Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen suçun işlenmeden önüne geçilmesi ve güvenlik amaçlı yapılan idari kolluk aramasıdır. İkincisi ise; işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın kim olduğunun anlaşılması, yerinin tespiti ve yakalanması veya suça ilişkin delil toplanması amacıyla yapılan aramadır ki, buna da “suç için arama” veya “adli kolluk araması” denir.

Önleme araması ile adli arama arasında ince bir çizgi vardır; birisi diğerine karıştırılmamalıdır. Bu iki arama, amacı yönü ile birbirinden ayrılır. Önleme araması, güvenlik amacını taşır ve suçun işlenmeden önüne geçilmesine hizmet eder. Adli aramada ise, işlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüs vardır, failin veya failleri ile suçun delillerinin elde edilmesi maksadıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirilir. Bu kapsamda; kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi, işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, usulüne uygun idari veya adli arama kararı olmadıkça ve aramanın şartları gerçekleşmedikçe kimsenin özeline dokunulamaz. Özel hayatın gizliliği hakkı ihlal edildiğinde, hem hukuka aykırı ve konusu suç teşkil eden arama ve hem de bunun sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırılığı gündeme gelir.

Bireyin özel hayatının gizliliği ve korunmasının ihlali anlamına gelen önleme ve adli arama tedbirinin yazılı emir şartına tabi olmasının hukuki dayanağı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.8/2 ve Anayasa m.20/2 ve m.21’dir.

Anayasa m.20/2’ye göre; “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”.

Bu hükme göre; kişinin üstü, özel eşyası, özel kağıtları yetkili merciin yazılı emri olmaksızın aranamaz, yani yazılı emir olmaksızın gerçekleştirilen her türlü arama hukuka aykırıdır. Bu noktada meseleye kişi hak ve hürriyetleri açısından bakılması gereklidir. Ancak kişi hak ve hürriyetleri güvence altına alınırken, kamu güvenliği ve düzeninin de gözetilmesi, yani kişi hak ve hürriyetleri ile kamu düzeninin korunması arasındaki denge gözetilmelidir.

“Durdurma ve kimlik sorma başlıklı” Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu 4/A maddesinin 6. fıkrasına göre; “Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir”.

Yukarıda yer verilen hüküm, acele hallerde aramanın sonradan yazı ile teyid edilmek üzere sözlü emirle yapılabilmesini mümkün kılmıştır. Ancak Anayasa m.20/2, bireyin üstünün yazılı emir olmaksızın aranamayacağını net bir şekilde ortaya koymaktadır. Bu noktada; PVSK m.4’ün Anayasanın yazılı emir şartına aykırı şekilde düzenlendiğini, yani hükmün net bir şekilde Anayasa m.20/2 ile çeliştiğini ifade etmek isteriz. Kanaatimizce, Anayasa m.20/2’nin yeniden düzenlenmesi ve acele arama yapılmasının gerektirdiği hallerin yazılı emre bağlanmaması, dolayısıyla kanunlar hiyerarşisinde en üst sırada yer alan Anayasaya aykırılık içermemesi kamu düzeni ve güvenliği açısından yerinde olacaktır.

“Önleme araması” başlıklı PVSK m.9/1’e göre; “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar”.

İdari amaçlı yapılan önleme araması kararının verilebilmesi için somut ve öngörülebilir bir tehlikenin varlığı aranmaktadır. Bu arama türü; kişiyi değil belirli bir zaman aralığında belirli bir bölgeyi esas alır. Önleme aramasını, güvenlik amaçlı birkaç istisna dışında mümkün kılmamak ve mutlak şekilde hakim kararı veya yetkili amirin somut gerekçelerle vereceği yazılı emre uyarak tatbik etmek gerekir. Bu tür aramalar ya hakim kararıyla veya gecikmesinde zarar ve somut tehlike bulunan durumlarda kanun koyucu tarafından yetkili kılınan makamın (vali veya kaymakamın) yazılı emriyle yapılabilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.02.2017 tarihli, 2016/800 E. ve 2017/20 K. sayılı kararında; önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda PVSK’da özel bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Aramaların yapılma şekli” başlıklı bölümünde yer alan hükümlerinin, hem adli arama ve hem de önleme araması için geçerli olduğu belirtilmiştir.

“Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası” başlıklı Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.28/9’a göre;

“Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması halinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:

a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk amiri tarafından ilgiliye bildirilir.

b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlal edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.

d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir.

e) Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir”.,

“Araçlarda arama” başlıklı Yönetmelik m.29/4’e göre; “Araç araması, aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Detaylı inceleme yapılması gereken hallerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir”.

Bu hükümlerden hareketle; adli veya önleme amaçlı gerçekleştirilecek olan bir araç aramasında, aramanın sadece aracın görünür yerleri ile sınırlı tutulmadığı, araçta detaylı bir aramanın yapılabileceği söylenebilir. Dolayısıyla; önleme araması sırasında, aracın sadece gözle görünür yerleri değil, torpido gözü, bagaj ve koltuk altları gibi bölümleri de aranabilecektir. Kişinin üst aramasında ise arama; bireyin kıyafetlerinin üstünden kaba bir tarama şeklinde düzenlenmemiş, kişinin elbiselerinin çıkarılması arama kapsamına dahil edilmiştir. Ancak bu aramaların PVSK m.9 gereğince, mutlaka yazılı emre tabi olduğunu belirtmek isteriz. Kişinin üstünün kabaca, yani üstten, aracının ise sadece gözle görünür yerlerinin araması polisin durdurma ve kimlik sorma yetkisi kapsamında, şüpheli bir durum mevcut olduğunda mümkündür. Bu yetkinin tatbikinde makul bir şüphe oluştuğunda ise aramanın daha detaylı gerçekleştirilmesi, yazılı emir şartı ile sınırlandırılmıştır. Ancak acele ve makul şüphenin bulunduğu hallerde, sonradan yazılı emir almak suretiyle detaylı aramanın gerçekleştirilmesi PVSK m.4 kapsamında mümkün olsa da, her türlü aramayı yazılı emir şartı ile sınırlandırılan Anayasaya aykırıdır.

Adli kolluk araması; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya sanıkla ilgili arama” başlıklı 116. maddesinde, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

“Arama kararı” başlıklı CMK m.119/1’e göre; “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilir”.

Yukarıda yer verilen PVSK ve CMK hükümleri, önleme araması ve adli aramasının şartlarını düzenlemektedir. Burada temel sorun; bu hükümlerin Anayasa m.20/2 ile uyumundan kaynaklanmaktadır. Çünkü Anayasa, her türlü arama tedbirini yazılı karar şartına bağlamıştır. Bu noktada acele hallerde sözlü emir ile üstten kaba aramayı mümkün kılan PVSK m.4’ün Anayasaya aykırılık içerdiği tartışmasızdır. Bununla birlikte; adli arama ve önleme aramasının tatbiki yazılı karar şartına tabi olduğundan Anayasaya uygun şekilde düzenlendiğini belirtmek isteriz.

Tehlikenin veya suçun önlenmesi amacıyla yol üzerinde usule uygun yapılan önleme araması sırasında, aracın bagajında veya torpido gözünde uyuşturucu kullanmaya yarayan aletler bulan kolluk; araçtaki kişilerin üzerlerinde yasak uyuşturucu veya uyarıcı madde olabileceğine dair şüpheye ulaşarak, ya PVSK m.9 gereğince verilen önleme araması kararı veya yetkili makamın yazılı arama emri ile kişilerin üstünü arayıp uyuşturucu maddeye veya araçta aramaya devamla başka suç veya suçlarla ilgili delillere de ulaşabilir veya önleme aramasını kesip, suç işlendiğine dair makul şüpheye ulaşıldığından bahisle, CMK m.116 ve 119'a göre hareket eder. Bu iki tercihin hukuki sonuçları ve hareket şekilleri farklıdır.

PVSK m.9 uyarınca tatbik edilen aramanın ve neticede yapılacak elkoymanın gecikmemesi ve işin akamete uğramaması, varsa suç delillerinin elde edilmesi için önleme araması ile devam edilmesi gerektiği, kişi hak ve hürriyetlerine maksadı aşacak şekilde kamu yararı ve düzenine aykırı anlamlar yüklenmemesi gerektiği ileri sürülse de, bu fikrin Anayasa m.2, 13, 20/2, 138/1 ve adli aramayı düzenleyen CMK m.116 ve 119'a aykırı olduğu savunulabilir. Anayasa ve kanunlara göre, önleme ve adli aramanın şekil ve şartları ayrıca belirlenmiştir. Bir düşünceye göre; başlayan bir önleme aramasının, adli aramaya ilişkin sebebin ortaya çıktığı durumda devam edeceğine dair kanunlarda bir ibare bulunmamaktadır. Bu halde, adli arama kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durum varsa da kanunla yetkili kılınan merciin yazılı adli arama emri gerekir. Bu karar veya yazılı emir olmazsa, önleme araması olarak devam eden arama ve bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı sayılır.

Bu düşüncenin doğru olmadığı söylenebilir. Konuyu düzenleyen Anayasa m.20/2 ile PVSK m.9/1'in açık hükümleri uyarınca kolluk; usule uygun önleme aramasından elde edilen suç delillerini koruma altına alır ve CMK hükümlerine göre işlem yapar, yani PVSK m.9 uyarınca yapılan önleme araması ile bulunup koruma altına alınan ve sonra elkoyulan suç delilleri hukuka uygun elde edilmiş sayılır ve yargılamada kullanılır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 28.02.2017 tarihli, 2016/800 E. ve 2017/20 K. sayılı kararına göre; “Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum cumhuriyet savcısına derhal bildirilecek, elkoyma işlemi gerçekleştirmek üzere cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir”.

Yukarıda yer verilen YCGK kararına katılmakla beraber; önleme aramasının hangi noktada adli aramaya dönüşeceğine ilişkin tespitin, kamu ve birey yararı dengesi ve somut olayın özelliklerine göre birbirine üstünlüğüne göre değil, Anayasa ve ilgili kanunlar gereğince yapılması gerektiğini belirtmek isteriz.

Bir düşünceye göre; tehlikenin veya suçun önlenmesi için yapılacak arama sırasında bulunacak suç delilleri ve şüphelileri ile ilgili önleme araması tedbiri abartılmamalı, CMK m.116 ve 117 ile devamı maddelerinde düzenlenen adli arama, yani işlenen veya suça teşebbüs edilen suç ve sorumluları hakkında yapılacak adli arama tedbirinden taviz verilmemelidir. Adli arama ile önleme arasında; her ne kadar aramanın şekli açısından Yönetmelikte bir fark gözetilmemiş olsa da, önleme araması sırasında aramanın amacıyla aramanın şeklinin nedensellik bağı gözetilmelidir. Örneğin; bir bölgede bomba ihbarı üzerine gerçekleştirilen bir önleme araması sırasında, kişilerin üstlerinin, kıyafetlerinin çıkarılması suretiyle detaylı bir şekilde aranması, aramanın maksadıyla örtüşmeyeceğinden, kollluğun uygulamada önleme aramasının amacına uygun şekilde hareket etmesi yerinde olacaktır. Aksi halde; önleme araması adı altında, kişi hak ve özgürlüklerine aşırı bir müdahale gündeme gelebilir ve uygulamada adli arama ile önleme arasındaki fark ortadan kalkabilir.

Bir diğer görüşe göre ise; PVSK m.9/1'e uygun yapılan önleme aramasında bir araçta veya kişide ulaşılan suç şüphesi varsa beklenmemeli, önleme aramasına devam edilmeli ve arama bitirilmeli, ancak o suç ve şüpheli ile ilgili başka yerde önleme araması yapılmamalıdır. Bir araçta ve araç içinde bulunan kişilerin üzerlerinde PVSK m.9/1 gereğince önleme araması yapılabileceğinden, aracın torpido gözünde veya bagajında ve kişinin üstünde bulunan suç delili bulunduğu anda aramaya son verilmemeli, delilin bulunduğu yeri takip eden yerler, yani torpido gözünde bulunmuşsa araç içi, bagaj ve kişilerin üst ve eşyası aranmalıdır. Bu yolla elde edilen ve elkoyulan deliller hukuka uygundur. Bu düşünceye göre; önleme aramasının amacı ne olursa olsun, kolluk, kişinin üstünü ve aracına detaylı arama yetkisine sahip olduğundan, bu yetkiyi başladığı bir önleme aramasının konusunu oluşturan süje ve nesne ile ilgili tamamlamalıdır.

Bir başka ifadeyle; ortada adli aramanın şartları olmayıp da usule uygun şekilde önleme aramasına başlanmışsa, bu arama kim üzerinde veya hangi araçta yapılmakta ise tamamlanmalı, o kişi üstünde veya yanında taşıdığı eşya veya araçta arama yapılmalı, bu sırada gerekli tedbirler alınmalı, varsa suç veya suçlarla ilgili deliller koruma altına alınmalı ve Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca kolluk tarafından gereği yapılmalıdır. Ancak önleme aramasına başlanmadan evvel adli aramanın şartları varsa veya bir suç işlendiğine dair şüpheye ulaşılmışsa, bu durumda önleme kararı veya emri ile hareket edilemez, çünkü ortada henüz başlamış bir önleme araması ve bu sırada ulaşılmış suç delili yoktur.

Kanaatimizce; önleme araması sırasında, üstü veya eşyası aranacak kişi veya araçla ilgili suç ihbarı varsa veya bir araç içinde önleme araması sırasında suç delili bulunmuşsa, o araçta bulunan delile ilişkin suçla ilgili bir başka araç veya yer veya araç dışında bulunan kişi önleme araması kapsamında artık aranamaz. Bu andan itibaren yapılacak arama, ancak CMK m.116 ve devamı hükümlerine göre adli arama ve elkoyma olabilir. Bir başka ifadeyle; önleme araması sırasında bir suç unsuruna rastlandığından artık adli arama gündeme geleceğinden, önleme araması tutanağa bağlanarak durdurulmalı ve konu yazılı adli arama emri veya arama kararı için amire veya cumhuriyet savcısına iletilmelidir.

Sonuç olarak; bir suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair ihbar veya basit şüpheyi gösteren delil olmadıkça PVSK m.9’da gösterilen usule göre önleme araması yapılabilir. Bu arama hangi araçta yapılacaksa o aracın içinin ve araçta bulunan kişilerin üstlerinin, bulunan bir delile bağlı olarak aranmasından vazgeçilemez, önleme aramasına sadece o araçla ve araçta bulunan kişi veya kişilerle sınırlı olarak devam edilir ve arama tamamlanarak, elde edilen delil veya deliller koruma altına alınıp, CMK hükümlerine göre hareket edilir.

Bununla birlikte; hakimin önleme araması kararı veya yetkili makamın yazılı emri olsa da, bunun öncesinde veya önleme aramasının başlangıcında, CMK m.160 ve buna bağlı m.116’da öngörülen basit şüphe ile birlikte adli arama için gerekli makul şüpheyi varsa, bu andan itibaren tatbik edilecek arama usulü yalnızca adli arama ve buna bağlı elkoymadır. Aksi halde; yapılan arama ve elkoyma usulsüz olup, bu yolla elde edilen delil de “hukuka aykırı delil” olarak nitelendirileceğinden, yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz. Örneğin yapılan bir önleme araması sonrasında düzenlenen tutanakta yer alan; “İlimizin … adresinde bulunan yol üzerinde araçla uyuşturucu/silah sevkiyatı yapılacağı ihbar edildiğinden, mevcut önleme araması kararı/yazılı emri uyarınca gerekli tedbirler alınmış ve bu ihbar da değerlendirilerek … plaka sayılı araçta yapılan aramada … miktar esrar/eroin ve 10 adet ruhsatsız tabanca ele geçirilmiştir.” cümlesi, net bir hukuka aykırı aramayı ve elkoymayı gündeme getirir, çünkü burada bir ihbar ve suç şüphesi arama öncesinde zaten vardır ve bu durumda yapılması gereken de adli aramadır. Ortada bir suç ihbarı olduğuna göre, şartları varsa tatbiki mümkün olan adli aramadır. Ancak belirtmek isteriz ki; alınan istihbari bilginin, tehlike boyutunda değerlendirilen bir bilgi değil, adli arama yapılabilmesi için yeterli makul şüphenin oluşumunu sağlaması gereklidir. Aksi takdirde; başlangıç şüphesi olarak nitelendirilen ve bir tehlikenin varlığını işaret eden bir ihbar, adli aramanın değil önleme aramasının yapılmasına olanak sağlayacaktır. Özetle; istihbari bilginin makul şüphe oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi, hangi aramanın tatbik edileceği bakımından önem arz etmektedir, bu bilgi tehlike boyutunda kaldığı takdirde adli arama değil, önleme araması yapılacaktır.

Bir yer veya bölge ile ilgili ihbarlar hep yapılmakta, şehrin ihbara veya daha önce suçlara konu olan, hassasiyet ve genel şikayetlerin arttığı kısımlarında veya okul önlerinde tehlikelerin veya suçların önlenmesi için PVSK m.9 uyarınca önleme aramaları yapılabilir ve bu yolla bulunan suç delilleri koruma altına alınır. Bununla birlikte; suç işlediğinden şüphelenilen veya somut ihbara dayanan bir kişi veya araç üzerinde önleme araması yapılmaz, çünkü burada geçerli olan arama adli olandır.

Önleme aramasında önlenecek tehlike soyut ve suç da belirsizdir. Başlanmış bir önleme aramasında tehlike somutlaşmış veya suç belirli hale gelmişse, bu nedenle o aramaya son verilmez ve önleme araması sadece o yerle veya kişi ile sınırlı tutularak, PVSK m.9 uyarınca tamamlanır. Önleme aramasında; ihtiyaç olan yerlerde muhtemel tehlike ve suçların önüne geçilmesi amaçlandığından, “somut suç şüphesi” veya “makul şüphe” gibi kavramların varlığına bakılmaz. Bu kavramların olduğu yerde adli kolluk devreye gireceğinden, CMK m.116 ile devamı hükümlerine göre hareket edilmelidir.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.