Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Kullanımını Özendirme

“Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma” başlıklı TCK m.190’nın 2. fıkrasında “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını alenen özendiren veya bu nitelikte yayın yapan kişi beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” ifadesine yer verilerek, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını alenen özendirme ve bu maddelerinin kullanılmasını alenen özendirici nitelikte yayın yapma filleri suç olarak düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına özendirme suçunun oluşması için iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleşmesi gerekir ki, bunlardan birisi madde kullanımını alenen özendirmek, diğeri ise madde kullanımını alenen özendirici nitelikte yayın yapmaktır.

Türk Ceza Kanunu’nda veya uyuşturucu maddelere ilişkin bir başka kanunda “uyuşturucu veya uyarıcı madde” kavramı tanımlanmamıştır. Taraf olan devletler bakımından bağlayıcılığı olan ve Türkiye Cumhuriyeti’nin de taraf olduğu Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 TEK Sözleşmesi’nde “uyuşturucu veya uyarıcı madde” kavramının açıklanmadığı, Sözleşmenin Ekinde uyuşturucu madde türleri sınırlayıcı olmayan bir düzenleme ile cetveller halinde sayıldığı görülmektedir. Gelişen bilim ve teknik gözönüne alındığında, sayıları ve çeşitleri giderek artan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret olduğunu bir liste içerisine yazıp sıralamak mümkün olamamaktadır. Bu nedenle; kişilerde uyuşturucu veya uyarıcı etki yapan doğal veya sentetik tüm maddelerin bu suçun konusunu oluşturacağı kabul edilmiştir ki, bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı bu konuda uzman kişilerce, yani bilirkişiler tarafından tespit edilmektedir. Bununla birlikte, TCK m.188/4-a’da sayılan bazı uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden dolayı cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür.

TCK m.190/2 kapsamında suçtan bahsedebilmek için, öncelikle uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirecek bir fiil gerekir. Türk Dil Kurumu tarafından teşvik etmek olarak tanımlanan “özendirmek”; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması konusunda muhatapları teşvik etmek, onları isteklendirmek ya da bu davranışta bulunmaları yönünde kışkırtmak anlamında kullanılmıştır. Özendirmede; kişiyi uyuşturucu madde almaya teşvik, tahrik ederek, kişide uyuşturucuya karşı sıcak duygular uyandırma, kullanılmasına etki etmek sözkonusudur[1]. Özendirme; sözle, yazıyla, resimle olabileceği gibi, yayın yoluyla da gerçekleştirilebilir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirmenin yukarıda belirtilen Kanun maddesi kapsamında suç oluşturabilmesi için özendirmenin aleni olması gerekir, aksi halde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirmek suç oluşturmayacaktır. Aleniyetin oluşmasında; failin özendirme fiilini, belirsiz ve birden fazla kişi tarafından duyulmasına olanak sağlayacak şekilde gerçekleştirmesi yeterlidir ki, fiilin sonucu önem arz etmez. Çünkü madde kullanımına özendirme bir tehlike suçudur ve suçun gerçekleşmesi için suça konu eylemin belli bir kişi veya kişiler tarafından öğrenme olanağının varlığı yeterlidir. Özendirme aleni olduğu müddetçe, belirli bir kişi veya kişilerin bu özendirmeyi öğrenmelerinin suçun oluşması bakımından bir önemi yoktur. Özendirmenin neticesiz kalması, suçun oluşumuna etki etmez. Fiilin herkese açık, herkesin gidebileceği sokak, park, kafe, yol gibi umumi bir alanda gerçekleşmesi ile suç tamamlanmış olacaktır.Uyuşturucu maddenin faydalarını ve zararlarını anlatan bir kitap veya bir makale özendirme kapsamına girmez.

TCK m.190/2’de tanımlanan suçun manevi unsuru genel suç işleme kastıdır. Bu hükümde tanımlanan suçun oluşması için, failin fiilini aleni bir şekilde madde kullanımını özendirme kastı ile gerçekleştirmesi gerekir, ancak bu eyleminin arkasındaki maksadın suçun oluşmasında bir etkisi yoktur. Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımına özendirme suçu özel kastla, yani failin saikine önem verilerek işlenebilecek bir suç olarak düzenlenmemiştir. Failin saiki ne olursa olsun failde madde kullanılmasına bir başkasını özendirme veya bu şekilde yayın yapma kastının varlığının tespiti gerekli ve yeterlidir. Kanun koyucu; madde kullanımına özendirmeyi bir özel kast hali olarak değil, genel suç işleme kastına göre düzenlemiştir. Burada geçen özendirme kastla işlenebilir, yani fail hareket ile neticeyi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. Failde madde kullanılmasına bir başkasına özendirme kastı yoksa, TCK m.190/2’de düzenlenen özendirme suçu da oluşmayacaktır. Hükümde; failin bu suçu işlemesine neden olan motivasyonuna ilişkin bir düzenleme yer almadığı görülmekte olup, kanun koyucunun madde kullanımını alenen özendiren kişinin niçin özendirmek istediği sorusuna önem atfetmediği, yani saiki dikkate almadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu kapsamda; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına özendirme suçunun oluşması için failin eylemini gerçekleştirirken, açık ve net bir şekilde madde kullanmaya özendirmeye yönelik genel suç işleme kastı ile hareket etmesi gerekir. Bu kastı ispat etme yükü, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme suçunun oluştuğu iddiasını ortaya koyana aittir.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını özendirme suçu; niteliği itibariyle icra hareketleri parçalara ayrılamayan, neticesi harekete bitişik olup, teşebbüse elverişli olmayan suçlardandır. Failin madde kullanmayı özendiren icra hareketini alenen yapması veya bu nitelikte yayın gerçekleştirmesi ile suç oluşur. Bununla birlikte failin; alenen özendirmeye veya bu nitelikte, yani madde kullanmayı özendiren yayın yapmaya yönelik icra hareketlerine başlayıp, henüz bu hareketleri aleniyet kazanmadan elinde olmayan sebeplerle engellenirse veya fail vazgeçerse, bu durumda TCK m.35 veya 36’nın tatbik edilebileceği fikri de ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmadığımızı, hazırlık hareketlerinin suç olmadığını, failin uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti, bulundurma veya kolaylaştırma fiillerinden birisini teşkil etmeyen veya bunlara teşebbüsü içermeyen, aleniyet kazanmamış fiilinden dolayı TCK m.190/2’de yer alan hüküm gereğince cezalandırılmasının mümkün olamayacağını belirtmek isteriz.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını kolaylaştırma ise, TCK m.190/1’de sınırlı üç bent halinde sayılmıştır. Bu üç bentte yer alan hareketlerden birisinin icrası şartı ile kolaylaştırma suçu oluşur. Bunun için; özel yer, donanım veya malzeme sağlama, madde kullananların yakalanmalarını zorlaştıracak önlemler alma veya kullanma yöntemleri konusunda başkalarına bilgi verme gerekir ki, kolaylaştırma suçu da kasten işlenebilen bir suç olup, serbest hareketle işlenen özendirmeden farklı ve uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanacak kişiye fiili destek olmayı ifade eder; ancak bu destek maddenin sağlanmasını veya mağdurun suçu işlemeye özendirilmesini değil, m.190/1’de üç bent halinde sayılan filleri kapsar.

Kanun koyucu uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımı özendirme suçunu “Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenleyerek, madde kullanımının yaygınlaşmasının önüne geçmeyi ve böylece kamu sağlığını korumayı hedeflediği görülmektedir. Bu noktada; kanun koyucunun kişinin yazılı, sözlü veya görsel olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını alenen özendirecek şekilde kendisini ifade etmesi veya bu nitelikte yayın yapmasının, madde kullanımının yayılmasında ve artmasında önemli bir etken olarak gördüğünü söyleyebiliriz.

TCK m.190/2’nin gerekçesinde bir açıklama yer almamakla beraber, kanun koyucunun hüküm kapsamında özellikle gençlerin yasak maddeleri kullanmasını önlemeye çalıştığı söylenebilir. 6545 sayılı Kanunun TCK m.188’i değiştiren 66. maddesinin gerekçesinde; çocukların, gençlerin ve ailelerin uyuşturucu veya uyarıcı madde batağından korunmasının amaçlandığı söylenmiştir ki, Anayasa m.58 uyarınca Devlet, gençleri uyuşturucu maddelerden ve benzeri kötü alışkanlıklardan korumak ile yükümlüdür. Devlet; gençleri alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde, kumar gibi bağımlılık yaratan kötü alışkanlıklarda korumak için gerekli tedbirleri alır.

Her türlü madde kullanımının merak ve örnek alma ile başladığı bir gerçektir. Özellikle çocuklar ve gençlerin bulundukları ortamlarda özendikleri veya örnek aldıkları kişilerin ifadelerinden ve hareketlerinden, yayın organları veya sosyal medyada gördüklerinden etkilendikleri dikkate alındığında yasa koyucunun, kamu sağlığını koruma ödevini yerine getirmek suretiyle uyuşturucu madde kullanımını özendirilmesini yasaklama gereği duyması gerekli, olağan, hatta lüzumlu görülebilir. Bununla birlikte; halkın özellikle de gençlerin ve çocukların sağlığını gözeten Devletin bu yükümlülüğünü yerine getirirken, Anayasa m.26 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.10 ile teminat altına alınan ifade özgürlüğünü de gözetmesi gerekir.

Anayasanın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı 26. maddesi uyarınca; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir”.

Maddede de belirtildiği üzere ifade özgürlüğü sınırsız olmamakla beraber, demokratik bir toplumun gerektirdiği şekilde gerekli ve sınırlı ölçütler çerçevesinde sınırlandırılabilir. Bu doğrultuda; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi özendirme fiilinin bir suç olarak düzenlenmesi, kişilerin ifade hürriyetine getirilmiş gerekli bir kısıtlama olarak görülebilir. Bu anlamda, kanun hükmünü uygulamak ile yükümlü yargı mercileri kişilerin eylemlerinin hangi noktada uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme amacını ve niteliğini taşıdıklarını tespit edecek, TCK m.190/2 kapsamında suçun oluşup oluşmadığına kanaat getireceklerdir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, suçun manevi unsurunu oluşturan failin özendirme kastıdır. Suçun oluşması için, şahsın eylemini uyuşturucu madde kullanımını teşvik edici nitelikte olduğunu bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekir. Bir başka ifadeyle; suça konu somut olayda fail uyuşturucu veya uyarıcı maddenin iyiliklerinden bahsetmeli, kişinin bu maddeyi kullanmasının güzel bir sonuç oluşturacağını belirtmelidir. Örneğin; bir sanatçının verdiği röportajda uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığını ve kullanmaktan keyif aldığını söylemesi halinde, özendirme kastı bulunmadığından, uyuşturucu madde kullanımını özendirme suçunun oluştuğundan da bahsedilemez. Ancak aynı sanatçı verdiği röportajda; uyuşturucu maddenin ona sıkıntılı günlerinde çok iyi geldiğini, onu rahatlattığını, tarif edilemez bir deneyim olduğunu, acılarını hafiflettiğini belirtirse, bu durumda özendirmeden söz edilebilir. Çünkü kişinin burada aleni olarak uyuşturucu madde kullanımının faydalarını, özendirme bilinci ve kastıyla anlattığı açıktır.

Kıta Avrupası Hukuku düzenlemelerine bakıldığında; örneğin Fransa’da, uyuşturucu madde kullanımını ve ticaretini genel olarak teşvik etmek ile uyuşturucuyu güzel bir madde olarak sunmak Fransız Kamu Sağlığı Kanunu’nda bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu hükümden hareketle Fransız mahkemeleri, esrar kullanımının yararlarını anlatan bir köşe yazısını yayımlayan gazete[2] ile “LSD seni seviyorum” yazılı kart postallar yayımlayan şirket sahibi hakkında mahkumiyet kararları vermişlerdir[3].

Sosyal medyada uyuşturucunun nasıl imal edildiğini veya nasıl içileceğini gösteren videolar ve uyuşturucu madde üretimine ilişkin oyunlar bu kapsamda ele alınabilir mi? Şarkı veya kitap Anayasa m.26 ve m.27’nin koruması altında olabilir, ancak uyuşturucu baronluğu, imalatı ve benzeri temaları içeren oyunlar uyuşturucu madde kullanımına özendirme unsurunun bulunması nedeniyle “özendirici yayın” olarak ele alınabilir. Kasten çekilen video veya üretilen bir oyunda özendirme ya da övme kastı yok denilmesi mümkün olmayacaktır. Belki failin kastının sadece oyun kurgulayıp programını yapıp satmak para kazanmak olduğu söylenebilir, fakat içerik ve fiil itibariyle özendirme unsurunu taşıyan bir oyun veya video izleyicilerini madde kullanımına teşvik etmeye yönelikse, TCK m.190’nın ikinci fıkrasının ihlal edildiği söylenebilir, çünkü bu tür bir yayın sanal da olsa madde kullanımını özendirme unsurunu taşımakta olup, niteliği yönünden “hukuka uygun eser” değerlendirilemez. Yeri gelmişken, uyuşturucu veya uyarıcı maddeye özendirme suçunda özel kast, yani saik aranmadığından, TCK m.190/2’nin tanımına giren bir fiil kasten icra edilmesi, özendirme suçunun gerçekleşmesi için yeterli sayılabilir. Bir yayında özendirme kastından farklı olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının yöntemleri konusunda bilgi verme söz konusu ise, bu durumda TCK m.190/2 değil, TCK m.190/1 dikkate alınacaktır, çünkü yayın içeriği itibariyle uyuşturucu kullanmayı özendirmeyi değil, kullanma yöntemleri konusunda başkalarına bilgi vermeyi amaçlamaktadır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını alenen teşvik suçu; suçun konusunun geniş kapsamı ile kişilerin ifade özgürlüğü alanına müdahale yetkisi gözönünde bulundurulduğunda, oldukça hassas bir mesele olarak karşımıza çıkmaktadır. Yukarıda yer alan örnekte olduğu gibi “LSD seni seviyorum” yazılı kart postallarla yapılan bir kampanyanın uyuşturucuyu teşvik ettiğinden bahsedebiliriz, ancak böyle veya benzer cümlenin bir şarkı sözünde yer alması durumunda aynı sonuca varmak yerinde olacak mıdır? Bu noktada; uyuşturucu madde kullanımını özendirme suçunun kapsamı bakımından, ifade hürriyetiyle birlikte sanat hürriyetini de içerip içermediği sorusunu yanıtlamak gerekecektir.

Her şarkının, her filmin, her dizinin şu veya bu şekilde bir “özendiricilik” unsuru taşıdığı ileri sürülebilir ki bu durum, görsel ve işitsel medyanın inkar edilemez bir gerçeğidir. Ancak suç bakımından esas, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uyacak şekilde fiil icra edilip edilmediği ve bu fiilin kanun koyucunun aradığı suç işleme kastına sahip olup olmadığıdır.

Anayasa m.27 uyarınca; “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.

Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz.

Bu madde hükmü yabancı yayınların ülkeye girmesi ve dağıtımının kanunla düzenlenmesine engel değildir”.

Anayasa m.27’de yer alan sanat özgürlüğünün kapsamı Anayasa’nın sadece ilk üç maddesi ile sınırlandırılmış olup, maddenin yazının başında yer verilen ve ifade özgürlüğünü konu alan Anayasa m.26’da olduğu gibi kamu düzeni adına sınırlandırılması sözkonusu değildir.

Bu madde hükmünden hareketle, uyuşturucu kullanımının olumlu etkilerini anlatan bir şarkının sözlerini veya uyuşturucu partisi içeren bir film karesini, madde kullanımını özendirme olarak nitelendirmek mümkün olamayacaktır. Bir şarkının sözleri veya bir film sahnesi, içeriği itibariyle birçok insan için rahatsız edici olabilir, ancak bu sübjektif değerlendirme yargı mercilerinin kararlarına gerekçe oluşturmamalıdır. Burada dikkate alınması gereken husus; TCK m.2’de yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi doğrultusunda, kişinin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaya açıkça özendirme ve bu nitelikte yayın yapma kastının olup olmamasıdır.

Ne var ki; halka açık bir yerde madde kullanımının faydalarını anlatan bir kişinin açıkça özendirme kastının olduğunu söylemek yerinde olsa da, aynı cümlelerin bir şarkı sözünde veya bir şiirde yer alması halinde, o ifadelerin eser sahibinin hayal ürününün sonucu olması nedeniyle, özendirme kastının varlığından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Uyuşturucu kullanımını konu alan bir şarkıda, dizide veya filmde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirmek, o şarkı yazarının veya yönetmenin kastı değildir ki o eserin, seyirci veya dinleyicisini özendirme ihtimali veya neticesi, eserin sahibinin özendirme kastıyla hareket ettiği anlamına da gelmez. Aksi halde; sanata, düşünce açıklamaya, eleştiriye ve reklama abartılı ve Ceza Hukukunun fikri alana aşırı müdahalesini içeren sonuçlarla karşılaşılması kaçınılmaz olacak, bazı şahsi veya manevi bahanelerle herkes kendisi, ailesi veya mesleği için özel koruma ve müdahale alanları oluşturulmasını bekleyecek ve isteyecektir.

Bu bakış açısından hareketle; bir ifadenin sanatsal niteliği, o ifadeye bahse konu suç kapsamında bir tür dokunulmazlık getirdiği ileri sürülebilir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını açıkça teşvik edici ifadeler içeren bir metin, arabesk veya rap şarkısı haline geldiğinde veya bir filme replik olduğunda, birtakım insanlar“böyle sanat mı olur?” diyerek tepki gösterebilirler; ancak herkes herkesin beğendiği şekilde veya içerikte şarkı söylemek zorunda olmamakla beraber şarkı sözlerinin sarsıcı hatta suç işlemeye teşvik edici olması onların hayal ürünü olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Her sanat ürünü; bir nesil veya bir kuşak yansımasıdır ki, toplumun belli bir kesiminin duygularını, isyanını, hayal kırıklıklarını dile getirir. Duygu ve düşünceleri kişisel bir anlamda alenen ifade etmek ile kurgusal bir düzlemde ortaya koymak arasında fark vardır ve ikincisi gündeme geldiğinde suçun varlığından söz etmek, sanat özgülüğüne aşırı bir kısıtlama getirilmesine yol açacaktır.

Bir fikre göre; hayal ürünü eserlerde geçen ifadeler, bu eserleri üreten kişilerden bağımsız olarak ele alınmalıdır. Aksi halde; her dizide, her şarkıda, her filmde sadece uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendirme değil, başka suçların da oluştuğunu varsaymak mümkün olacaktır. Bu doğrultuda; “Bu akşam ölürüm beni kimse tutamaz”, “Batsın bu dünya”, “Yaşamak istemem artık aranızda” ifadelerinin yer aldığı bir şarkının yazarının, TCK m.84’de düzenlenen intihara yönlendirme suçunu işlediği ileri sürülebilir veya insanları öldürmekten haz alan bir seri katilin konu edildiği filmde insanların kasten adam öldürme suçuna teşvik edildiği yorumu yapılabilir.

Duygular insanlara özgüdür ve onların esin kaynağıdır. İnsanların hayallerini, hayal kırıklıklarını, acılarını, bıkkınlarını, isyanlarını, aşklarını ve nefretlerini itici ve çarpıcı bir şekilde ifade etme özgürlüğü korunmalıdır. Bu anlamda sanat kendini bazen kaba, şiddetli veya suça tahrik edici şekillerde gösterebilir. Mahkemeler kanun maddelerinin hükümlerini uygularken, günden güne değişen toplumun sanatsal gelişme tarzını da dikkate almalıdır, çünkü sanat ürünleri bir kuşak veya bir neslin yansımasıdır. Kişilerin kendi ifadeleriyle eserlerindeki ifadeleri arasındaki, yani gerçeklik ile kurgu arasındaki farkın iyi gözetilmesi gerekir.

Sanatçının ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumda sadece kesin ve gerekli ölçütler çerçevesinde sınırlandırılmalıdır. Aksi halde; Anayasanın 26. ve 27. maddeleri ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesince güvence altına alınan ifade ve sanat hürriyeti, ölçüsüz ve orantısız ihlale açık hale gelecektir. Bu noktada; TCK m.190/2’ye konu suç, özendirme kastı dikkate alınarak, Anayasa m.26 ve 27 ışığında incelenmelidir.

Canlı ve yaşayan bir toplumun yansıması olan sanat eserleri, içerikleri itibariyle her ne kadar toplumun sağlığı için tehlike oluşturduğu kanısını uyandırsa da, demokratik bir toplumda var olma hakları inkar edilemez. Kanun hükümlerini uygulamakla yükümlü olan yargı mercileri kişilerin ilham kaynaklarını sorgulama hakkına sahip değildir ki, kurgunun hükmettiği alanda suç işleme kastının varlığından söz edilemeyecektir. Bu noktada, sanat hürriyeti kuvvetlendirilmiş bir özgürlük rejimine tabi olmalıdır. Yargı mercileri; öznel bir ahlak anlayışı altında “kanunilik” ilkesini ve İHAS m.10’u gözeterek, sanat ve bilim eserlerini, ifade hürriyeti ile eleştirme hakkına yaklaşmalı, bir hukuki yararı koruma anlayışını esas alıp, insanın ayrılmaz ve terk edilemez bir parçası olan düşünüp üretme kabiliyetini kullanmasını engellememelidir. Kanunlar; hak ve hürriyetler ile korunan yararlar arasında dengeyi gözeterek düzenlenmeli ve gerekse de suçun unsurlarını dikkate alan, yasakçı değil, suça konu olan fiilleri cezalandıran bir tatbikat oluşturulmalıdır.

Suç sayılmaması gereken veya suç olarak tanımlanmış bir fiilin tipine uymayan hareketleri icra edenlerin ceza soruşturması ve kovuşturması baskısına tabi tutulmaları ve cezalandırılmaları, ilk bakışta toplumu rahatlatan ve kamu düzenini koruyan bir uygulama gibi gözükse de, niteliği ve sonucu itibarıyla kişi hak ve hürriyetlerinin özünü tehdit eden bir boyuta ulaşabilir. Çocukların ve gençlerin korunması için Devletin; interneti, çocukların ve gençlerin bulundukları yerleri, iradeleri itibariyle kolay yönlendirilebilecekleri gerçeğinden hareketle yasak ve zararlı görülen faaliyetlerde bulunmalarının önüne geçilmesinde, kolaylaştırma, özendirme veya ortam ve imkan sağlama gibi filleri Ceza Hukuku kapsamına alabilir. Kanaatimizce bir fiilin suç ve ceza kapsamına alma, Ceza Hukukunda esas olan sübjektif kusur anlayışı, yani kastla mümkündür, yasak kapsamına alınan bir fiilin işlenmesinde, failinin o suça yönelik kastının varlığı tespit edilmelidir ki, ancak bu halde suçun maddi unsuru da işlenmişse, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi de gözetilerek, o fail tarafından kanun koyucunun tanımladığı suçun işlediği kabul edilebilir.

Her ne kadar uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu ve insan bedeni ile ruhu üzerinde yol açtığı tahribatlar sebebiyle bu maddeleri kullanma suçu çok ciddi olsa da, ifade ve sanat hürriyetlerine demokratik ve hukuki olmayacak şekilde müdahaleye izin verilmemeli, hak ve hürriyetler arasında denge korunmalı, madde kullanmanın ve bağımlılığının önüne baştan geçilmesi konusunda etkin önleyici tedbirler alınmalı, madde ticareti dışında kalan fiilleri yalnızca yasaklayıcı ve cezalandırıcı değil, maddeye ulaşmayı engelleyen ve en önemlisi de çocukları ve gençleri bu tür alışkanlıklardan uzaklaştıran tedbirler alınmalı kararlı bir politika tatbik edilmelidir.

Uyuşturucu veya uyarıca madde kullanılmasına alenen özendirme veya bu nitelikte yayın yapma suçunun genel kastla işlenebileceği, icra edilen sanatın bu kapsamda bir şarkının sözlerinin, filmin senaryosunun veya tiyatro oyununun içinde geçen kurguyu veya gerçek hayattan alınmış bir sahneyi özendirme suçu olarak tanımlamak ve suç işleme kastının olduğunu söylemek elbette isabetli olmayacaktır.

Bununla birlikte; şarkı, film veya tiyatro sanatının önüne geçen, bunların birer sanatsal etkinlik değil de, vasıta olarak kullanılmak suretiyle uyuşturucu veya uyarıcı maddenin alenen, açıkça, yani herkesin ulaşabileceği şekilde özendiren bir faaliyeti sanat hürriyetinin icrası çerçevesinde görmek de hukuka uygun olmayacaktır. Bir bütün olarak somut olayın özelliklerine bakılmalı, öncelikle sanatın icrası hukuka uygunluk sebebi sayılmalı, suça özendirme kapsamında görülmemeli, ancak suça konu esere bakıldığında net bir şekilde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaya özendirmenin varlığı görülebilmekte ve failin özendirme kastı tespit edilebilmekte ise, sırf sanatın icrasından hareketle suçun gerçekleşmediği de söylenmemelidir.

Tartışma

Burada mesele; TCK m.190/2’nin iyiliği veya kötülüğü, hukuki yararı koruma gücünün varlığı veya yokluğu olmayıp, lafzına ve kanun koyucunun amacına uygun biçimde tatbik edilip edilmediği olmalıdır. Bir ceza kanunu varsa, öngördüğü tipe uygun düşecek şekilde işlenen suça tanımladığı ceza, cezanın bireyselleştirilmesi dikkate alınarak tatbik edilmelidir ki, kanuna rağmen bu tatbikten kaçınılması düşünülemez. Failin suç işleme kastına sahip olup olmadığı ise; elbette somut olayın özelliklerine, suçun maddi unsurunun niteliğine ve failin icra ettiği fiilde taşıdığı kasta bakarak anlaşılabilir ki, bu konuda ispat yükü iddia eden tarafa aittir. TCK m.190/2’nin “alenen özendirme” kavramı üzerinden ciddi bir sübjektiflik taşıdığı da gerçektir. Çünkü sonuçta failde suç işleme kastının olup olmadığını yargı mercii ortaya çıkaracaktır ki, bunu fiilin netice kısmına bakarak yapmayı tercih ettiğinde, esasen suçta olması gereken maddi unsuru çözecek, fakat manevi unsuru gözardı etme riski ile karşı karşıya kalabilecektir. Örneğin; bir bilimsel faaliyet ve araştırma sırasında birey ve toplum için zararlı olduğu düşünülen, kabul edilen, hatta bu nedenle yasaklanan maddenin bazı yönlerden veya tümü ile yararlı olduğu sonucuna varılıp, bu sonuç bir bilimsel görüş olarak raporlanarak kamuoyuyla paylaşıldığında, sırf sonuca ve rapor içeriğine dayalı olarak özendirme suçunun varlığı, failin suç işleme kastı bir kenara bırakılarak gerçekleşmiş sayılamaz.

Bir filmde, şarkıda veya tiyatro oyununda her türlü sahnenin ve sevilen bir sanatçının sahneye koyduğu karakterin, izleyiciyi ve dinleyiciyi etkileyip özendirdiği sonucuna varılabilir ki, bu tür bir tespit suç işleme kastı ile özdeşleştirilemez. TCK m.190/2’de tanımlanan suç, neticeye bağlı ve özendirmeye dair soyut tehlikenin değil, özendirmenin somut tehlike biçiminde varlığını ve bunun tespitini aramaktadır. Ayrıca “alenen özendirme” fiilinin neticesinin gerçekleştiği; kime, neye, hangi zamana ve kritere göre belirlenecektir? Doğrusu tüm bu hususlar, TCK m.190/2’nin bilim, edebiyat ve sanat hürriyetine aşırı sınırlama getirme riskini ortaya koymaktadır. Belki TCK m.190/2’de saiki ele alan bir özel kastın varlığı gündeme alınıp, ona göre hükümde değişikliğe gidilebilir.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

.