Türk Medeni Kanunu, aile içinde anne, baba ve çocuk ilişkilerinden hareket ederken öncelikle çocuğun yüksek yararı ilkesine dayanmıştır. Anne ve babanın çocuğu eğitme ve yetiştirme görevleri evlilik ilişkileri devam ederken de evlilik ilişkileri sona erdiğinde de geçerlidir. Türk Medeni Kanunu madde 169 tahtında; boşanma davası açıldığında hâkim çocuğun bakımı ve korunması için geçici önlemleri almalıdır. Evliliğin boşanma ile sona ermesi halinde çocuğun velayeti anne veya babadan birine veya vasiye bırakılır. Boşanma davası sonrasında çocuğun ruhsal, düşünsel ve fiziksel gelişmesinin sağlanması için gerekli masrafları karşılama görevini medeni kanun anne ve babaya vermiştir.
İştirak nafakası kısaca tanımlanacak olur ise, velayet hakkı kendisine bırakılmayan eşin velayet hakkı verilen eşe çocuğun bakımı ve eğitim için giderleri için mali gücü oranında yaptığı katkıdır.
Bu katkı, Türk Medeni Kanunu madde 182/II hükmünde şöyle belirtilmiştir;
“Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.”
İştirak nafakası, hukuki niteliği bakımından bir bakım nafakasıdır. Nafaka alacağı, takas edilemez, haczedilemez ve üzerinde rehin tesis edilemez.
Evlilik birliğinde eşlerin çocukların bakımına ve yetiştirilmesine birlikte özen göstermek yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu özen yükümlülüğünün çocuğun yüksek yararına uygun olarak yerine getirilmesi gerekmektedir. Çocuğun yüksek yararı, çocuğun bedensel, duygusal, zihinsel ve sosyal gelişim bakımlarından öncelikli olmasını gösteren geniş anlaşılması gereken bir kavramdır. Bu kavram, çocuğun aile içinde anne ve baba ile menfaatlerinin çatışması halinde öncelikli olarak çocuğun yararlarının korunmasını hedefler. Eşler, boşanmadan sonra çocuklar eşlerden birine bırakıldığı için ayrı ayrı bu yükümlülüğü ifa etmek zorundadırlar. İştirak nafakasının kapsamına anne veya babanın çocuğun tedbir nafakasındaki gibi bütün masraflarına katılması girmez, sadece hâkimin takdir edeceği orandaki masraflarla yükümlülük söz konusudur.
Olası surette açılacak bir iştirak nafakası davasında davacı olma hakkı, küçüğe fiilen bakan anne ve babaya; ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük için gereken hallerde atanacak kayyıma veya vasiye ve ayırt etme gücüne sahip olan küçüğe tanınmıştır. İştirak nafakası isteme hakkı, velayetin fiilen kullanılmasına bağlı bir hak olduğu için, çocuğun velayeti kendisine verilen taraftadır.
Küçüğe fiilen bakan anne ve baba diğerine karşı çocuk adına nafaka davası açabilir. Anne ve baba evli değilse anne ile çocuk arasında soy bağı doğumla kurulduğundan velayet anneye aittir. Bu nedenle annenin davacı veya davalı olmasında bir sorun yaşanmaz. Baba bakımından ise baba ile çocuk arasında soy bağı kurulduktan sonra baba, nafaka davasının davacısı veya davalısı olacaktır.
Ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük için Türk Medeni Kanunu madde 329/II hükmü gereği vasi atanır, bu davayı vasi açabilir.
Küçüğün velayetin kaldırılması halinde, anne ve babanın çocuğun eğitim giderlerini ödeme güçleri olmadığı için yerine getirmeleri mümkün değil ise, bu giderleri Devlet karşılar. Bu nedenle anne ve baba ödeme güçlerine kavuştuklarında Devlet de anne ve babaya rücu ederek iştirak nafakası davası açabilir. Özel yasalara göre çocuğa bakan kurumlar da çocukla ilgili anne ve babaya karşı nafaka davası açabilir. İştirak nafakası davasında davalı olma hakkı, küçüğe fiilen bakamayan anne ve babaya; velayet hakkı kendisine verilmeyen anne veya babaya; ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüğe atanan vasi veya kayyım tarafından açılan davada küçüğün anne ve babasına; ayırt etme gücüne sahip küçük tarafından açılan davada küçüğün anne veya babası veya davacının dava ettiği davalıya aittir. Devlet veya çocuğa bakan kurum tarafından açılan davada anne, baba veya nafaka ile yükümlü olanlar da yine davalı olacaklardır.
Anne ve babanın nafaka yükümlülüklerini sürekli olarak ve ısrarla yerine getirmezler ise veya kaçma hazırlığı içindeyseler veya mallarını gelişigüzel harcadıkları veya heba ettikleri kabul edilebilirse, hâkim gelecekteki nafaka yükümlülüklerine ilişkin olarak uygun bir güvencenin sağlanmasına veya gerektiğinde diğer önlemlerin alınmasına karar verebilecektir.
İştirak nafakası kamu düzeni ile ilgili olduğundan önceden feragati mümkün değildir.
Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 13.09.2010 tarih ve E. 2010/9685 K. 2010/13957 sayılı kararında;
“Boşanma davası sırasında annenin, velayeti altında bulunan küçüğün menfaatine aykırı olarak ve henüz tahakkuk etmemiş (doğmamış bir alacaktan) iştirak nafakasından feragati geçersizdir. Feragate ilişkin beyanı, küçüğün ergin olacağı tarihe kadar sürecek olan nafakayı kapsamaz. İştirak nafakası her an doğup işleyen haklardandır”.
İçtihat etmiştir.
Anlaşmalı boşanma sırasında velayet hakkı kendisine bırakılan eşin, o zaman iştirak nafakası istememesi sonradan istemesine engel değildir.
İştirak nafakasının kapsamı, tarafların nafaka miktarı konusunda anlaşmaları ile veya anlaşma yok ise hâkim tarafından belirlenir. Hâkimin iştirak nafakasını belirlerken göz önüne alacağı ölçütler; çocuğun ihtiyaçları, anne ve babanın hayat koşulları ve anne ve babanın ödeme güçleri ve çocuğun gelirleridir.
Uygun olan güvenceleri nafaka yükümlüsünün ekonomik ve sosyal şartlarına göre hâkim belirler. Bu güvence kişisel veya ayni bir güvence olabilir. Diğer güvenceler, belirli bir miktar paranın bir banka hesabına depo edilmesi olabilir. İştirak nafakasına hükmedilebilmesi için tarafların istemde bulunmasına gerek yoktur. Taraflar, istemde bulunmasa da, hâkim re’sen iştirak nafakasına hükmedecektir. Nafaka miktarı da hâkim tarafından serbestçe belirlenebilecektir.
Hâkim kimi zaman tarafların kendi aralarında yapmış oldukları anlaşmayı göz ardı ederek, boşanma ve ayrılığın çocuklar ile ilgili sonuçlarını re’sen düzenleyebilir. Çocuk, kendi haklarını koruyamayacak bir konumdadır. Ana ve babanın anlaşarak çocuğa zarar verebilecek bir anlaşmaya varabilmeleri mümkündür. Bu sebeple velâyetin hangi eşe bırakılacağı, çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkının ne şekilde kullanılacağı ve iştirak nafakasına ilişkin uyuşmazlıklara hâkimin kendi takdir yetkisi ile karar verebileceği kabul edilmektedir.
