Bu tespitin haklılığı; bir tedbir olarak tutuklamanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlamasına, hesap sorulabilirliğinin zorluğuna ve hapis cezası ile benzerliğine dayanmaktadır.
Ülke olarak tutuklama tedbirinde bir arpa boyu yol gidildi mi derseniz, genel toplam için cevabımız hayır olacaktır. Keyfi veya uzun tutuklulukların devam ettiği, yargılamaların bir türlü tamamlanamadığı, tutuklamanın bir cezaya dönüştüğü, her türlü hak ihlali kararına rağmen, Kanunda yer alan soyut gerekçelerle genel geçer, basmakalıp sözlerin tutuklamaya dayanak gösterildiği durumda, hem mevzuat ve hem de tatbikat açısından disiplinli ve süreklilik arz eden bir iyileşmenin varlığının kabulü iyimserlik olacaktır.
Açıklama konumuz; şüpheli veya sanığın yokluğunda, hatta müdafiinin bulunmadığı bir ortamda dosya üzerinden yapılacak incelemelerle tutukluluk tedbiri hakkında verilen kararlar savunma hakkını kısıtlar mı?
“Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı” başlıklı Anayasa m.19/7-8’e göre;“Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.
Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.
Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir”.
“Hak arama hürriyeti” başlıklı Anayasa m.36/1’e göre;“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”.
“Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5/3-4-5’e göre;“İşbu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koşullar uyarınca yakalanan veya tutulan herkesin derhal bir yargıç veya yasayla adli görev yapmaya yetkili kılınmış sair bir kamu görevlisinin önüne çıkarılması zorunlu olup, bu kişi makul bir süre içinde yargılanma ya da yargılama süresince serbest bırakılma hakkına sahiptir. Salıverilme, ilgilinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminat şartına bağlanabilir.
Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.
Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir”.
“Etkili başvuru hakkı” başlıklı İHAS m.13’e göre;“Bu Sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, sözkonusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir”.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tazminat istemi” başlıklı 141. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendine göre; “Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkanlarından yararlandırılmayan kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler”.
Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümleri; net bir şekilde tutuklunun, yargılamanın her aşamasında serbest bırakılmasını talep etme hakkına sahip olduğunu ve yargı mercii tarafından tutukluluk durumunun devam edip etmeyeceğinin etkin bir şekilde incelenmesi gerektiğini öngörmüştür.
Bu tespitte tereddüt olmamakla birlikte, Türk Hukuku’nda bir an için ilk tutuklama kararını bir kenara bırakacak olsak bile, acaba tutukluluk incelemeleri doğru, dürüst ve etkin şekilde yapılmakta mıdır, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından yoksun bırakılan tutuklu, tutukluluk incelemesi sırasında “çelişmeli yargılama” ilkesinin ve savunma hakkının kendisine sağladığı hakları kullanabilmekte midir? Yasal düzenleme ve tatbikat bu konuda ne durumdadır?
Önce uygulamayı dikkate alacak olursak, özellikle ilk tutuklama kararı sonrasında başlayan sürecin soruşturma aşamasında ve hatta kovuşturmanın celseleri ile celse aralarında yapılan tutukluluk incelemesinin etkin ve amaca hizmet edecek şekilde yürüdüğünü söylemek doğru olmayacaktır.
Tutuklama tedbirinin tatbiki sırasında avukatın katılmasını, soruşturma aşamasında dosya içeriğinden savunmanın bilgi almasını, tutukluluğa itirazı, tahliye talebinde bulunmayı ve ara incelemeleri kaldırmak gerekebilir. Belki çözüm böyle bulunur ve tutuklama konusunda yaşanan “etkin inceleme” tartışmalarına son verilir ve sorun kökten çözülür. Bu düşünceye hemen itiraz edilecektir; “böyle düşünce olmaz, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi var” denilecektir. Var da ne oluyor derseniz, ben de vaziyet ortada derim. Dilediğiniz kadar savunalım, Türk Hukuku’nda tutukluluk konusunda işleyiş iyi olmadı.
Soruşturmanın savunmaya karşı gizlendiği dosyalarda yaşanan savunmaya hazırlanmada ve özellikle tutuklunun tahliyesini talep etmede yaşanan zorlukları, bitmeyen kovuşturma aşamalarında devam eden uzun tutuklulukları gözönünde bulundurduğumuzda, bir de şüpheli veya sanık ile müdafiinin yokluğunda yapılan tutukluluk incelemelerinde isabet olduğunu ileri sürmek doğru olmayacaktır.
Elbette temel nokta, tutuklama tedbirine bakış açısı ve yargılamaların uzunluğu sorunudur. Tutuklama tedbiri ile ilgili yanlış kültür ve uzun yargılama sorunu devam ettiği sürece; tutuklama tedbiri tümü ile kaldırılmayacağına veya aşırı daraltılmayacağına göre, hangi hak şüpheli veya sanığa tanınırsa tanınsın, tutuklamada yaşanan sorunlar varlıklarını korumaya devam edecektir.
CMK m.101/3’e göre; şüpheli veya sanık tutuklanıp tutuklanmayacağına dair ilk kez hakim veya mahkeme huzuruna çıkarıldığında veya serbest bırakıldıktan sonra itirazla veya yeni gelişen durum nedeniyle tekrar hakim veya mahkeme huzuruna getirildiğinde en az bir müdafiin yardımından yararlandırılmak zorundadır. Kanun hükmü; şüpheli veya sanığın fiziki olarak yanında müdafiin bulunup durmasından değil, tutuklanması amacıyla hakim veya mahkeme huzuruna çıkarılan şüpheli veya sanığa müdafiin etkin biçimde yardım etmesinden bahsetmektedir. Bu yardım, tutuklanması amacıyla hakim veya mahkeme huzuruna çıkarılan şüpheli veya sanığa verilecek hukuki desteği ve dolayısıyla savunma hakkının güçlü bir şekilde kullanılmasını kapsamaktadır.
Mahkeme huzuruna çıkarılma hakkının, İHAS m.6’da tanımlanan “mahkemeye erişim hakkı” ile doğrudan veya dolaylı olarak güvence altına alındığı iddia edilebilir mi? “Herkes, mahkeme huzurunda davasının görülmesi hakkına sahiptir.” hükmünde zımnen öngörülen “hak arama”, başka bir deyimle “mahkemeye başvurabilme” hakkı; geçici de olsa, fiilen veya hukuken kullanılabilir neticeleri tanımalı mıdır? Kanaatimizce, İHAS m.6/1’in; görülmekte olan davalara yönelik güvenceleri tüm ayrıntıları ile açıkladığı halde, bu güvencelerden yararlanmayı kolaylaştıracak olanakları, yani yargıç huzuruna çıkabilme hakkını, hiçbir şarta bağlı kalınmaksızın “doğrudan” veya görülen bir davanın tüm uzantılarına (dosya üzerinden yapılan tutukluluk veya itiraz incelemelerine) sirayet edecek şekilde tanımaması, etkin, dürüst ve gecikmeksizin yargılanma hakkı ile bağdaştırılamayacaktır. Bu öngörü ile mahkeme huzurunda hak arama yolunun; fiilen veya hukuken, geçici veya istisnai şekilde kapatılması veya kullanımını zorlaştıracak veya imkansız kılacak ölçüde koşullara bağlanıp sınırlandırılması, dürüst yargılanma hakkının güçlü teminatlarından olan “mahkemeye erişim” hakkını ihlal edecektir.
Aşağıda; ilk tutuklama kararı sonrasında tutukluluk incelemeleri ile ilgili olan CMK m.103, 104, 105, 108, 270 ve 271’den bahsedilecektir.
CMK m.270 ve 271’e yer verilecektir, çünkü CMK m.101/5’e göre, CMK m.100 ve 101 uyarınca hakim veya mahkeme tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz yolu açıktır.
“Cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını istemesi” başlıklı CMK m.103/1’de;“Cumhuriyet savcısı, şüphelinin adli kontrol altına alınarak serbest bırakılmasını sulh ceza hakiminden isteyebilir. Hakkında tutuklama kararı verilmiş şüpheli ve müdafii de aynı istemde bulunabilirler”.
“Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri” başlıklı CMK m.104’e göre;“(1) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir.
(2) Şüpheli veya sanığın tutukluluk halinin devamına veya salıverilmesine hakim veya mahkemece karar verilir. Ret kararına itiraz edilebilir.
(3) Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay’a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re'sen de verilebilir”.
CMK m.105’e göre; “103 ve 104 üncü maddeler uyarınca yapılan istem üzerine, merciince cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiin görüşü alındıktan sonra, üç gün içinde istemin kabulüne, reddine veya adli kontrol uygulanmasına karar verilir. Duruşma dışında bu karar verilirken cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiinin görüşü alınmaz. Bu kararlara itiraz edilebilir”.
CMK m.103/1’in ikinci cümlesi, tutuklu şüpheli veya müdafiinin her zaman, şüphelinin adli kontrol altına alınarak serbest bırakılmasını sulh ceza hakimliğinden isteyebileceğini ifade etmiştir.
CMK m.104/1’de, şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilme talebinde bulunabilecekleri belirtilmiştir. CMK m.104/3’de ise; bölge adliye mahkemesinin, Yargıtay’ın ilgili dairesinin veya Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, salıverilme incelemelerinin dosya üzerinden yapılacak inceleme ile karara bağlaması mümkün kılınmış, hatta bu yargı mercilerinin re’sen de tutukluluk incelemesi yapabilmeleri hükmüne yer verilmiştir. Görüleceği üzere kanun koyucu, dosyanın yerel mahkeme aşaması olarak adlandırılan soruşturma ve kovuşturma sırasında şüpheli veya sanığın salıverilme istemlerinin incelenmesinin dosya üzerinden yapılmasını öngörmemiştir. Elbette konuyu CMK m.105’den bağımsız incelemek mümkün olmasa da, CMK m.104’ün lafzından hareketle, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay safhası hariç salıverilme istemlerinin duruşmalı incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılabilecektir.
CMK m.103 ve 104 ile ilgili usulü öngören CMK m.105’de; talepler üzerine yargı merciince, cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiin görüşü alındıktan sonra üç gün içinde taleple ilgili karar verilmesi gerektiğine ve bu kararın itiraza açık olduğuna yer verilmiştir. CMK m.105/1’in ilk cümlesinde geçen “şüpheli, sanık veya müdafiin” ibaresinden, ikisinden birisinin görüşünün alınmasının yeterli olacağı sonucuna varılamaz. Şüpheli veya sanığın avukatı var veya CMK m.150/2-3’e göre zorunlu müdafilik durumu gündemde ise, şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunması amaçlanan müdafiin bu görevini yerine getirmesi engellenemez. Ayrıca aksine uygulama, savunma hakkının net bir şekilde kısıtlanması anlamını taşır.
Şimdi CMK m.105’e göre, talebe bağlı tutukluluk incelemesi duruşmalı yapılabilir mi sorusunu cevaplandırmak gerekir. CMK m.105’in ikinci ve üçüncü cümlelerine göre, duruşma dışında taleple ilgili karar verilirken cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiin görüşünün alınmayacağı ve bu kararlara da itiraz edilebileceği görülmektedir. Bu hükme göre; duruşma dışında yapılan salıverilme talebi ile ilgili duruşmalı inceleme yapılmayacağı, hatta cumhuriyet savcısının, şüphelinin, sanığın ve müdafiinin görüşünün alınmayacağı sonucuna da varılabilir. Bu düşünce doğru değildir.
Kanun koyucu “duruşma” derken, ya hata yapmış veya bilinçli şekilde “şüpheli” kavramına yer vermiştir. Çünkü “şüpheli” sıfatının gündeme geldiği soruşturma aşamasında klasik duruşma olmaz. Bu hüküm şu şekilde yorumlanabilir; CMK m.103’e göre cumhuriyet savcısı tutuklamanın kaldırılıp şüpheli hakkında adli kontrol uygulanmasını istediğinde duruşmalı inceleme yapılmaz, şüphelinin ve avukatının görüşü alınmaz ve hakimlikçe dosya üzerinden karar verilir. Talepte bulunan şüpheli veya müdafii olduğunda veya salıverilme istemi CMK m.104/1’e göre yapıldığında; bu istem duruşmada gündeme geldiğinde cumhuriyet savcısının görüşü alınır, duruşma dışında salıverilmenin talep edilmesi halinde, cumhuriyet savcısının görüşü alınmaksızın şüpheli, sanık, varsa avukatının görüş ve savunmalarının alınması amacıyla inceleme duruşması açılarak tutukluya ve avukatına savunma hakkı tanınır.
Bu düşüncenin ifrada gitmek olacağı, tutuklunun salıverilme istemleri ile ilgili talep sayısı ve süre sınırının öngörülmediği, “değişen durum tahliyesi” gibi bir sınırlı sebebin de ayrıca tanımlanmadığı, bu sebeple tutukluluk incelemelerinin duruşma dışında da inceleme duruşması açılarak yapılmasının fiilen mümkün olamayacağı ileri sürülebilir. Bu durumda, ya tutukluluk itirazını ve incelemesini etkinleştirecek veya duruşma dışında da tutukluluk incelemesinin bazı aşamaların ve itirazlarının duruşmalı yapılmasını sağlayacak bir yasa değişikliğine gidilmesi veya tutuklama tedbirini kovuşturma aşamasında ayrı bir gözle incelemeyi mümkün kılan bir sisteme geçilmesi gerekmektedir.
Mevcut durumda; tutuklama tedbirine karşı salıverilme istemleri ve tutukluluk incelemelerinin sınırsızmış gibi sunulmasına rağmen, bunların işlevsizliği dikkate alındığında, tutukluluğa karşı güvencelerin yasalarda yer almasının anlamsızlaştığı kendisini gösterecektir.
“Tutukluluğun incelenmesi” başlıklı CMK m.108’e göre;“Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir.
Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir.
Hakim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re'sen karar verir”.
CMK m.108/1-2’de, soruşturma evresinde tutukluluğun en geç otuzar günlük sürelerde cumhuriyet savcısının istemi ile sulh ceza hakimi tarafından incelenmesinden bahsedilmiş ve bu incelemenin şüpheli tarafından da istenebileceği ifade edilmiştir. Soruşturma evresinde bu hükme göre yapılacak tutukluluk incelemesi, cumhuriyet savcısının veya şüpheli veya avukatının talebine bağlı tutulmuştur. Kanun koyucu bu incelemenin, mutlak şekilde şüpheli veya müdafiinin dinlenilmesi suretiyle yapılıp sonuçlandırılmasını öngörmüştür. Görüleceği üzere, “aylık inceleme” adı ile bilinen tutukluluk incelemesi duruşmalı yapılmalıdır.
Burada birkaç soru gündeme gelebilir; bu incelemeye cumhuriyet savcısı katılacak mı, şüpheli veya müdafiinden birisinin dinlenmesi yeterli olur mu, şüpheli için SEGBİS kullanılabilir mi ve bu yöntem sadece soruşturma ile mi sınırlıdır, kovuşturma aşamasında da bu tutukluluk incelemesi duruşmalı mı yapılır?
1- CMK m.108/1’e göre, cumhuriyet savcısının tutukluluk incelemesi talebinde bulunması gerekir. CMK m.108/2’de, şüphelinin tutukluğunun incelenmesi talebinde bulunabileceği ifade edilmiştir. Bizce, “çelişmeli yargılama” ilkesi uyarınca tutukluluk incelemesinin cumhuriyet savcısının katılacağı bir oturumda yapılması gerekir. CMK m.108’in lafzından, cumhuriyet savcısının tutukluluğun incelenmesine katılmayacağı sonucu çıkmamaktadır. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemi, cumhuriyet savcısının konu ile ilgili görüşünün yüz yüze, yani hakimin, şüphelinin ve avukatının bulunduğu ortamda açıklanması, buna karşı şüphelinin ve avukatının neden salıverilmeye karar verilmesi gerektiğine dair gerekçelerini ortaya koyup tartışabilmesi için, tutukluluk incelemesinin huzurda, yani tarafların katılımı ile yapılması isabetli olacaktır.
2- Bu konu ile ilgili fikrimizi yukarıda açıklamıştık. Savunma hakkının önemi, şüphelinin avukat yardımı almasının amacı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilen kısıtlamanın kaldırılması için şüphelinin ihtiyaç duyduğu hukuki desteği alabilmesi, avukatın temsil görevi ve temsil ettiği kişinin haklarını gözetme zorunluluğu gereğince, şüpheli müdafiinin tutukluluk incelenmesi sırasında mutlaka dinlenmesi gerekir. Kanunun koyucunun CMK m.108/1’de “şüpheli veya müdafii” ibaresini kullanması, bu süjelerden yalnızca birisinin tutukluluk incelenmesinde dinlenmesi ile yetinilmesi gerektiği, tutuklunun dinleneceği durumda avukata ihtiyaç olmadığı, hatta tutukluluk incelemesinin yapılacağı salona avukat gelse bile salona alınmayıp yalnızca tutuklunun dinleneceği anlamına gelmez. Bu tür bir uygulamaya, “tutukluluğun incelenmesi” müessesesinin düzenlenme amacı ve savunma hakkının korunması maksadıyla kabul edilen avukattan yararlanma hakkı izin vermez. Bu sebeple, tutukluluk incelemesine avukat her durumda katılır ve şüpheli de herhangi bir mazeret bildirmemişse incelemede yerini alıp, tutukluluğu ile ilgili beyanda bulunur. Bunun aksi kabul edilemez, çünkü hürriyeti tahdit edilen ve suçlanan kişinin, yani savunma tarafının olmadığı veya eksik kaldığı bir yerde yapılacak inceleme yalnızca şekli olmaktan ibaret kalır ki, bu da incelemenin görünürde yapıldığını, inceleme sonucunda tahliye kararı verilsin ya da verilmesin savunmanın beyanının eksik alınmasında sakınca görülmediğini ortaya koyar. Belki inceleme sonucunda tahliye edilen şüpheli yönünden sorun gözükmeyecek olsa da, tutukluluğu devam eden için savunma hakkının kısıtlanması gündeme gelecektir.
3- SEGBİS adı ile bilinen, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılarak tutukluluğun incelemesi sırasında şüphelinin beyanının alınmasının mümkün olup olmadığı sorusu gündeme gelebilir. Bu konuda CMK m.100 ila 108’de bir hüküm bulunmadığı, konu ile ilgili “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı CMK m.196/4’de düzenleme olduğu, buna göre şüphelinin tutukluluğunun incelenmesi sırasında SEGBİS’le beyanının alınabileceği, bu yöntemin kullanılmasına mani bir hüküm ve durumun olmadığı, böylece CMK m.108/1’e uygun hareket edilmiş olacağı fikri öne sürülebilir. Kanaatimizce, sanığın duruşma salonuna gelmek istediği ve buna engel somut bir nedenin bulunmadığı durumda, SEGBİS kullanılması suretiyle sanık beyanı uzaktan alınamaz ve sanığın sorgusu da yapılamaz. Her ne kadar CMK m.196/4’ün lafzının; iddiaya konu suçun alt sınırının beş yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektirmesinde bile, SEGBİS’in kullanılması suretiyle sanık sorgusunun yapılmasına elverişli olduğu ileri sürülse de, iki nedenle bu görüşte isabet olmadığını düşünmekteyiz. Birincisi, CMK m.196/2’de geçen “beş yıllık” süre şartı istinabe için aranmalı ve ikincisi de, SEGBİS usulü zorunluluk olmadıkça, yani keyfi şekilde kullanılmamalıdır. Şu hususu da belirtmek isteriz ki, CMK m.108’de şüphelinin SEGBİS usulü ile dinlenebilmesini mümkün kılan bir hükme de yer verilmediği görülmektedir.
4- CMK m.108/3’e göre mahkemece; tutukluluk incelemesinin kovuşturma aşamasının her oturumunda veya oturumlar arasında şartlar her gerektirdiğinde, yani kanun koyucunun örtülü şekilde kabul ettiği “değişen durum tahliyesi sebebi” oluştuğunda veya en geç otuzar günlük sürelerde sanığın tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmediğine kendiliğinden, yani cumhuriyet savcısının veya sanık veya müdafiin talebi olmaksızın karar verilmelidir.
Kovuşturma aşamasında bu inceleme duruşma açılarak mı yapılmalıdır? Şüphesiz evet. CMK m.108/3’de bunun aksini gösteren bir ibareye yer verilmediği gibi, CMK m.108/1’in son kısmında belirtilen ve savunma hakkını koruyup gözeten şüpheli ve müdafiinin dinlenmesi usulünden burada vazgeçilmesini, sanığın savunma hakkının kısıtlanmasını ve özgürlük sınırlamasına karşı avukatı ile birlikte beyanda bulunmasının engellenmesini haklı kılabilecek bir neden veya yasal dayanak da yoktur.
Burada mesele; “kim ne söylerse söylesin, ne yazarsa yazsın mahkeme tutukluluğun devamını düşünmekte ise, sanığın ve müdafiinin dinlenmesi suretiyle bunun önüne geçilemez” fikrine indirgenemez. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına verilen önem doğrultusunda, bunun yargılama aşamasında ve suçsuzluk/masumiyet karinesi devam ederken kısıtlanmasına karşı önlem almak isteyen kanun koyucu, yargılamanın her aşamasında tutuklunun tahliye yolunu açmış ve özgürlüğe karşı getirilen kısıtlamanın kaldırılması amacıyla şüpheli, sanık ve avukatının dinlenmesini, bu konuda doğrudan, yani hakimlik veya mahkeme huzurunda savunma yapmasını mümkün kılmıştır. Ancak tutuklamanın araç olarak değil, bir ceza gibi kullanılmasından vazgeçilmediği ve yargılamaların uzunluğu sorunu çözülmediği sürece, kişi hürriyeti ve güvenliği gerçek koruma göremeyecektir.
Kovuşturma evresinin celse aralarında yapılacak ve sebepleri CMK m.108/3’de gösterilen incelemelerde, “duruşmalı inceleme” usulü terk edilemez. CMK m.190/1’e göre; duruşma bir celsede, ancak zorunlu hallerle sınırlı olmak şartıyla birkaç celsede ve davanın makul sürede sonuçlandırılmasına uygun düşecek şekilde bitirilmelidir.
Mahkeme davayı ve duruşmayı bir celsede değil de birkaç ve hatta çok sayıda celsede bitirmek zorunda kalmışsa ve tutuklu sanıklar için celse aralarını en fazla 30 gün bırakması gerekirken bırakamamışsa, bu durumdan tutuklu sanıklar olumsuz etkilenmemeli ve CMK m.108/3’de öngörülen tutukluluk incelemeleri duruşmalı yapılmalıdır. Aksi halde; mahkemeden ve davadan kaynaklanan sebeple bir celsede bitirilemeyen ve celse araları da 30 günden fazla bırakılan davalarda tutuklu sanık, mahkeme huzuruna çıkma ve tutukluluk incelemesi sırasında avukatı ile birlikte beyanda bulunup savunma yapabilme, serbest bırakılmasını isteme hakkından mahrum kalacaktır. Esasında, CMK m.108’in lafzı ve ruhu da tartışmasız bir şekilde kovuşturma aşamasında yapılan ara incelemelerin duruşmalı yapılmasını vurgulamakta ve aksi yönde bir ibareyi de taşımamaktadır.
Hakim ve mahkemelerin tutuklama ile ilgili kararlarına karşı itiraz kanun yolu açıktır. Tutukluluğa itirazda, itiraz kanun yolunu düzenleyen CMK m.267 ila 271 uygulanacaktır.
“İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması” başlıklı CMK m.270’e göre;“(1) İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir.
(2) 101 ve 105 inci maddeler uyarınca yapılan itiraz üzerine cumhuriyet savcısından görüş alınması durumunda, bu görüş şüpheli, sanık veya müdafiine bildirilir. Şüpheli, sanık veya müdafii üç gün içinde görüşünü bildirebilir”.
“Karar” başlıklı CMK m.271’e göre;“(1) Kanunda yazılı olan haller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.
(2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.
(3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.
(4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir”.
CMK m.270/2’de, tutukluluğa yapılan itirazlarla ilgili özel bir hükme yer verildiği görülmektedir. Hükümde; tutukluluk veya tutuklamama kararına karşı ilk defa yapılacak itiraz ile daha sonra yapılacak şüpheli veya sanığın salıverilme istemlerinin kabulü veya reddi kararlarına karşı yapılacak itirazlarda cumhuriyet savcısından görüş alınması durumunda, bu görüşün şüpheli, sanık veya müdafiine bildirilmesi, şüpheli, sanık veya müdafiinin de üç gün içinde görüşünü itiraz merciine sunması öngörülmüştür. Kanun koyucu bir anlamda; “çelişmeli yargılama” ve “silahların eşitliği” ilkelerinin gözetilmesini amaçlamış olup, şüphelinin, sanığın ve avukatının cumhuriyet savcısının görüşünü öğrenmekten ve buna karşı savunma yapmaktan mahrum bırakılmaması gerektiğini ifade etmiştir. Bizce de, 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 20.maddesi ile CMK m.270’e 2. fıkra olarak eklenen bu hüküm isabetli olmuştur. Elbette bu hüküm, cumhuriyet savcısının gerekçesinin somut ve dayanaklı olduğu durumda ve etkin bir yol olarak kullanılamadığından bahisle eleştirilen itiraz kanun yolunun etkili kullanılıp sonuç verdiği durumda anlam kazanacaktır.
CMK m.271/1’de; Kanunun açıkça gösterdiği haller saklı kalmak kaydı ile itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verileceği, ancak itiraz merciinin gerekli görmesi halinde cumhuriyet savcısının ve sonra müdafi veya vekilin dinleneceği belirtilmiştir. Burada da cevaplandırılması gereken birkaç soru vardır. “İtiraz incelemesini duruşmalı yapmayı gerekli görme” itiraz merciinin takdirine bırakıldığına göre, şüpheli veya sanık ile müdafiin itirazın duruşmalı incelenmesi talebi bir anlam taşıyacak mıdır, hükümde sadece “müdafi” kavramına yer verildiğinden, duruşma açıldığında acaba şüpheli veya sanık dinlenecek midir ve hükümde geçen “vekil” kavramından ne anlaşılmalıdır?
1- Gerçi hükümde “gerekli görüldüğünde” ibaresi kullanılmakla, ilk bakışta itiraz üzerine duruşma açılmasının tümü ile de itiraz merciinin takdir ve değerlendirmesine bırakılmadığı sonucuna ulaşılabilir. Ancak itiraz merciinin; itiraz edenin talebine bağlı olmaksızın, itirazı dosya üzerinden değil de re’sen duruşma açarak inceleme yetkisi kabul edildiğinde ve CMK m.271’de itiraz edenin duruşma talebinden bahsedilmediği gözönüne alındığında, itirazın duruşma açılarak incelenmesinin yalnızca itiraz merciinin tercihine bırakıldığı ileri sürülebilir. Bu sert düşüncede isabet olduğu söylenemez.
Her ne kadar 271. maddede; itiraz edenin incelemenin duruşmalı yapılmasını isteyebilme hakkına veya itiraz eden talep ettiğinde duruşma açılacağına veya her itirazın duruşmalı incelenmesi gerektiğine dair bir cümle veya ibare bulunmasa da, aksi bir hüküm de yer almadığı gibi, gerekli görüldüğünde itiraz incelemesinin duruşmalı yapılacağının ifade edildiği görülmektedir. O halde bu gereklilik nedir ve kim takdir edecektir? Maddede soyut kelimeler kullanılıp somutlaştırılmaya elverişli bir kriter öngörülmediğinden, her başvurunun ve başvuruya konu dosyanın ayrı değerlendirilmesi ve başvurucunun duruşma talebinin olup olmadığına ve talebinin dayanaklarına bakılması gerekir.
Bu noktada iki görüş ortaya çıkabilir;
İlkine göre, duruşma talep edildiği takdirde itiraz edenin huzurda ve sözlü anlatmak istedikleri olduğundan bahisle bu talep doğrudan kabul edilmeli ve konu ile ilgili cumhuriyet savcısı ile itiraz edenin, hatta varsa müdahil tarafın dinleneceği itirazı inceleme duruşması açılmalı ve bu duruşma bir defada tamamlanmalıdır. Bu görüşe göre, duruşmalı inceleme talebi bir “gerekli görme” şartının gerçekleşmesi olarak kabul edilmelidir. Hatta duruşmalı inceleme talebi cumhuriyet savcısı veya müdahilden geldiğinde de aynı usul izlenmeli, yani duruşma açılmalıdır. Bu hak, soruşturma aşamasında henüz “müdahil” sıfatını taşıması mümkün olmayan ve suçtan zarar görüp görmediği netleşmeyen müşteki, yani şikayetçide olmayacaktır. Soruşturma aşamasında, şikayetçi yerine cumhuriyet savcısının hareket edeceği fikri ileri sürülebilir. Bununla birlikte; CMK m.234’ün şikayetçi ve haklarını tanımladığı, CMK m.271’de de “vekil” kavramına yer verildiğine göre, şikayetçinin dahi duruşma talep edebileceği düşünülebilir. Belki tüm noktalarda duruşmaya katılma değil de duruşma talep etme yetkisi, karara itiraz etme hak ve yetkisi olan tarafla sınırlandırılmalıdır. Bu durumda; duruşmaya katılmak mümkün olabilmekle birlikte, itiraz etmeyen tarafın yapılan itiraz üzerine duruşma talep etme hak ve yetkisi olmayacaktır.
İtiraz kanun yolunun işleri yoğunlaştırdığı, zaten etkili bir kanun yolu kimliğini kazanamadığı, bir de buna duruşmalı inceleme yapılmasının eklenmesinde bir mantık ve hatta yarar olmayacağı, yani iş yoğunluğunu artırmaktan başka bir işe yaramayacağı, sırf duruşma açılarak itiraz kanun yolunun etkin hale getirilemeyeceği, dosya üzerinden yapılan inceleme ile de bu etkinliğin sağlanabileceği, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunması amacıyla Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda birçok yolun tanımlandığı, mevcut yasal düzenlemede bir istisna olarak öngörülen duruşmalı incelemenin pek kullanılmadığı, bu sebeplerle tümü ile kaldırılmasının isabetli olacağı ileri sürülebilir. İddia ve savunma hakkını kısıtlayan, “çelişmeli” ve “yüz yüze yargılama” ilkesine ters düşen, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan kişiyi yalnızca dosya üzerinden yapılan incelemeye mahkum eden, derdini ve talebini doğrudan hakime anlatmasını engelleyen duruşmasız inceleme yönteminin benimsenmesinde isabet olmadığını ifade etmek isteriz.
İkinci görüşe göre; itiraz edenin her duruşma talebinin karşılık bulması ve itiraz incelemesinin duruşmalı yapılması, CMK m.271/1 nedeniyle mümkün değildir. Çünkü hüküm; itiraz edenin duruşma talebini “gerekli görülme” şartının yerine gelmesi saymamakta ve itiraz merciine bu talebi değerlendirme, hatta duruşma talebi olmasa dahi duruşma açabilme yetkisi tanımaktadır. İtiraz mercii; itiraz incelemesinin duruşmalı yapılması talebini reddedecekse somut gerekçeleri ile neden duruşma açmaya ihtiyaç olmadığını kararında göstermeli, bu tür bir talep yoksa ve kendisi de gerek görmemekte ise, doğrudan, yani dosya üzerinden itirazla ilgili karar vermelidir. İtiraz edenin talebi kabul görmüşse, kanaatimizce duruşma talebinin karşılık bulmamasının kararda gerekçeli açıklanmasında zorunluluk aranmamalı ve bu nedenle karar eksik görülmemelidir. Burada itiraz edenin itirazı haklı görülmekle, duruşmadan beklenen yararın ortadan kalktığı söylenebilir. Ancak bu noktada, itirazın kabul edilme gerekçesinin eksik olduğu ve itiraz edenin dinlenip huzurda beyanda bulunması mümkün kılınsa idi başka gerekçelerin de itirazın kabulünde dayanak alınabileceği ileri sürülebilir ki, buna karşı fikir olarak itiraz edenin tüm itiraz gerekçelerine ilk veya ek dilekçesinde yer verebileceği şeklinde bir savunma yapılabilir.
Kanaatimizce; şüpheli, sanık veya müdafiin gerekçeli şekilde ortaya koyduğu duruşma talebinin kabulünün değilse de, savunma hakkını kısıtlayan ret kararının somut gerekçeli olması ve itiraz kanun yolunun etkin şekilde kullanılabilmesi, bu konuda itiraz edenin yaşayacağı tereddüdün ortadan kaldırılması amacıyla itirazın duruşmalı incelenmesi talebinin kabulünde isabet vardır. Belki bu yöntemin iş yükünü artıracağı ve itiraz kanun yolundan beklenen yararı elde etmede pek etkili olmayacağı düşünülebilir ki, biz bu düşüncede isabet olmadığı, “haklar dengesi” açısından ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemi sebebiyle tutukluluğa itirazın duruşmalı incelenmesinin etkin başvuru hakkının kullanılmasına destek olacağı inancındayız.
2- Cumhuriyet savcısı ve müdafi ile vekilin aynı anda, yani açılacak duruşmada ve huzurda dinlenmeleri gerekir. CMK m.271/2’in lafzından, itirazla ilgili önce cumhuriyet savcısının dinleneceği, aynı anda olmaksızın müdafiin ve vekilin sonra dinleneceği anlaşılmamalıdır. Bu tür bir uygulama, duruşmanın çelişmeli yapılmasına, tartışma konumuzla sınırlı olarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının etkin şekilde kullanılması ile tezin ve antitezin karşılıklı şekilde ortaya koyulup tartışılmasına ve yüz yüze gelip konuşmaya aykırıdır. Hükümde sadece “müdafi” kavramına yer verilmesi, duruşmalı yapılacak tutukluluğa itiraz incelemesinde zorunluluk varsa SEGBİS’le ve mümkünse de sanığın huzura getirilmesi suretiyle dinlenmesine engel değildir. Temsilcinin olduğu yere asilin katılamayacağının kabulü isabetli bir tercih de olmaz.
Bu tür düzenleme ve uygulamalar “lüks” olarak görülemeyeceği gibi, kağıt üzerinde de bırakılmamalı, yani teoride anlatılıp da pratiğe dönüşmesi engellenmemelidir. Ülkemizde gerçekten de birçok düzenlemenin okullarda anlatıldığı, akademik tartışmalara, kitap, makale ve çalışmalara konu edildiği, hatta bazılarının şeklen mükemmel uygulanmakta imiş gibi gösterildiği, fakat fiiliyatta bunun mümkün olmadığı, “uygulama senin bildiğin gibi değil” denilerek veya uygulanıyor gibi gösterilerek, ya müesseselerin kağıt üzerinde kaldığı veya şeklen tatbik edildiği bir hakikattir. Bu hakikati görmeden sorunlar çözülemez. Bu durumda, iyi işlemeyen, işletilemeyen, bize uymayan kanunlar kaldırılmalı veya bağlı olduğumuz hukukun evrensel ilke ve esasları sebebiyle uygulanması gerekenlere sahip çıkılmalıdır. En kötüsü, var olduğunu zannedip de gerçekte sahip olmadığınızı gördüğünüzde yaşanmaktadır. Bu tür bir hata, toplumun hukuka ve adalete olan inancını da örselemektedir.
3- CMK m.271/1’de geçen “vekil” ibaresinden ne anlaşılmalıdır? Kanaatimizce bu ibare; şüpheli veya sanığın temsilcisi için söylenmemiş, kendisini vekille temsil ettiren mağdur, müşteki, müdahil ve tüzel kişi temsilcisi bakımından öngörülmüştür. Tartışma konumuzla alakalı olmamakla birlikte bu hüküm; bir üçüncü kişiyi, mağduru, müştekiyi, müdahili veya tüzel kişiyi etkileyen kararlara itirazda, bu kişilerin vekilinin itiraz mercii tarafından dinlenebileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Bunun aksi de düşünülemez, aksi halde hükümde “müdafi” yanında “vekil” kavramının yer almasının bir manası ve gereği olmayacaktır. Vekilin temsil ettiği asil gerçek kişi ise, o da itirazın incelenmesi duruşmasında hazır olup söz alabilir.
Son söz; En mühim hakkın yaşama hakkı ve en mühim hürriyetin de ifade hürriyeti olduğu söylenir, lakin bu nitelendirme doğru değildir; özgürlüğün olmadığı, bireyin serbestçe dolaşamadığı, yürüyemediği, koşup oynayamadığı, dilediğinde gökyüzünü, güneşi göremediği, toprağı, havayı doyasıya koklayamadığı, sevdiğine ulaşamadığı, mesleğini icra edemediği, kendisini tutsak, alıkoyulmuş hissettiği bir vaziyette, ifade ve hayat bile ikinci planda kalabilir, hatta anlamsızlaşabilir. Bu nedenle “umut hakkı” kabul edilmiştir. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilen kısıtlamalara bu duyarlılıkla bakılması icap eder. Bir insan için özgürlük kutsal olandır, diğer bir hak veya hürriyet sadece onu takip eder.
Kaynak: haber7.com
