TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ İTİBARİYLE AVUKATLIK MESLEĞİ VE BAROLAR

‘Avukatlar bizim için canlı kitaplardır. Görevleri bizi, aydınlatmaktır.’ Montesquie, Lettress Persanes

Birçok hükmü değişmiş olmakla birlikte, halen yürürlükte olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1.maddesi hükmüne göre avukatlık, hem bir ‘kamu hizmeti’, hem de bir ‘serbest meslek’tir. Bu iki niteleme birbiriyle açıkça çelişkili olan bir ifadedir. Zira serbest olmak, sözlük anlamıyla hiçbir şarta bağlı olmamak, özgür olmak, özerk olmak, bağımsız olmak anlamına gelmekle birlikte, aslında tam olarak özgür olmak demek değildir. Serbest olmak tanınan ve tanımlanan bir alanda izinli ve yetkili olmaktır. Özgür olmak ise içsel bir varoluştur. Kamu hizmeti ifadesi ise, serbestliği ortadan kaldıran ve avukatı kamu hizmetlisi olarak devlete eklemleyen, kamuya bağlı ve bağımlı kılan bir statüdür. Esasen bu statünün kabul ve ifade edilmiş olmasının nedeni, sadece devletin en başta gelen işlevi ve hizmeti olan yargılama faaliyetinin kamu hizmeti olması ve avukatın da yargının kurucu unsuru olarak ve bağımsız savunmayı temsil etmek üzere bu faaliyetin aktif ve hatta ‘olmazsa olmaz/onsuz olmaz’ öznesi olması değildir. Buradaki esas amaç, avukatın ve avukatlığın, devletin idari ve adli otoritesi tarafından denetim altında tutulmak istenmesi ve bunun amaçlanmasıdır.

Nitekim 03 Nisan 1924 tarihli ve 460 sayılı Muhamat Kanunu’nda olmayan bu özellik, mevzuatımıza 01 Aralık 1938 tarih, 3499 sayılı Avukatlık Kanunu’yla ‘Avukatlığın tam bir serbest meslek sayılmayıp adli otoritenin devamlı murakabesi altında bulundurulduğundan avukatın vazifesi hakkında layihaya konan bu esaslı hükümlerin isabeti encümenimizce de izahtan müstağni bir hakikat olarak kabul edilmiştir’ diyen komisyon gerekçesiyle girmiş, 19 Mart 1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda da yerini korumuştur. Bu gerekçeye dayalı anlayışın bir diğer uzantısı, baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin benzeri diğer meslek kuruluşlarıyla birlikte kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu adı altında, önce 1961 Anayasa’sının 122.maddesi, daha sonra da 1982 Anayasası’nın 135.maddesi hükmüyle düzenlenmiş olmasıdır.

Önce 3499 sayılı Kanunla, daha sonra bu kanunun yerine ikame edilen 1136 sayılı Kanunla avukatlığın bir kamu hizmeti olarak düzenlenmesi, gerek bu düzenlemenin yapıldığı tarihte, gerekse daha sonraki süreçte ve günümüzde tartışma konusu olan bir husustur. Hukuk devleti olmayı asgari bir anayasal koşul olarak kabul eden demokratik pek çok ülkenin Avukatlık Kanunu’nda ve mevzuatında yer almayan bu nitelik, beraberinde barolar ve Türkiye Barolar Birliği üzerinde Anayasa’nın az yukarıda sözü edilen maddesiyle devletin idari ve mali denetimini, yanı sıra sorumlu organlarının görevden alınmalarını ve yine faaliyetten men edilmelerini getirmiştir.

Nitekim 1136 sayılı Yasa Tasarısının hükümet gerekçesinde ‘Ancak şunun da hemen ilave edilmesinde zaruret vardır ki; Barolar birliğinin kurulmuş olması dahi, Adalet Bakanlığının barolar ve avukatlar üzerindeki yetkilerinin tamamen ortadan kalkmasını gerektirmeyecektir. Çünkü Adalet Bakanlığı, Barolar Birliğinin faaliyetini de içine alan geniş bir sahanın, yani adli hayatın genel siyasetini yürüten ve bu itibarla adalet uzvunda doğrudan doğruya veya dolayısıyla faaliyette bulunan bütün elemanlar ile az veya çok irtibatı olan bir bakanlıktır. Yargı yetkisinin kullanılması bakımından idareden tamamen bağımsız olan hakimlerin dahi hiç olmazsa mahkemenin idari işlemleri yönünden Adalet Bakanlığı ile bir ilgileri bulunduğu düşünülürse Anayasanın 122. maddesi muvacehesinde idari hiyerarşiye tabi olmaları tabii ve hatta zaruri bulunan Türkiye Barolar Birliği ve baroların Adalet Bakanlığı ile hiçbir ilgileri olmamasını düşünmek caiz değildir.’ denilmiş olması da, esas amacın avukatlık mesleğini ve baroları denetim altında tutmak olduğu yönündeki az yukarıda yer verdiğimiz görüşümüzü doğrulamakta ve desteklemektedir.

Avukatlık mesleği dünyanın hemen her ülkesinde ve gerek siyasi tarih, gerekse avukatlık mesleğinin tarihi bağlamında statükoyla, yani devletle sorunu olan bir meslektir. Hal böyle iken avukatlık mesleğini ve avukatların meslek örgütleri olan baroları devletin hiyerarşik yapısı içine yerleştirmek ve eklemlemek, açıkça savunmanın dokunulmazlığı anlayışına, baroların, avukatın ve avukatların bağımsızlığı düşüncesine ve ilkesine ve hatta avukatlığın bir meslek olarak varoluş nedenine aykırıdır.

Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde baroların ve avukatların, bir yandan mevcut düzenlemelerin korunmasını istemelerinin, diğer taraftan Adalet Bakanlığı’nın barolar ve avukatlar üzerindeki denetiminden ve vesayetinden şikayet etmelerinin bir anlamı yoktur.  Zira mevcut düzenlemeler var olduğu sürece, Adalet Bakanlığı’nın barolar ve avukatlar üzerindeki denetim yetkisi devam edecektir. O nedenle, barolar ve avukatlar bir tercih yapmak, bu bağlamda ‘kamu hizmeti’ ve ‘kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları’ statüsünden vazgeçerek serbest, bağımsız, özgür ve özerk bir meslek ve meslek örgütü olmayı seçmek, ya da mevcut statülerini devam ettirmek, ama vesayetten, denetimden şikayet etmeyi bırakmak durumundadırlar.

Sonuç itibariyle bu konuda yapılması gereken düzenleme, baroları anayasada ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak düzenlemek yerine, sadece savunmayı anayasada tahkim etmek suretiyle düzenlemek, anayasal güvence altına almak, baroları ve avukatlık mesleğini ise, kendi özel yasasında, bu bağlamda Avukatlık Yasası’nda düzenlemektir.

Nitekim günümüzde demokratik hiçbir hukuk devletinde, avukatlık mesleği ve barolar anayasalarda düzenlenmiş ve devlete eklemlenmiş kurumlar değildir. Bu tarz düzenlemeler, daha ziyade her şeyi kendi denetimi altında tutan anti-demokratik ülkelerin, devletin birliğini ve yaşamını sağladığı düşünülen, devletin emrinde olan ve yönetimine devletin, partinin egemen olduğu korporatist rejimlerde vardır. Çoklu baro önerisi ise, hem bu anlayışa hizmet edecek, hem de en başta siyasi iktidar olmak üzere, başkaca odakların barolara, avukatlara hakim olmasına, baroların ve avukatların parçalanarak zayıflatılmasına ve yanı sıra kaosa neden olacak olan son derece tehlikeli bir öneridir.

Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki, her ne kadar Avukatlık Yasası’nın 34.maddesinde avukatlık görevinin kutsal olduğu yazılı ve savunmanın kutsallığı da kimi üstatlarımızın kullanmayı çok sevdikleri bir sıfat ise de, kanımızca bu da doğru bir ifade ve yaklaşım değildir. Zira kutsallık, geleneksel yapılardan, muhafazakar anlayışlardan tevarüs ettiğimiz, aktardığımız ve bu yolla benimsediğimiz bir anlayıştır. Değerli meslektaşımız Halil İnanıcı’nın da vurgu yaptığı üzere, geleneksel dönemin örgütlenme biçimi olan lonca anlayışı, diğer meslekler gibi avukatlık mesleğini de kutsallık ikonu ile denetimi altında tutmaya çalışmıştır. Aydınlanmayla birlikte geleneksel koşullanmalardan ve baskılardan kurtulan insan aklı, kendi yaşamının, kendi işinin, kendi mesleğinin ve tercihlerinin sorumluluğunu bizzat kendisi üstlenmiştir. Modernizmle başlayan bu süreçte, insanı kutsallık ikonu ile denetlemek ve baskı altında tutmak mümkün olmamakla, avukatı ve avukatlık mesleğini de kutsallık ikonu ile denetlemek ve baskı altında tutmak hem mümkün, hem de doğru değildir.

Kaldı ki, kutsallık ve bundan türetilen kutsal devlet, kutsal adalet, kutsal savunma gibi kavramlar kurulu düzeni koruyan, otoriteyi koruyan kavramlardır. Oysaki avukatlık mesleği az yukarıda da işaret ve ifade ettiğimiz üzere, her türden iktidarla, otoriteyle, statükoyla sorunu olan bir meslektir. Öyle olduğu için avukat, devlete karşı, iktidara karşı, otoriteye karşı insanı, bireyi, hakkı savunan kişidir. Savunma ise kutsanması gereken bir iş ve faaliyet olmayıp, yaşama hakkı gibi, mülkiyet hakkı gibi, özgürlük hakkı gibi, emek gibi, üretim gibi saygı duyulması, değer verilmesi, korunması, güvence altına alınması gereken, yargılama faaliyetini demokratikleştiren ve vazgeçilmesi mümkün olmayan üstün bir haktır. Temel bir insan hakkıdır.