kaydıyla mahkeme tarafından belirlenecek süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine karar verilebilir (CMK m.231/8). Sanık denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemez ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranırsa, denetim süresinin sonunda sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilir ve sanık hakkında verilen ve açıklanmayan mahkûmiyet hükmü hukuk dünyasında herhangi bir sonuç doğurmamış olur. Şayet sanık, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işler veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranır ise, mahkeme daha önce açıklanmasını geri bıraktığı hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü de tesis edebilir (CMK m.231/11). Ancak sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için; işlenilen suçun denetim süresi içerisinde gerçekleşmiş olması, sanığın bu suçtan mahkûmiyet hükmü almış olması ve bu hükmün kesinleşmiş olması gerekir. Sanığın denetim süresi içerisinde işlemiş olduğu ikinci suç nedeniyle verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşmeden, ilk suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahkeme tarafından açıklanması hukuken mümkün olmayacaktır. Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise; açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için, sanığın denetim süresi içerisinde işlemiş olduğu suçun kasten işlenmiş bir suç olması gerekmektedir. Taksirle işlenen bir suç olması halinde açıklanması geri bırakılan hükmün mahkeme tarafından açıklanabilmesi mümkün olmayacaktır. Son olarak bu başlık altında belirtmekte fayda gördüğümüz bir diğer husus ise denetim süresi içinde işlenen kasıtlı suçtan dolayı verilen iki yıl ya da daha az süreli hapis cezası veya doğrudan verilen adli para cezası şeklindeki hükümler diğer yasal koşulları da sağlamasına rağmen açıklanmayıp geri bırakılabilir mi? Şöyle ki; denetim süresi içerisinde, sanık hakkında işlemiş olduğu kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir.
5) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtiraz
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı ilgililer kararı öğrendikleri tarihten itibaren 7 gün içerisinde itiraz kanun yoluna başvurulabilecektir. İlgililer, kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle itiraz edebilir. Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir (CMK m.268). Ancak belirtmekte fayda var ki; Anayasa Mahkemesi 20/7/2022 tarihli ve E. 2021/121, K. 2022/88 sayılı kararı ile CMK'nin 231.maddesinin "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir" şeklindeki 12. fıkrasını iptal etmiştir. Bu kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.
6) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına İtiraz ve Aleyhe Bozma Yasağı
Aleyhe bozma yasağı kısaca, yerel mahkeme tarafından verilen hüküm sonrasında, sanığın lehine olacak şekilde yapılan kanun yolu başvurularında verilecek hükmün yerel mahkemece tayin edilen cezadan daha ağır olamayacağını ifade etmektedir. Sanık lehine istinaf kanun yoluna başvurularda aleyhe bozma yasağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nin 283.maddesi; "İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklindedir. Sanık lehine temyiz kanun yoluna başvurularda aleyhe bozma yasağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nin 307/5.maddesi; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklindedir. 5271 sayılı CMK'nin kanun yararına bozma ile alakadar 309/4-b.maddesi; "Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklindedir. 5271 sayılı CMK'nin yargılanmanın yenilenmesi ile alakadar 323/2.maddesi; "Yargılamanın yenilenmesi istemi hükümlünün lehine olarak yapılmışsa, yeniden verilecek hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez" şeklindedir. Ancak Ceza Muhakemesi Yasamızda itiraz müessesinde ayrıca aleyhe bozma yasağına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Maddi ceza hukukumuzda kıyas yasağı ilkesi söz konusu iken; ceza muhakemesi hukukumuzda kıyas yasağı söz konusu değildir. Hal böyle iken kanaatimizce itiraz kanun yolunda da aleyhe bozma yasağı ilkesinin uygulanması gerekmektedir. Ancak yakın tarihli Yargıtay kararları, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı üzerine, beraat kararı verilmeliydi düşüncesiyle sanık tarafından itiraz kanun yoluna başvurulması durumunda, söz konusu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılıp, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabileceğini söylemektedir. Nitekim Yargıtay 4.CD'nin 05.12.2019 tarih, 2019/6228 E.- 2019/19066 K. sayılı kararı; "...Yukarıda da bahsedildiği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, CMK'nin 223/1. maddesinde öngörülen, davayı esastan sonlandırıcı hükümlerden değildir. Söz konusu kararların temyizinin mümkün bulunmaması, yalnızca itiraz yolunun açık olması, 1412 sayılı CMUK'nin 326/son, 5271 sayılı CMK'nin 283 ve 307/4. maddelerinde düzenlenen, aleyhe bozma veya aleyhe değiştirme yasağının sadece davanın esasını çözümleyen hükümlerle sınırlı olarak istinaf veya temyiz yasa yolunda kabul edilmesi nedeniyle, aleyhe bozma yasağından ve ceza bakımından kazanılmış hak ilkesinden, itiraz mercii tarafından verilen kararlar açısından söz edilemeyecektir..." şeklindedir. Yine Yargıtay 1.CD'nin 06.09.2021 tarih, 2021/5595 E.- 2021/11719 K. sayılı kararı; "...Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının suça sürüklenen çocuk müdafi tarafından yapılan itiraz üzerine aleyhe sonuç doğuracak şekilde kabulünde aleyhe bozma veya aleyhe hüküm verme yasağının ihlal edilip edilmediği ve itiraz merciin yetkisini aşıp aşmadığı hususunda; Ceza mahkemeleri tarafından verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” ilişkin kararın, 5271 sayılı CMK'nin 223/1. maddesinde öngörülen davayı esastan sonlandırıcı, hüküm niteliğinde olmadığı ve bu suretle temyizinin mümkün bulunmadığı, ancak itiraz yolunun açık bulunduğu, 1412 sayılı CMUK'nin 326/son, 5271 sayılı CMK’nin 283 ve 307/4. maddelerinde düzenlenen aleyhe bozma veya aleyhe değiştirme yasağının sadece davanın esasını çözümleyen hükümlerle sınırlı olarak istinaf veya temyiz yasa yolunda kabul edilmesi nedeniyle aleyhe bozma yasağının ve ceza bakımından kazanılmış hak ilkesinden itiraz mercii tarafından verilen kararlar açısından söz edilemeyeceği anlaşılmakla ve CGK'nin 15.01.2013 tarih 2012/10-534 Esas, 2013/15 Karar sayılı kararı gereği tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir..." şeklindedir.
7) Müdafinin Sanık Adına Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasını Kabul Etmesi
5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinin altıncı fıkrasının c bendinin sonunda açıkça "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" denilmiştir. Hal böyle iken ve yasanın lafzı ve işin ehemmiyeti de nazara alındığında müdafinin sanık adına hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul veya ret etmesinin doğru olmayacağı kanaatindeyiz. Nitekim Yargıtay uygulamaları da bu yönde seyretmektedir. Bu husus hakkında Yargıtay CGK'nin 22.10.2019 tarih, 2015/225 E.- 2019/616 K. sayılı içtihadı şu şekildedir: "...Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediği yönündeki beyan hakkı tıpkı ifade ve sorgu gibi şahsi bir haktır ve sanık tarafından kullanılmalıdır. Sanık müdafisi nasıl ki temsilcisi olduğundan bahisle sanığın yerine sorgulanamaz ise sanığın yerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanda da bulunamaz. CMK’nin 231. maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendinin "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" şeklindeki düzenleme ve aynı kanunda, duruşmalarda sanığı temsil eden sanık müdafisinin sanık adına hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğine dair beyanda bulunabileceğine ilişkin bir usul kuralının yer almaması, kanun koyucunun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmeme yetkisini münhasıran sanığa vermesinin bilinçli bir tercih olduğunu göstermektedir. CMK’nin 226/4. maddesinde ek savunma hakkına ilişkin olarak müdafisinin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanacağını kabul eden kanun koyucu, sanık müdafisin de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanda bulunabileceğine ilişkin olarak benzer bir düzenleme yapma imkânına sahipken bu yola başvurmamak suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kabul etmeme hakkının sanığa ait olduğunu belirtmiştir. Ceza muhakemesi hukukunda kural olarak kıyas yapılabilmesi mümkün ise de suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak hak ve özgürlükleri sınırlayıcı hükümler ile yalnızca belli kişi veya durumlar için öngörülen istisnai nitelikteki hükümlerin uygulanmasında kıyas veya kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorum yapılamaz. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmeme de yalnızca sanığa tanınan şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olup vekâletnamede buna ilişkin özel yetki bulunmadığı sürece söz konusu hakkın kullanılması müdafiye devredilemez. Zira şahsa sıkı sıkıya bağlı haklarda hakkın devredilemeyeceğine dair kurala ancak yasal düzenleme ile istisna getirilmesi mümkündür..."
8) Önceki Tarihli Suçtan Dolayı Hagb Kararı Verilmesi Mümkün Müdür?
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesine ilişkin olarak tartışmalı olan bir konu da HAGB verilen suçtan önce işlenmiş olan bir suçun HAGB kararından sonra ortaya çıkması halidir. Nitekim daha önce de ifade ettiğimiz üzere kanunda HAGB müessesinin uygulanabilmesi için sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması gereklidir. Dolayısıyla sanığın HAGB kararı verilen suçtan önceki bir tarihte işlediği bir suçun HAGB kararı verildikten sonra ortaya çıkması halinde bu suç için de HAGB kararı verilmesi mümkündür. Yeter ki şartları sağlanmış olsun. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu madde 231’in 8.fıkrasına değinmekte fayda görüyoruz. Söz konusu fıkraya göre; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." Zira görüldüğü üzere bu konuda kanun maddesi de gayet açık olup, önemli olan sanığın tutulduğu 5 yıllık denetim süresi içerisinde tekrar kasıtlı bir suç işlememesidir.
Konuya şu şekilde bir örnek verecek olursak; sanık hakkında, 2019 yılında işlemiş olduğu bir suç nedeni ile hakkında verilen hapis cezası ile ilgili HAGB kararı verilmiş ve söz konusu bu karar aynı yıl içerisinde kesinleşmiştir. 2021 yılında sanığın 2018 yılında kasıtlı olarak işlediği bir suç ortaya çıkmış olup söz konusu bu suç nedeni ile sanık hakkında kovuşturmaya başlanmıştır. Netice itibariyle HAGB müessesinin diğer şartlarının da sağlanması halinde sanık hakkında 2018 yılında kasıtlı olarak işlediği bu suçundan dolayı da, suç denetim süresi içerisinde işlenmediğinden HAGB kararı verilmesi mümkündür.
9) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Adli Sicile İşlenir Mi?
5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 4.maddesinde adli sicile kaydedilecek bilgiler düzenlenmiş olup bu kaydedilecek bilgiler arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı yer almamaktadır. Ancak konuya ilişkin olarak istisnai bir düzenleme 6.maddede yer almaktadır. Zira HAGB kararı bir mahkûmiyet hükmü değildir. Söz konusu maddeye göre; "Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedilir." Ayrıca 5271 sayılı CMK'nin 231. Maddesinin 13.fıkrasıda "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir" şeklinde olup, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının kendine özgü bir sisteme kaydedileceğini göstermektedir.
10) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Hapis Cezasının Ertelenmesinin Hukuki Niteliği
Hapis cezasının ertelenmesi kurumu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51.maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin ilk fıkrasında; "İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir" denilmektedir. Zira kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere bu durumda sanık, işlediği fiilden dolayı hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Ancak sanıkta bulunan bazı hallerden dolayı ve yasal koşulları sağlamasından ötürü mahkemece hapis cezasının ertelenmesi kararı verilmiştir. Yani sanık hakkında mahkûmiyet hükmü teşkil eden bir hapis cezası verilmiş ancak bu hapis cezası sanığın yasal koşulları sağlamasından ötürü ertelenmiştir. Ancak daha önce de ifade ettiğimiz üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde verilmiş olan bir ceza nedeniyle mahkûmiyet söz konusu değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade etmektedir. Ayrıca hapis cezasının ertelenmesine ilişkin kararlar adli sicil kaydına işlenirken; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları adli sicil kaydına işlenmemektedir.
11) Sanığa Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasını Kabul Edip- Etmeyeceğinin Hangi Aşamada Sorulması Gerekir?
Uygulamada bazı mahkemelerin sanığa sorgusu sırasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediğini sordukları bilinmektedir. Söz konusu uygulama büyük ihtimalle iyi niyetli bir şekilde hâkimlerin sanığı sorguladıktan sonra CMK’nin 196. maddesi uyarınca duruşmadan bağışık tutmak istemelerinden kaynaklanmaktadır. Zira ilgili maddenin 1.fıkrasına göre; "Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafi isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir." Sanık, sorgusu alındıktan sonra duruşmalardan bağışık tutulursa yargılamanın devamındaki duruşmalara katılmak zorunda değildir. Böyle bir durumda daha ilk duruşmada sorgusu yapılan sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını isteyip istemeyeceğinin sorulması problemlere neden olmaktadır. Şöyle ki; hâkim duruşmanın başında, daha deliller dahi ortaya konmamışken sanığa gelecekte açıklanacak niteliği belirsiz bir hükmün açıklanmasını isteyip istemediğini sormaktadır. Dolayısıyla bu durumda üzerinde baskı hisseden sanık, tam manasını kavrayamadan HAGB’yi kabul etmekte veya reddetmektedir. Kanaatimizce olması gereken HAGB kararının sanığın lehine olması hasebiyle sorgusu alındıktan sonra kendisine hatırlatılması ancak kabul edip etmediğinin hüküm verme aşamasında sorulması gerektiğidir.
12) Tekerrür Hükümlerinin Uygulanması İçin Gerekli Olan Sürelerin Geçmesi veya Adli Sicil Kayıtlarının Silinmesi Koşullarının Oluşması Durumunda Hagb Kararı Verilebilir Mi?
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için sanığın daha önceden kasıtlı işlediği bir suçtan dolayı mahkûmiyetinin bulunmaması gerekmektedir. Ancak sanığın kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunsa dahi, bu mahkûmiyetin üzerinden 5237 sayılı TCK'nin 58.maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması için belirtilen üç ve beş yıllık süreler geçmiş ise daha önce işlenen bu kasıtlı suç gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının uygulanmaması doğru olmayacaktır. Bu hususa ilişkin Yargıtay CGK'nin 03.02.2019 tarih, 2018/11-250 E.- 2009/13 K. sayılı içtihadı şu şekildedir: "...Hak yoksunluklarını kural olarak 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde cezanın infazı ile sınırlandıran, doğmuş hak mahrumiyetlerini ortadan kaldırmak için Adli Sicil Yasasına eklediği 13/a maddesi ile yasak hakların geri verilmesi müessesini kabul eden ve 5237 sayılı TCY’nin 58. maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından infazdan itibaren beş ve üç yıllık süreler öngören yasa koyucunun, bir kez mahkûm olan bir kişinin ömür boyu bu mahkûmiyetinin olumsuz sonuçlarından etkilenmesi gerektiğini kabul ettiği düşünülemez. Bu nedenlerle, yeni yasa dönemindeki mahkûmiyetler açısından da, belirli sürelerin geçmesi ile bu mahkumiyetlerin 231. maddenin uygulanmasına yasal engel oluşturmayacağını kabulde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCY'nin tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin nazara alınması ve bu sürelerin geçmiş olduğu hallerde önceki mahkûmiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesi yönünden engel oluşturmayacağının kabulü adalet ve hakkaniyete uygun olacaktır..." Yine sanığın daha önce işlemiş olduğu kasıtlı suç sebebiyle verilen mahkûmiyet hükmü her ne kadar adli sicil kayıtlarında mevcut olsa da, şayet sanık açısından adli sicil kayıtlarının silinmesi koşulları oluşmuş ise daha önce işlenen bu kasıtlı suç gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının uygulanmaması doğru olmayacaktır. Yukarıda bahsettiğimiz Yargıtay CGK'nin 03.02.2019 tarih, 2018/11-250 E.- 2009/13 K. sayılı içtihadı ve Yargıtay 3.CD'nin 14.06.2016 tarih, 2015/31148 E.- 2016/14120 K. sayılı "...Sanığın dosya içerisindeki adli sicil kaydında suç tarihinden önceki mahkûmiyet hükümlerinin silinme koşullarının oluştuğu, güncel adli sicil kaydında bu mahkûmiyet hükümlerinin bulunmadığı, sanığın katılanın zararını da giderdiğinin anlaşılması karşısında, 5271 sayılı CMK'nin 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sübjektif şartının oluşup oluşmadığı tartışılarak, sanık hakkında CMK'nin 231. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde değerlendirilmemesi..." şeklindeki kararı da durumu netleştirmektedir.
13) Birden Fazla Suçtan Mahkûmiyet Halinde Her Suç İçin Ayrı Ayrı Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Değerlendirilmelidir
Sanık açısından birden fazla suçtan mahkûmiyet durumu söz konusu ise, mahkeme hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin gerekip gerekmediğini değerlendirirken toplam ceza miktarını nazara alarak değil, her bir suç için verilen ceza miktarını ayrı ayrı ele alarak değerlendirme yapmalıdır. Nitekim Yargıtay uygulamaları da bu yönde seyretmektedir. Yargıtay CGK'nin 03.02.2019 tarih, 2018/11-250 E.- 2009/13 K. sayılı içtihadında "...Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, düşme nedenlerinin her bir suç yönünden ayrı ayrı nazara alınması gerekmektedir. Bu nedenle birden fazla suçtan mahkûmiyet halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususu her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir..." diyerek durumu netleştirmektedir.
Av. Hamit Genç ve Av. Seher Karaduman
