Genel Olarak

Tıbbi müdahalenin muhatabı olan hastanın vücudu üzerindeki tasarruf yetkisi ve hakları, tıbbi müdahalenin yapılabilmesi için kişilik hakkı sahibinin rızasını gerekli kılmaktadır. Hastanın rızası açık veya doğrudan olabileceği gibi mahkemenin rızası veya kanuni temsilcinin rızası şeklinde de var olabilmektedir. Rıza kavramı hem özel hukuk hem de ceza hukuku bakımından tıbbi müdahale açısından en önemli hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturmaktadır. Kişilik haklarına tıbbi müdahale suretiyle müdahale edilecek kişinin rızasının geçerliliği için ise öncelikle neye rıza gösterdiğini bilmelidir. Bunun için ise rıza gösterilen müdahalenin içeriği ve kapsamında konusunda kişinin açıkça aydınlatılması şarttır.

Aydınlatılmış onam ya da bilgilendirilmiş rıza “riskleri, yararları ile alternatifleri ve onların da risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklamasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbi tedavinin, uygulamanın hasta tarafından “gönüllülükle kabulü” olarak” tanımlanmaktadır. [1] Aydınlatılmış onam yada bilgilendirilmiş rıza ilkesi dolaylı olarak yararlılık, zarar vermeme ve özerkliğe saygı gibi diğer tıbbi etik ilkelerinde uygulamaya taşınmasını sağlayan omurga niteliğinde bir ilkedir. [2]

Aydınlatma yükümlülüğü, medeni hukuk anlamında, “ sözleşmenin diğer tarafını, hukuki ilişki açısından önemli kabul edilen maddi ve hukuki hususlara işaret etmek” olarak tanımlanmaktadır.[3]

Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan “Tıbbi Müdahalelerde Bilgilendirilmiş Rıza Alınması Yönetmeliği Taslağında” bilgilendirme adı altında aydınlatmanın tanımlaması yapılmıştır.

BU tanıma göre “Bireyin sağlık durumu, kendisine uygulanacak vücut bütünlüğüne müdahale gerektiren tanı ve tedavi yöntemleriyle, bunların faydaları ve muhtemel riskleri, diğer tıbbi müdahale ve tedavi yöntemleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri, neticeleri ve öngörülmeyen acil durumlarda önerilen tedavinin dışında ayrıntılı ve yazılı olarak bilgilendirilmesidir. Burada ayrıca hastanın kendi kaderini tayin etmesi için aydınlatılmasının şart olduğunun da benimsendiği anlaşılmaktadır. Aydınlatılan hastanın iradesi hekimin müdahale noktasında sınırlarını çizmektedir.

Bu kapsamda “Aydınlatılmış onam, hastaya bilgi aktarmanın haricinde bu bilgiyi anlaşılır kılma, hastanın sorularını yanıtlama, gerekiyorsa başkalarına danışmak için fırsat tanıyarak birlikte en doğru karara varma sürecidir.”[4]

Hastanın özerkliğinin temeli Anayasa’da yer almaktadır (md. 17/1). Hastanın teşhise tedaviye veya önlemeye yönelik müdahalelere rıza göstermesi gerekliliği; onura, özgürlüğe, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkına saygı ve koruma yükümlülüğü öngören anayasal prensiplerden kaynaklanmaktadır.[5] Vücut bütünlüğü ve kişinin geleceğini belirleme hakkı, kişiye tanınan en üstün ve çekirdek haklardandır. Buna bağlı olarak aydınlatma yükümlülüğü yalnızca hastanın iradesinin serbestçe belirlenmesine değil ayrıca bu hakların da serbestçe kullanılmasına hizmet eder.

Aydınlatılmış Onamın Geçerlilik Unsuru Olarak Aydınlatma Kavramı

Amacı teşhis, tedavi ya da korumaya ilişkin olsa da, kişinin vücuduna yönelik tıbbi müdahalelerin hukuka uygun sayılabilmesi için kişinin onamı gerekmektedir. Onamının geçerliliği bakımından kişinin neye onam verdiğini bilmesi önem arz etmektedir ki bu bilme durumu da hastanın aydınlatılması ile mümkün hale gelir.[6] Aydınlatma kavramı bu yönüyle hekimin ana görevlerinden bir tanesini oluşturmaktadır.

Bu görev kapsamında hastanın aydınlatılması ise hastanın hastalığı, uygulanması planlanan tanı ve tedavi yöntemleri, diğer tedavi seçenekleri, meydana gelebilecek muhtemel sonuçları, söz konusu işlemlerin hasta üzerinde oluşturabilecek etkileri ve müdahalenin yapılmaması ya da ertelenmesi halinde söz konusu olabilecek sonuçları hakkında bilgilendirmesi olarak ifade edilebilir.[7] Hekimlik Meslek Etiği Kuralları madde 26’ya göre; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır”. Yargıtay’da birçok kararında rızanın varlığını yeterli bulmamış ve aydınlatılmış rızanın varlığını aramıştır.[8]

Ayrıca Sağlık Bakanlığı Bilgilendirilmiş Rıza Yönetmelik Taslağının 1. Maddesinde, yönetmeliğin dolayısıyla da aydınlatmanın amacı ve onamın geçerliliğine etkisine ilişkin açıklama yapılmıştır:

“Bu yönetmeliğin amacı; yönetmelik kapsamında sağlık kurum ve kuruluşlarında hastanın vücut bütünlüğüne yapılan her türlü tıbbi girişimin ön şartı olan bilgilendirilmiş rızasının alınmasını, insanın yaşama hakkı, vücut bütünlüğü, sağlığı ve bedeniyle ilgili tasarrufların sağlanmasını, hak ihlallerinden korunabilmesini ve gerektiğinde hukuki koruma yollarını fiilen kullanabilmesiyle ilgili usul ve esasları belirtmektedir.” Bu maddede aydınlatmanın her türlü tıbbı müdahalede alınacak onamın ve yapılacak müdahalenin açıkça ön şartı olduğuna işaret edilmektedir.

Aydınlatışmış onamın geçerliliğinin tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde kişinin uluslararası sözleşmeler, anayasa ve yargı kararları ile de açıklanarak güvence altına alınmış olan üstün haklarından olan kişi bütünlüğü ve kaderini belirleme hakkına ilişkin müdahale kapsamında olan tıbbi işlemler için geçerli ve geniş kapsamlı bir aydınlatmanın varlığı mecburidir.

Bununla beraber aydınlatmanın kapsamı her somut olaya göre farklılık arz edecek, müdahalenin zorunluluğu, aciliyeti ve rizikonun ağırlığına göre aydınlatma genişleyecektir.[9]

Aydınlatma yükümlülüğünün tamamen ortadan kalktığı bazı haller de mevcuttur. Bu haller; hastanın açıkça aydınlatılmayı istememesi, hastanın kendisine uygulanması düşünülen tıbbi müdahale ile ilgili zaten bilgi sahibi olması ve hastanın bilincinin kapalı olup acil müdahalede bulunulmasında hastanın üstün yararının olması durumlarıdır.[10]

Aydınlatmanın Yükümlüsü ve Muhatabı

Aydınlatma yükümlülüğü hekime aittir. Bu hekim ise tedaviyi uygulayan ve tıbbi müdahalede bulunacak olan hekimin bizatihi kendisidir. Hekimin bu görevi bizzat yerine getirmemesi, bir başka meslektaşına bırakması durumunda, meslektaşının bu yükümlülüğü gereğince yerine getirdiği hususunda emin olması gerekir. Hastanın karar vermesinin güç olduğu ağır ve riskli ameliyatlarda, bizzat ameliyatı yürütecek operatör hekimin aydınlatmayı yapması gerekir. [11]

Aydınlatmanın Zamanı

Hasta Hakları Avrupa Statüsü Bölüm 2’de, 4 no.lu ”Rıza Hakkı” başlığı altında, hastanın ameliyat veya tedaviye ilişkin tüm bilgiler konusunda aydınlatılması gerektiği ve bu aydınlatmanın en azından 24 saat önce yapılması gerektiği düzenlenmiştir.

Ülkemizde aydınlatmanın zamanına ilişkin olarak ise özel bir düzenleme bulunmamakla beraber Hasta Hakları Yönetmeliği hastaya makul süre tanınmasını ön görmektedir.

Makul süre kavramı oldukça önemlidir. Nitekim hekim aydınlatmayı zaman baskısı altında yapılmamalı, ayrıca hasta da düşünmesi için gerekli süreye sahip olmalıdır. Uygulamada ameliyat öncesindeki akşam yapılan aydınlatma yeterli görülmemiştir. Özellikle önemli ameliyatlarda aynı gün veya bir öncesi gece yapılan aydınklatma geç yapılmış aydınlatma olarak kabul edilmekte ve tazminata yol açabilmektedir. [12]

Aydınlatmanın Usulü

Aydınlatmanın yeri kişinin mahremiyet ve özerklik hakkını ihlal etmeyecek şekilde belirlenmelidir.[13] Nitekim Hasta Hakları Yönetmeliği madde 18/6’ ya göre; “Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapılır”.

Hukukumuzda aydınatlamanın şekline ilişkin geçerli bir hüküm bulunmamaktadır. Aydınlatmanın şekline ilişkin uygulama hususu bu nedenle hekime bırakılmıştır. Bu durum ise ispat külfeti açısından hekime kolaylık sağlamaktadır. Ancak yazılı formların kesin belge niteliğine sahip olmayıp, hâkimin takdir yetkisi çerçevesinde değerlendirildiği göz önüne alındığında; bu formlar tek başına hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispatlamaya yetmeyecektir. Aydınlatma bilginin sunulması ve anlaşılmasını içeren iki yönlü bir mekanizmaya sahip olduğundan asıl önem arz eden husus bilginin hasta tarafından anlaşılmasıdır. Hasta Hakları Yönetmeliği madde 18’e göre; “Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir”. Aydınlatma yükümlülüğü hekime ait olduğu için hekim hastası için her kolaylığı sağlayarak anlama sürecini kolaylaştırmalı, gerekiyorsa tercüman tutmalı, hastanın herhangi bir engeli varsa ona uygun şekilde hasta ile iletişime geçmelidir. Ayrıca hekim hasta ile kararlaştırılmak kaydıyla aydınlatmaya ilişkin süreci görsel veya sesli olarak kayda alabilecektir.

Aydınlatılmış Onam ve Rıza

Tıbbi müdahaleler kişinin vücut bütünlüğüne yönelik, bireyin kişilik haklarıyla ilişkili müdahalelerdir. Bu nedenle tıbbi müdahalelerin hukuka aykırı nitelik arz etmemesi, hukuka uygun icra edilmelerine bağlıdır. Hukuka uygunluk sebeplerinden en önemlisi de rızadır. Özerklik ilkesi ve kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı kapsamında bu rızayı verme yetkisi bizzat hastanın kendisinde olsa da rızanın geçerli olabilmesini bu rızayı veren kişinin rıza ehliyetine sahip olup olmaması da etkilemektedir[14]

Esasen aydınlatmaya ilişkin sürecin üzerinde durulmuş olsa da hekimin tıbbi müdahalesinin hukuka uygunluğunu sağlayan esas unsur rızadır. Kaldı ki aydınlatılmış onamın var ve geçerli olmasının temeli tıbbı müdahalenin tarafı olan ilgilinin rızasıdır.

Anayasamızın 17. Maddesine göre “ tıbbi zorunlulujlar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulmaz. AYM de “temel hak ve hürriyetlerin en başta geleni, yaşama hakkı ve beden bütünlüğü üzerinde ki haktır” görüşüne sahiptir.

Esasen hasta ile hekim arasında bir sözleşme ilişkisi bulunduğundan bu sözleşme ilişkisinin ve sözleşmeye bağlı olarak meydana gelen aydınlatılmış onamın geçerli ve var olması tarafın rızasına bağlıdır.

SONUÇ

Günümüzde insan ve toplum ilişkileri ve bilimsel normlar gelişip değişmekte ve buna bağlı olarak insanların tıbbi gereksinimleri ve uygulanacak tıbbi müdahaleler de buna bağlı olarak dinamiklik göstermektedir. Özellikle son yıllarda tıp alanında yaşanan gelişmelerde etik ilkelerin varlığı ve tartışması bir hayli önemli hale gelmiştir. Günümüz tıp etiğinde genel olarak dört ilkenin varlığından söz edilebilir. Bunlar “yararlılık”, “zarar vermeme”, “özerkliğe saygı” ve “adalet” ilkeleridir

Bu ilkelerden özerkliğe saygı bağlamında kişinin uluslararası sözleşmeler ve anayasa ile güvence altına alınmış olan kişinin vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı ve kendi kaderini belirleme hakları doğrultusunda, tıbbi bir müdahalenin tarafı olması durumunda aydınlatılmış olması gereklidir. Bu aydınlatma kavramı uygulamada karşımıza “aydınlatılmış onam” şeklinde çıkmaktadır. Aydınlatılmış onamın varlığı geçerli bir aydınlatma ve tarafın rızasına bağlıdır. Aydınlatılmış onamın geçerli olmadığı durumlarda tıbbı müdahale özel hukuk ve ceza hukuku bağlamında hukuka uygun olmayacak ve buna bağlı olarak da tıbbi müdahalede bulunan tarafın özel hukuk ve ceza hukuku bağlamında sorumluluğu doğacaktır.

Av. Ahmet Özgür KESKİN

-------------

[1] GÜZELDEMİR, 22

[2] KÖK, 117.

[3] BÜYÜKAY, 51; ayrıntılı bilgi için bkz. ZEYTİN, 1143 vd.

[4] Abdi Özaslan, “Aydınlatılmış Onam”, Yeni Yasalar Çerçevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Tıbbi Malpraktis ve Adli Raporların Düzenlenmesi, Sempozyum Dizisi, No.48, s.44; Hatice Betül Gemici/Özlem Evrim Göksoy/ Ahmet Doğan/Murat Doğan/Vefik Arıca, “Çocuklarda Aydınlatılmış Onamda Güncel Yaklaşımlar”, Journel of Clinical and Experimental Investigations, C 5, S 3, 2014, s.497.

[5] L/U-LAUFS, s. 61, kn. 14.

[6] 6 Hayrunnisa Özdemir, “Teşhis ve Tedavi Sözleşmesinde Hekimin Hastayı Aydınlatma Yükümlülüğü”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C12, S3-4, 2008, s.348; Ozanoğlu, s.62; Battal Yılmaz, “Aydınlatılmış Rıza”, Sağlık Hukuku Digestası, Y.1, S.1, Ankara Barosu Yayınları

[7] Ozanoğlu, s.56; Özcan, s.39.

[8] Y 13. HD, E 2015/11729, K 2016/9861, 07.04.2016, / Yargıtay, ET 07.12.2019, “Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir”; Y 13.HD, E 2013/23012, K 2014/22561, 02.07.2014, /Yargıtay, ET 07.12.2019, “Davacı tarafından 24.03.2008 tarihinde imzalanan “Bilgilendirilmiş Onam” belgesinde işlemin tıbbi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve davacının bu işleme rıza gösterdiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgede önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama bulunmamaktadır. Öyle olunca, davalıların ameliyat öncesi muhtemelen hâsıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmeleri bir zorunluluktur”; Y 13.HD, E 2008/4219, K

[9] Doğan, s.145; Yenerer Çakmut, 2009, s.11.

[10] Yenerer Çakmut, 2009, s.16.

[11] L/U-LAUFS, s. 66, kn. 1; KERN/LAUFS, 11 vd.

[12] ZEYTİN, 8. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, s. 18

[13] Yücel, Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Koşulları ve Hasta Hekim ile Sağlık Hizmeti Sunucusu Arasındaki Hukuksal İlişkinin Niteliği, s.208.

[14] Esra Dündar Aravacık, “Çocuklarda Aydınlatılmış Onam”, İzmir Barosu Dergisi, 2017, S.1, s.13; Erçeltik, s.78