Kimsenin kimseye kefil olmak istemediği bir çağda yaşıyoruz. Bu gerçeği, birisine kefil olmak ya da kendimize kefil olacak birilerini bulmak zorunda kaldığımızda iliklerimize kadar hissederiz. Nasıl olup da toplum olarak bu hale geldiğimizi sorgularız; ancak bir sosyolojik sorunun neticesini tüm yakıcılığıyla yaşamaya başladığımız zaman, o sorunu düzeltmek için neredeyse yapılacak hiçbir şey kalmamıştır. Duygusal olarak kendini güvende hissetmeyen bir kişi için tavsiye edilebilecek tek yol: Hukuki olarak kendini güvenceye almasıdır.

Hukuki anlamda güvence de teminat alınarak sağlanır. Klasik bir ayrımla teminatlar, şahsi teminatlar ve ayni teminatlar olmak üzere ikiye ayrılır. Şahsi teminatların tipik örneği kefalettir; ayni teminatların tipik örneği de ipotektir. Şahsi teminat olan kefalette kendi içinde adi kefalet ve müteselsil kefalet olmak üzere ikiye ayrılır. Adi kefalette önce asıl borçluya gitme zorunluluğu vardır; oysa müteselsil kefalette alacaklı dilerse önce kefilden borcu tahsil etme yoluna gidebilir.

Yeni 6502 sayılı TKHK m. 4/6’ya göre; tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılır.

Eskisinden farklı olarak sadece tüketici kredilerinde verilen şahsi teminatlar değil, genel olarak bütün tüketici işlemlerinde verilen şahsi teminatlar adi kefalet sayılır (ÖZEN, Milli Şerh, s. 113).

Bazen tüketiciden teminat olarak senet alınmaktadır. Bazen de üçüncü bir kişiden alınan senet, teminat olarak gösterilmektedir. Bu durumlarda “şahsi teminat” kapsamına girmektedir (Von TUHR, s. 131). Yasa “her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılır” demektedir. Dolayısıyla tüketici işlemi kapsamında alınan teminat senetlerinde kefil bulunsa bile müteselsil kefalet değil, adi kefalet söz konusu olacaktır.

Tabi, burada ticaret hukuku açısından senet düzenlemenin mutlak ticari iş olduğu, bu nedenle kefilin müteselsil kefil sayılması gerektiği ileri sürülebilir. Benzer bir durum ticari dava ve tüketici davasının kesişme alanında da yaşanmaktadır. Ticaret hukuku ile tüketici hukukunun kesişeceği birçok alanın ortaya çıkması da muhtemeldir. Çünkü tüketici işlemi kavramı ile ticari iş kavramı birbiriyle çelişmektedir. Tüketici hukuku açısından tüketici işlemi sayılan bir hukuki muamele, ticaret hukuku açısından da ticari iş sayılabilmektedir. Bu çelişki birçok sorun ortaya çıkarmaktadır: Davanın hangi mahkemede açılacağı, harca tabi olup olmadığı, uygulanacak faizin oranı, kefaletin türünün ne olacağı gibi. Bu çelişkilerin giderilmesi için “tüketici işlemi sayılmama şartının” benimsenmesi gerekir. Başka bir deyişle, bir hukuki muamelenin ticaret hukuku kapsamına girebilmesi “tüketici işlemi sayılmaması” şartına bağlı olmalıdır.

Görülüyor ki, tüketiciye karşı yapılan hukuki muamelelerde “müteselsil kefalet” olduğu açıkça belirtilse bile “adi kefalet” sayılacaktır. Sözleşmede geçen “müteselsil” ibaresinin yasaya aykırılığı bir geçersizlik sebebi kılınamayacaktır. Yani, tüketiciden müteselsil kefalet alan satıcı/sağlayıcı, tüketiciden müteselsil kefalet alınamayacağını öğrenince “o zaman bu sözleşme geçersiz” diyemeyecektir. Bu duruma doktrinde “değiştirilmiş kısmi butlan” adı verilmektedir (ÖZEN, Milli Şerh, s. 114).

Sonuç olarak, tüketici işlemi sayılan bir hukuki muamelede müteselsil kefalet yazsa bile adi kefalete ilişkin hükümler uygulanacaktır. Dolayısıyla asıl borçluya gidilmeden kefilden tahsilât yapılması hukuka aykırıdır. Ayrıca sözleşmeyi düzenleyen sözleşmenin tümü ile geçersiz olduğunu da iddia edemeyecektir.