Genel Açıklama: Sağlanması gereken haklar dengesi açısından, kamu ve birey yararları çatışması ile mukayesesinin sürekli gündeminde olan ve uygulamada “telefon ve ortam dinleme” olarak bilinen, Anayasa m.20 ila 22’de güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren muhaberat/haberleşme hürriyetine ve bu alana müdahaleler konusunda bugüne kadar çok sayıda çalışma yaptım. Aşağıda, “Telefon Dinlemenin İspat Değeri 1-2-3” başlıklı üç ayrı yazının gözden geçirilip genişletilmiş son hali mevcuttur. Özellikle “adli dinleme” konusunda yeni açıklamalara yer verdik. Uygulamaya dönük bu çalışmanın yararlı olacağını ümit ediyorum.
1. Önleme dinlemesi: “Önleme dinlemesi” adı ile bilinen iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen kayıtların (iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin verilerin) yargılamada delil olarak kullanılabilmesi mümkün değildir. Milli İstihbarat, Polis ve Jandarma Teşkilatlarının bağlı olduğu kanunlarda, önleme veya istihbari teknik takip yöntemleri kullanılmak suretiyle elde edilen verilerin yargılamada delil olarak kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Bu konuda tartışma yapılsa da, “hukuk devleti” ve “normlar hiyerarşisi” ilkeleri uyarınca önleme dinlemesi yöntemi ile elde edilen kayıtların delil değerlerinin olmayacağı ve kayıtların yargılama dosyasına koyulamayacağı kabul edilmelidir. Çünkü adı üzerinde, henüz ortada işlenmiş veya işlenmeye teşebbüs edilmiş suç olmayıp, suçun hazırlık hareketlerinin önüne geçilmesi hedeflenmektedir. Ayrıca önleme dinlemesi, suçun delillerini ve faillerini bulmaya yarayan adli dinlemeye göre daha kolay başvurulabilecek bir yöntem olup, bu sebeple de baştan itibaren ve sonrasında, yani sonuçları dahil olmak üzere gizli yürütülür.
Bu konuda, yani önleme dinlemesinden elde edilen kayıt ve verilerin yargılamada kullanılması ile ilgili iki istisna mümkün olabilir; usule uygun yapılan önleme dinlemesi sonuçları “basit şüphe” kabul edilerek, CMK m.160 uyarınca ceza soruşturması başlatılabilir. Diğer istisnaya göre ise, şüpheli veya sanık lehine olan, yani savunmayı destekleyen önleme dinlemesinden elde edilen kayıtlar yargılamada kullanılabilir. Bu kayıtlar gizli olduğu için ortaya çıkması ihtimal dahilinde olmamakla birlikte, bir an için açığa çıkan kayıtlar veya hakkında önleme dinlemesi yapılan şüpheli veya sanığın talebi alınarak, bu kayıtlardan şüpheli veya sanığın lehine olanlar varsa yargılamada dikkate alınabilir.
Önleme dinlemesinde henüz işlendiği iddia edilen bir suç ve dolayısıyla şüpheli yoktur. Hem bu sebeple ve hem de önleme dinlemesinin şartlarının adli dinlemeye göre kolay olması, bunun yanında önleme dinlemesinin fonksiyonunun farklı olmasından dolayı, önleme amaçlı teknik takibin sonuçlarının yargılamada delil olarak kullanılabilmesinin önü kapatılmıştır.
Önleme dinlemesi keyfi yapılamaz. Kimin, hangi tür iletişim aracının, numarasının veya kodunun takip edileceği netleştirilmeli, ilgili yasalarda önleme dinlemesi kapsamına giren ve işlenmesi muhtemel suçun adı ile birlikte, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin suç önleyici mahiyette denetlenmesini haklı kılan gerekçeler, bu kapsamda istihbarat raporu ve sair bilgi ve belgeler bir dosya haline getirilerek, önleme dinlemesi gerekçelendirilmelidir.
Başvurucunun, muhaberat/haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı 2013/7054 numaralı başvurusunu inceleyen Anayasa Mahkemesi hak ihlali verdiği 06.01.2015 tarihli bu kararında, önleme dinlemelerinin isimsiz ve kimliksiz yapılamayacağını, dinlenen kişinin kimliği gizlenerek ve kod adı kullanılarak yapılan dinlemelerin hak ihlali sayılacağını ifade etmiştir. Kararın ilgili paragraflarına göre;
“61. Başvurucuların haberleşmelerinin gizliliğine yönelik müdahalenin dayanağı, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesidir. Müdahale tarihi itibariyle yürürlükteki haliyle 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, aynı Kanunun 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmi dört saat içinde yetkili ve görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, 04/07/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır.
62. Görüldüğü üzere, müdahalenin dayanağı olan kanun hükmü, hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli bir açıklıkta ortaya koyan, erişilebilir ve öngörülebilir bir düzenlemedir.
63. Ancak 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasında, kararda veya yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin, iletişim aracının türünün, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türünün, kapsam ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenlerin belirtilmesinin gerekli olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince verilen telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesine dair kararlarda, tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin belirtilmesi kanunen zorunludur.
64. Somut olayda ise, başvurucular hakkında uygulanan dinleme tedbirlerine dayanak teşkil eden talep yazıları ve mahkeme kararlarında, başvurucuların kimlik bilgileri yerine birtakım kod isimlere yer verildiği görülmekte olup, bu hususun 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğu, dolayısıyla başvurucuların haberleşmelerinin gizliliğine yönelik müdahalenin kanuni olmadığı açıktır.
65. Açıklanan nedenlerle başvurucuların, Anayasanın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir”.
2. Adli dinlemenin şartları: Adli dinleme olarak bilinen, suç veya faillerinin ortaya çıkarılması amacıyla iletişimin tespiti (kimin kiminle, ne zaman, ne kadar süre ve nereden konuştuğunu gösteren, fakat konuşma içeriğini göstermeyen veriler), iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar, Ceza Muhakemesi Kanunu m.135 ila 138’de düzenlenmiştir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan bir iletişimin denetlenmesinin hukuka uygunluğu için, hakim kararı veya onayı, suçun da CMK m.135/8’de yer alması yeterli değildir. Adli amaçlı dinleme kararının, CMK m.135 ila 138’de öngörülen emredici hükümleri karşılayacak somut hukuki ve fiili gerekçelere sahip olması gerekir. Ancak uygulamada bugüne kadar, yalnızca hakim kararı veya onayının varlığı ile iddiaya konu suçun katalogda yer alması hukuka uygunluğun yeterliliği olarak görüldü. Hatta dolaylı dinlemede, başkası üzerinden dinlenen kişi ile ilgili hakim kararı veya onayının varlığına da bakılmadı. Ayrıca, “suç örgütü” kavramından hareketle yapılan dinlemelerde takibe konu edilen suçların katalog suç kapsamına girip girmediği dikkate alınmaksızın, bu şekilde dinlemeden elde edilen kayıtlar “delil” sayıldı. Bu yöntemler, kimisine göre maddi hakikate ve adalete ulaşma amacında doğru görülebilir, ancak bu bakış açısının “hukuki” olduğu söylenemez. Bu bakış açısı; hukuka uygun şekilde delil elde etme zorunluluğu öngören Anayasa m.38/6’ya, dolayısıyla “hukuk devleti” ilkesini öngören Anayasa m.2 ile temek hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dair çerçeveyi çizen Anayasa m.13’e şüphesiz aykırıdır.
CMK m.135/6’e göre, soruşturma aşamasında telefon konuşmasının içeriği öğrenilmeksizin kimin kiminle konuştuğuna dair iletişimin tespiti bilgilerinin alınması ve m.135/5’e göre de şüpheli veya yakalanabilmesi için mobil telefonunun yerinin belirlenmesi, sulh ceza hakimliğinin kararı ile mümkün olabilmektedir.
CMK m.135/6’ya göre, “Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hakim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir”.
Gerek CMK m.135/6 ve gerekse hangi yargı merciinin yetkili olduğunu düzenleyen m.135/1, yetki konusunda iletişimin tespitini diğer iletişimin denetlenmesi yollarından ayrı düzenlemiştir. Soruşturma aşamasında iletişimin tespiti yetkisi sulh ceza hakimliğine verilmiş ve bu yetki kovuşturma aşamasında da yine CMK m.135/1’den farklı olarak davanın görüldüğü mahkemeye tanınmıştır. Belirtmeliyiz ki, iletişimin tespiti kararının kovuşturma aşamasında alınmasında ağır ceza mahkemesinde görülen davalar bakımından oybirliğine ihtiyaç bulunmamaktadır.
Her iki hükmün mukayesesinde ilginç bir nokta daha vardır. Buna göre; CMK m.135/6 uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı karar veremezken, iletişimin tespitine göre daha ağır bir tedbir olan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi CMK m.135/1 gereğince gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı kararı ile mümkün olabilmektedir. Cumhuriyet savcısının bu kararı sonradan ağır ceza mahkemesinin tasdikine muhtaç olsa da, CMK m.135/6 konu ile ilgili özel bir düzenleme niteliği taşıdığından, CMK m.160 ve 161’de öngörülen genel delil toplama kurallarının tatbiki suretiyle cumhuriyet savcısı şüpheli veya sanığın iletişiminin tespitine karar veremez. Bu da, CMK m.135’de yapılan değişiklik ile ortaya çıkan bir başka tuhaflıktır.
Önemli bir hususa da işaret etmek isteriz ki, Resmi Gazete’de 12.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6572 sayılı Kanunun 42. maddesi ile CMK m.135/1’de ilginç bir değişiklik daha getirildi. Konuşmanın içeriği öğrenilmeksizin yalnızca kimin kiminle, nerede ve ne kadar süre görüştüğünü ortaya koyan “iletişimin tespiti” kavramı CMK m.135/1’den çıkarılıp CMK m.135/6’ya koyulurken, iletişimin denetlenmesi için aranan temel şartların iletişimin tespiti açısından da geçerli olmasına dair hüküm unutuldu.
CMK m.135/1’in birinci cümlesine göre, “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir”.
Bu hükümde “iletişimin tespiti” kavramı yer almadığından, yani hükümden çıkarıldığından, iletişimin tespitini özel olarak düzenleyen CMK m.135/6’da da m.135/1’de yer alan iletişimin denetlenmesine ilişkin şartlar öngörülmediğinden veya bu hükme atıf yapılmadığından, iletişimin tespitine başvuru şartları hususunda boşluk doğduğu sonucuna varılabilir. Mevcut durumda bu yasal boşluk, ya hiçbir şart aranmaksızın her durumda iletişimin tespitine karar verilebileceği veya bunun mümkün olmaması sebebiyle haberleşme hürriyetine kıyasen CMK m.135/1’in ilk cümlesinde öngörülen şartların iletişimin tespitinde de uygulanması gerektiği şeklinde yorumlanabilir. Anayasa m.141/3 ve CMK m.34 gereğince gerekçesiz yargı kararı olamayacağından ve Anayasa m.13 ile m.22’ye göre de keyfi biçimde haberleşme hürriyetine müdahale edilemeyeceğinden, ikinci görüşü, yani CMK m.135/1’in ilk cümlesinde öngörülen şartların iletişimin tespitinde uygulanması görüşünü benimsediğimizi ifade etmek isteriz. Kanaatimizce, Ceza Yargılaması Hukukunda şüpheli veya sanığın hak ve hürriyetleri aleyhine değilse de lehine genişletici yorum veya kıyas yapılabilir.
CMK m.135/5’e göre, “Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir”.
Görüleceği üzere bu hükümde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı kararının sonradan hakim veya mahkeme tarafından onanması aranmamıştır.
Şüpheli veya sanığın iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi CMK m.135/1 tarafından özel olarak düzenlenmiştir. CMK m.135/1’e göre, “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya mahkeme tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Bu fıkra uyarınca alınacak tedbire ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır”.
6526 sayılı Kanunla değiştirilen hükümle, somut delile ulaşma veya somut delili destekleme vasıtası kabul edilen, bu özelliği ile de suçlamayı ispata yarayan asıl delillerden sayılmayan iletişimin denetlenmesinin zorlaştırıldığı tartışmasızdır.
6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte, iletişimin denetlenmesinin süreleri de kısaltılmıştır (CMK m.135/4-5). İletişimin tespitinde bir süre öngörülmediğinden, iletişimin tespiti kararından geriye veya ileriye doğru süre sınırı olmaksızın şüpheli veya sanığın konuşma içerikleri bilinmeksizin kiminle görüştüklerine dair iletişim kayıtları alınabilir. İletişim kayıtlarının suça konu eylem veya eylemin icra hareketleri veya hazırlık hareketleri tarihleri ile ilgili olması gerekir. Bu sebeple, soruşturma veya kovuşturmaya konu eylemle ilgisi olmayan, CMK m.135/1’in birinci cümlesinde aranan şartları taşımayan hallerde şüpheli veya sanığın iletişimi tespit edilemez.
Esasında Türk Hukuku’nda; 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanuna kadar, “suç örgütü” kavramı üzerinden genel dinlemeler yapıldı, adli dinlemenin yapılamadığı yerde şartları itibariyle daha kolay uygulanan “önleme dinlemesi” vasıta olarak kullanılmak suretiyle teknik takipler yapılıp insanların hayat alanları izlemeye alındı. Adli dinleme kararlarında; somut hukuki ve fiili gerekçelerin gösterilmediği, basmakalıp sözlerin kullanılıp, basit bağlantıların ve dayanaksız istihbarat raporlarının taleplerin dayanaklarını oluşturduğu, yargı kararlarında bu dayanaklara da yer verilmeksizin yalnızca CMK m.135’in birkaç cümlesinin kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Kimse, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesini somut delillere ulaşmada veya somut delilleri desteklemede uygulanması gereken “son çare” ve “ikincil yöntem” olarak görmedi. Şüpheli veya sanığın iddiaya konu suçu işlediğine dair kuvvetli şüphe sebepleri veya kuvvetli şüpheyi gösteren somut olgular aranmadığı gibi, başka şekilde delil elde etmenin mümkün olup olmadığı da araştırılmadı. Telefon ve ortam dinleme; asli delil elde etme yöntemi olarak görüldü, buradan elde edilen kayıtlara yüksek değer verildi, suçlamalar da bu kayıtların sübjektif yorumlanması suretiyle yapıldı. İnsanlar konuşamaz, telefonda veya birlikte olduklarında şaka dahi yapamaz hale getirildiler. İfade hürriyetinin kullanım biçimlerine, “demokratik hukuk devleti” ilkesine bağlılığın sürekli dillendirildiği bir yerde yapılan saldırıları ve getirilen kısıtlamaları kabul etmek, sindirmek mümkün değildir.
“Telefon dinleme” adı ile bilinen ve kötüye kullanılan yöntemin yanlışlıklarının ve yanlışı yapanların ortaya çıkarılmasına dair çabaların olduğu görülmektedir. Ancak bu çabalar ne derece samimidir? Burada amaç, “hukuk devleti” ilkesi ışığı altında hukuka aykırı davranıp suç işleyen kamu görevlilerinin ortaya çıkarılıp adaletin gerçekleştirilmesi ise, sorun yoktur. Amaç, “17-25 Aralık” adı ile bilinen sürece bağlı bir hesaplaşma olup da, hukuka aykırı elde edilen delillerin; inceleme, önsoruşturma, soruşturma, kovuşturma, karar ve temyiz incelemesi aşamalarında geçerlilikleri devam etmekte ise, hem bu konuda yaşanan sorun ve hem de hukuka aykırı delillerin inadına yargılamada kullanılması anlayışı ayakta durmakta demektir.
Hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağını söyleyen Anayasa m.38/6 ve CMK m.160/2, 206/2-a ve 217/2 hükümlerinin yalnızca kovuşturma aşamasında gündeme alınamayacağı, yargı mensubu olan ve hukukçu olarak bir ön soruşturma veya soruşturmayı yürütenlerin de dosyaya sunulan delilin hukuka aykırı yoldan elde edildiğini tespit ettiği anda, bunun değerlendirmesini mahkemeye bırakmadan yapmaları gerektiği, kovuşturmayı yürüten mahkemenin CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-a'ya göre yapacağı incelemenin, ön soruşturma ve soruşturma sürecinde gözden kaçırılıp veya dikkate alınmayıp dava dosyasına sunulan, dava dosyasında unutulan veya hukuka aykırı olmadığı düşünülüp dosyada muhafaza edilen hukuka aykırı delillerin tespiti ile yargılama dışına çıkarılması anlamını taşıdığı tartışmasızdır.
6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunla özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin, Terörle Mücadele Kanunu m.10'la görevli mahkemelerin ve suç örgütü iddiası ile yapılan dinlemelerin kaldırılmasının sebebi, savcılığın ve kolluğun kişi hak ve hürriyetlerine yönelik usulsüz delil elde ettiklerine yönelik ciddi tespitlerdir ki, Kanunun genel gerekçesinde yazılı olan da budur.
Maddi hakikate ve adalete ulaşma bahanesiyle kendisinden görmedikleri veya istediklerini yaptıramadıkları insanları sindirmeye çalışan ve bu uğurda sahip olduğu kamu görevinden kaynaklanan yetkilerini sınırsızca kötüye kullanmaya çalışan kolluk mensuplarına göz yumulup bu kişilerce elde edilen delillerde mevcut açık hukuka aykırılıkların dikkate alınmaması, bundan sonra da hukuksuzlukların devam etme ihtimalini güçlendirmekten başka bir işe yaramayacaktır. Usulsüz dinlemeler ve teknik araçlarla yapılan izlemelerin yoğunluğu, bir dönem bu yöntemin sindirme, baskı, korkutma ve tasfiye amaçlı kullanıldığını net bir şekilde ortaya koymaktadır.
3. Telefon cihazı ve hattın aidiyeti: İletişimin denetlenebilmesi için, mutlaka cihazın sahibi veya hattı üzerine kayıtlı olan kişi tarafından telefonun kullanılması zorunlu değildir. Önemli olan, şüphelinin veya sanığın kullandığı hattın takip edilmesidir. Bu sebeple, gizli takip sırasında şüpheli veya sanığın cep, ev veya işyeri telefonu kullanılabileceği gibi, sürekli veya birkaç defa kullandığı ankesörlü hattın şüpheli veya sanığa ait konuşmalarının dinlenmesi de mümkündür. Yabancı hat kullananlarla ilgili de, her ne kadar yabancı hatlar Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı üzerinden dinlenemese bile, “dolaylı dinleme yasağı” sorununun yaşanmaması, sinyal bilgileri ve kimin kiminle konuştuğunun tespiti amacıyla, sırf iletişimin denetlenmesinden kurtulmak için yabancı hat kullanan şüpheli veya sanığın bu hattı ile ilgili iletişimin denetlenmesi kararı alınması isabetli olacaktır. Aksi halde, iletişimin denetlenmesi kararının olmadığı ve “dolaylı dinleme” yapıldığından bahisle elde edilen kayıtların, yabancı hattı kullanan yönünden “hukuka aykırı delil” sayılması gerekir.
4. Tesadüfen elde edilen delil ve dolaylı dinleme: CMK m.138/2’de, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerle ilgili düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu hükme göre, “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir”. CMK m.135’in 6. fıkrasında yer aldığı söylenen suçlar, CMK m135’de yapılan değişiklik sebebiyle şu an 8. fıkrada bulunduğundan, hükümde geçen “135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan” ibaresini “135. maddenin sekizinci fıkrasında sayılan olarak” anlamak gerekir.
Bu hüküm, Türk Hukuku’nda telefon dinlemeyi ilk olarak düzenleyen 4422 sayılı mülga Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun “İletişimin dinlenmesi veya tespiti” başlıklı 2. maddesinde öngörülmemekte idi. Aynı şekilde bu tür bir hükmü, zaten telefon dinlemeye yer vermeyen 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda da görmek mümkün değildi. 1412 sayılı Kanunda, arama sırasında tesadüfen elde edilen delillerle ilgili 100. madde ve telefon dinlemede kıyasen kullanılabileceği söylenen 91 ve 92. maddeler bulunmakta idi. Ancak bu maddelerin, CMK m.135 ve 138/2’de öngörülen düzenlemeler gibi kullanılabilmesi mümkün olamadı. Çünkü “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 uyarınca, Anayasada öngörülen sınırlama sebeplerine uygun olarak çıkarılan yasal düzenleme olmadıkça kişi hak ve hürriyetleri kıyas veya genişletici yorum yöntemleri uygulanmak suretiyle kısıtlanamazlar. Türk Hukuku’nda telefon dinlemenin düzenlenmediği dönemde, mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun bazı hükümlerinden yararlanıldığını söylemeliyiz.
CMK m.138/2’de yer alan telefon dinleme yoluyla elde edilen tesadüfi delil, birkaç şekilde gündeme gelebilir. Telefonu dinlenen şüpheli veya sanığın, dinlemeye konu suç dışında CMK m.135/8’de sayılan suçlardan birisini veya birkaçını işlediğine dair konuşmalar elde edilebilir. İkinci olarak, dinlemeye konu suçu işlediğinden veya bu suça katıldığından şüphelenilen yeni şüpheliye ulaşılabilir. Üçüncü olarak, dinlenen veya dinlenmeyen kişilerin katalog kapsamına girmeyen suç veya suçlar işlediği öğrenilebilir. Dördüncü olarak, şüphelisi net olarak belirlenememekle birlikte katalog kapsamına girdiği düşünülen suç veya suçların işlendiği bilgisine ulaşılabilir.
Esas itibariyle CMK m.138/2, suça odaklı bir düzenleme olup, dinlemeye konu olan veya olmayan suça katıldığı düşünülen kişileri hedeflemez. Bununla birlikte, dinlemeye konu suçu işlediği veya bu suça katıldığı düşünülen bir şüpheliye ulaşıldığında da bu veriye karşı kayıtsız kalınamaz. Çünkü amaç, maddi hakikate ve adalete ulaşmaktır. Ancak bunun sınırı da, hukuka uygun yol ve yöntemlerin kullanılmasıdır.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki, CMK m.135/8’de yer alan dinlemeye konu olabilecek suçların sayısını veya niteliğini yasal düzenleme olmadan artırmak, kıyas veya genişletici yorum yöntemlerini uygulamak suretiyle katalogda sayılmayan suçlardan dinleme yapmak, “suç örgütü” gibi soyut bir kavramı kullanmak suretiyle istenen suçtan dinleme ve teknik takip yapmak hukuka aykırıdır. Elbette bu katalog; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle sınırlı olup, konuşmanın içeriğine ulaşılamadan kimin kiminle görüştüğü ve şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun yerinin tespiti ile ilgili yöntemlerde suç sınırlaması öngörülmemiştir. Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasında gerçekleşen iletişimi dinlenemez ve kayda alınamaz, fakat bu kişilerin iletişimi tespit edilebilir.
CMK m.135/3’e göre, “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir”.Hükümden anlaşılacağı üzere, tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında gerçekleşen iletişimin içeriğine ulaşılmaksızın kimin kiminle görüştüğüne dair bilgilerin elde edilmesi yasaklanmamıştır. CMK m.135/3, yalnızca şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasında gerçekleşen kişilerle iletişimin kayda alınması yasağını öngörmüştür. İlk bakışta bu delil elde etme yasağının, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle kurduğu iletişimin dinlenmesini, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini ve iletişimin tespitini kapsamadığını düşünülebilir. Gerçekten de bu yasak, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile iletişimin tespitini kapsamaz. Ancak yasağın getirilme amacı uyarınca, yalnızca iletişimin kayda alınmasını değil, kayıt için zorunlu olan dinlenmeyi de kapsayacağı tartışmasızdır. Çünkü kanun koyucu, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar arasında iletişimin denetlenmesi yasağını içerik öğrenme ile sınırlı düzenlemiş bu kişiler arasına yapılan iletişimin takip edilip öğrenilmesini yasaklamıştır. İletişimin içeriğinin öğrenilmesi ise, işin doğası gereği sadece kayda almayı değil, öncesinde dinlemeyi de şüphesiz kapsar. Bu nedenle CMK m.135/3’ün, hem iletişimin dinlenmesini hem de kayda alınmasını yasakladığı kabul edilmedilir.
Yukarıda sıraladığımız tesadüfen elde edilen delillerin bir an evvel muhafaza altına alınması ve bu durumun cumhuriyet savcısına bildirilmesi gerekir. Bu usul izlenmeksizin elde edilen tesadüfi delilin hukuka aykırılığı gündeme gelecektir. Kolluk, tesadüfi delili elinde bekletmek suretiyle hakkında dinleme kararı olmayan şüpheli veya sanığı, hakkında dinleme kararı olan şüpheli veya sanık üzerinden dinleyemez. Buna, “dolaylı dinleme yasağı” denir.
Bir delilin CMK m.138/2 kapsamında tesadüfi delil sayılabilmesi için, yasal dinleme sırasında aniden elde edilmesi, yani o delile beklenmeyen bir şekilde ulaşılması gerekir. Bunun dışında, hakkında dinleme kararı olmayan şüpheli veya sanığın, katalog kapsamında olsa bile teknik takibe konu edilmeyen suçtan dolayı yapılan iletişimin denetlenmesi ve sonuçları hukuka aykırıdır. Günümüzde; dinleme kararı alınmadan ve başkası üzerinden, şahsın ankesörlü telefon veya yabancı hat kullandığı veya örgüt kurucusu, yöneticisi veya üyesi olduğu gerekçesiyle yargı kararı olmaksızın, yani dolaylı olarak günlerce ve hatta aylarca dinlendiği bilinmektedir. Tüm bu dinlemeler ve sonuçları, ne kadar maddi hakikate ve adalete hizmet ederlerse etsinler “hukuk devleti” ilkesi uyarınca kabul edilen Anayasa m.13 ve 38/6’ya aykırı düşerler.
CMK m.138/2 kapsamında tesadüfen elde edilen delilin kullanılması, o delilin aniden elde edilmesine ve hemen muhafaza altına alınıp yeni bir iletişimin denetlenmesi kararının alınmasının mümkün olamamasına bağlıdır.
CMK m.138/2 kapsamında ulaşılan tesadüfi delilin katalogda sayılmayan suçlardan birisi olması halinde, bu veri “delil” olarak kullanılamaz, fakat basit şüpheye dayalı bir soruşturmaya dayanak yapılabilir.
5. Avukatın dinlenmesi: Burada, CMK m.135/3 ve 46/1-a anlatılmayacak (bu konuya 3. yazıda değinilecektir), avukatın işlediği iddia olunan mesleki suçlarda dinlemeden bahsedilecektir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.61’e göre, görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia olunan suçtan dolayı avukat hakkında genel hükümlere göre soruşturma yapılabilmesi, ancak ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halinde mümkündür. CMK m.90/1’e göre suçüstü, kişiye suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçma olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması demektir. Suçüstü hali gerçekleşmediği takdirde, avukat hakkında Kanunun 58. maddesi uyarınca soruşturma izni alınması için izlenmesi gereken prosedür uygulanmalı ve soruşturma izni alınmalıdır. Kanunda gösterilen bu emredici usul izlenmeksizin bir avukat hakkında görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçtan dolayı yapılan soruşturma, kovuşturma ve bu aşamada gerçekleştirilen delil toplama ve değerlendirme tasarrufları hukuka aykırı olup, Anayasa m.38/6’nın amir hükmü karşısında aleyhine kullanılamaz.Soruşturma izni usulü, Avukatlık Kanunu m.58'de özel soruşturmanın kurucu unsuru olarak kabul edilmiştir. Avukatlık mesleği ile ilgili bir konuda yapılan ve suçüstü kapsamına dahil edilmeyen tüm soruşturma aşaması usulsüz olup, bu yolla toplanan deliller de hukuka aykırıdır.
Benzer düşünce kamu görevlileri için ortaya koyulmuştur. Buna göre, kamu görevlilerinin görevleri ile ilgili işledikleri iddia edilen suçların soruşturmasının başlatılabilmesi için 4483 sayılı Kanun veya 2547 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca önceden izin alınması gerekir. Bu kişilerle ilgili olarak izin alındıktan ve soruşturma başlatıldıktan sonra iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması mümkündür. Bununla birlikte, ağır cezalık suçüstü halinde (4483 sayılı Kanun m.2/3) veya doğrudan soruşturmaya konu edilebilen suçlarda (3628 sayılı Kanun m.17/1), herhangi bir izne gerek olmaksızın soruşturma ve kovuşturma aşamalarına geçilebileceği için iletişimin denetlenmesine de karar verilebilir[1].
6. Milletvekilinin dinlenmesi: Yasama dokunulmazlığına sahip olan milletvekilleri ile bu sıfatı taşımayan bakanların iletişimleri, ancak Anayasa m.83/2’de öngörülen usule uygun olarak dinlenebilir. Anayasa m.83/2’ye göre, “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır”. Bir düşünceye göre, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda iletişimi hakkında denetlenme kararı verilecek şüpheli veya sanığın konumu veya görevi açısından bir istisnaya yer verilmemiştir. Hakkında soruşturma başlatılan herkesin, şartlarının varlığı halinde iletişimi denetlenebilir. Milletvekillerinin iletişimlerinin denetlenemeyeceğine dair bir istisnaya yer verilmemiştir. CMK m.135 ila 138’in öngördüğü şartlar bir milletvekili hakkında oluşmuşsa, Anaysa m.83 bir milletvekilinin iletişiminin denetlenmesine engel değildir. Çünkü Anayasa m.83/2, TBMM kararı olmadıkça milletvekilinin tutulamayacağını, sorguya çekilemeyeceğini, tutuklanamayacağını ve yargılanamayacağını ifade ettiğine göre, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali veya seçimden önce soruşturulmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa m.14’e giren bir durum olmasa bile, Anayasa m.83/2’de sayılmayan koruma tedbirlerinin milletvekili hakkında uygulanabilmesi mümkündür[2].
Bu düşünceye iştirak etmediğimizi ifade etmek isteriz. Örneğin CMK m.135/3'e göre, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle iletişimi kayda alınamaz. Kamu görevlileri, hakim ve savcılar ile avukatlar, bizce milletvekili ve bu sıfatı taşımayan bakanlar yönünden görev nedeniyle iletişimin denetlenmesi istisnası öngörülmüştür.
Milletvekili veya bu sıfatı taşımayan bakanların dokunulmazlığı, Anayasa m.83’de düzenlenmiştir. Dokunulmazlık, mutlak ve muvakkat, yani geçici olarak ikiye ayrılır. Mutlak dokunulmazlık, Mecliste veya Meclis çalışmalarında kullanılan oy, ileri sürülen söz ve davranışlardan dolayı milletvekilinin sorumluluğunun olmamasıdır ki, bu sorumluluk milletvekilliği sıfatı son bulduğunda, hatta geçici dokunulmazlığın kaldırılması sırasında da devam eder. Geçici dokunulmazlık ise, milletvekilinin işlediği iddia edilen suçlardan dolayı TBMM kararı olmadıkça, yani dokunulmazlığı kaldırılmadıkça veya milletvekilliği son bulmadıkça yargılanamaması demektir. Yargılanamama, hem soruşturma ve hem de kovuşturma evrelerini kapsar. Bu sebeple, TBMM’ye bildirilmek kaydıyla milletvekilinin işlediği iddia edilen suç ağır cezalık suçüstü hali veya seçimden önce soruşturulmasına başlamak kaydıyla Anayasa m.14’ün kapsamına giren bir eylem olmadığı takdirde yargılama, yani iddiaya konu suçla ilgili soruşturma ve kovuşturma yapılamaz. Bu yasak, yalnızca milletvekilinin tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği ve tutuklanamayacağı anlamına gelmez.
Anayasa m.83/2’nin birinci cümlesinde öngörülen yasak, milletvekilinin yargılanması aşamasını kapsamaktadır. Yargılama ise bir bütün olup, soruşturma ve kovuşturma evrelerini içine alır. Nitekim “tanımlar” başlıklı CMK m.2’de şüpheli, soruşturma, sanık ve kovuşturma aşamaları tanımlanırken, bir bütün olarak ceza yargılamasından bahsedildiği görülmektedir. Anayasa m.83/2’de geçen “Meclis kararı” ve “yargılama yasağı” kavramları, milletvekili hakkında Anayasa m.83/2’de sayılmayan suçlardan dolayı suçlama yapılmasını, yani milletvekiline “şüpheli” ve “sanık” sıfatları ile muamele edilmesini engeller.
TBMM kararı olmadıkça milletvekilinin iletişiminin şüpheli veya sanık sıfatıyla denetlenmesi, ancak ağır cezalık suçüstü hali ile seçimden önce soruşturulmasına başlanılmak kaydıyla Anayasa m.14’ün kapsamına giren eylemlerde mümkündür. Bu halde bile, durum derhal ve doğrudan doğruya TBMM’ye bildirilmek zorundadır.
Katılmadığımız düşüncenin kabulü halinde milletvekili dokunulmazlığının bir anlamı kalmaz. Özellikle muhalefet partisine üye milletvekiline veya bağımsız milletvekiline bir suç atfedilerek, milletvekilini tutmadan, sorguya çekmeden, tutuklamadan ve mahkeme önüne çıkarmadan soruşturulup hakkında delil toplanması kabul edildiğinde, o milletvekilinin yasama dokunulmazlığının, halkı özgürce temsil etme iradesini kullanabilmesinin, ifade hürriyeti ve eleştirme hakkının korunmasından, yani güvence altında olduğundan bahsedilemez. Bu yöntemle, temsili demokraside halkın temsilcilerinin temsil etme iradelerinin özü zedeleneceği gibi, hak ve hürriyetlerinin baskı altına alınması kaçınılmaz olacaktır. Yasama dokunulmazlığı; bilinenin aksine iktidar partisi milletvekillerini değil, esas itibariyle baskı altına alınmaları her zaman mümkün olan muhalif milletvekillerini korur. Yasama dokunulmazlığının varlık sebebi de, temsili demokraside halkın iradesinin özgürce parlamentoya taşınabilmesidir.
Anayasa m.83/2’de öngörülen yasama dokunulmazlığı; tutma, ifade alma, sorguya çekme, tutuklama ve kovuşturma ile sınırlı anlaşıldığında, “şüpheli” sıfatıyla milletvekili hakkında soruşturma başlatılması veya devam eden bir soruşturmaya milletvekilinin “şüpheli” sıfatıyla dahil edilmesi veya dolaylı dinleme yasak olmasına rağmen bir başkasının üzerinden milletvekilinin iletişimin denetlenmesi mümkün olabilir ki, yasama dokunulmazlığının içini bu şekilde boşaltmak ve halkın iradesini kullanan insanları sürekli takip edilebilir hale getirmek kabul edilemez.
Milletvekilinin iletişiminin denetlenmesinden umulan yarar ile yasama dokunulmazlığının varlık sebebi ve amacı karşılaştırıldığında, yasama dokunulmazlığı ile temsili demokraside korunan halk iradesinin ön planda olacağı, “yasama dokunulmazlığı” gibi birçok haklı gerekçeye sahip bir müessesenin “kimsenin suç işleme özgürlüğü olamaz”, “yargı ayrıcalığı kabul edilemez”, “herkes eşittir” türünde yüzeysel sözlere kurban edilemeyecek önemi bulunmaktadır. Bu dokunulmazlığı, gerçekten hukukilik denetimine muhtaç ve yargıdan bağışık tutulmaması gereken kişi, eylem ve tasarruflarla karıştırmamak gerekir.
Yukarıda kısaca değindiğimiz üzere, soruşturma izni alınmadan kamu görevlilerinin ve avukatların iletişimlerinin denetlenmediği bir yerde, halkı temsil edenlerin muhaberat hürriyetlerinin daha kolay kısıtlanabilmesi kabul edilemez ve bu tür bir uygulama milletvekilliği sıfatı ile de bağdaşmaz. Sıfata bağlı tüm dokunulmazlıklar kaldırıldığında, haberleşme hürriyetine getirilebilecek kısıtlamanın doğrudan tatbiki de mümkün olabilir.
Anayasa m.100 ve TBMM İç Tüzüğü’nün 107 ila 113. maddelerinde düzenlenen Başbakan ve Bakanlar hakkında Meclis soruşturmasına karar verilmesi durumunda, kurulacak Meclis soruşturması komisyonunun Başbakan veya bakanın iletişimini denetleyip denetlenemeyeceğini kısaca açıklamak gerekir.
İç Tüzüğün “Meclis soruşturması komisyonunun yetkileri” başlıklı 111. maddesine göre “Komisyon kamusal ve özel kuruluşlardan konu ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir; gerekli gördüklerine elkoyabilir; Bakanlar Kurulunun bütün vasıtalarından faydalanabilir; Bakanlar Kurulu üyelerini, diğer ilgilileri, tanık ve bilirkişileri dinleyebilir.
Komisyon, naip veya istinabe yolu ile adli mercilerden yardım isteyebilir. Ayrıca Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun tanıklarla, bilirkişilerle, zapt ve arama ile ilgili olarak adlî mercilere verdiği hürriyetleri kısıtlayıcı yetkilerin genel hükümler çerçevesinde kullanılmasını, gerekçesini bildirmek suretiyle görevli adli merciden yazıyla isteyebilir.
Komisyon, hakkında soruşturma açılması istenen Başbakan veya bakanın savunmasını alır. Bununla ilgili olarak talep edeceği belgeleri temin ettirir.
Komisyon, gerektiğinde alt komisyonlar kurarak Ankara dışında çalışma kararı alabilir”.
İç Tüzüğün 111. maddesinden de anlaşılacağı üzere, soruşturma komisyonunun Başbakan veya bakanın iletişimini denetleme veya denetletme yetkisi bulunmamaktadır. Soruşturma komisyonunun, Başbakan veya bakanın içeriği bilinmeyen, sadece kimin kiminle konuştuğunu gösteren iletişim tespitlerini denetleyip denetleyemeyeceği de ayrıca tartışılmalıdır. 111. maddeye göre soruşturma komisyonu, kamusal ve özel kuruluşlardan soruşturma konusu ile ilgili bilgi ve belge isteyebilir. Kanaatimizce bu bilgi ve belge kapsamına, kişinin haberleşme hürriyeti ve kişisel verileri ile ilgili iletişim tespit tutanakları girmemektedir. Bunun için, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun yasal düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Anayasa m.100, İç Tüzüğün 107. ila 113. maddeleri incelendiğinde, Meclis soruşturma komisyonunun doğrudan veya dolaylı hakkında soruşturma açılan Başbakan veya bakanın iletişimini denetleyemeyeceği ve denetletemeyeceği sonucuna varılmalıdır. Bu yetki, yalnızca CMK m.135’de gösterilen yargı mensuplarına tanınmıştır.
7. Yargılama bütünlüğü ve hukuka aykırı delilin etkisi: Yargılama bir bütündür. Ceza yargılaması, soruşturma ve öncesinde 1136 sayılı Kanun m.58 uyarınca gerçekleşen soruşturma izni aşamasını da kapsamaktadır. Soruşturma izni incelemesinde yargı mensubu olan ve hukukçu olarak bir ön soruşturma veya soruşturmayı yürütenlerin de delillerin hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edildiğini tespit etmeleri halinde, bunun değerlendirmesini mahkemeye bırakmamaları ve incelemede delillerin hukuka aykırı olup olmadığını da değerlendirmesi gerekir. Bu değerlendirmenin mahkemeye bırakılması, ön soruşturma ve soruşturma sürecinde gözden kaçırılması veya dikkate alınmaması hukuka ve hakkaniyete aykırı olacaktır.
Hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağını söyleyen Anayasa m.38/6 ve CMK m.160/2, 206/2-a ve 217/2 hükümlerinin yalnızca kovuşturma aşamasında gündeme alınamayacağı, yargı mensubu olan ve hukukçu olarak bir ön soruşturma veya soruşturmayı yürütenlerin de dosyaya sunulan delilin hukuka aykırı yoldan elde edildiğini tespit ettiği anda, bunun değerlendirmesini mahkemeye bırakmadan yapmaları gerektiği, kovuşturmayı yürüten mahkemenin CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-a'ya göre yapacağı incelemenin, ön soruşturma ve soruşturma sürecinde gözden kaçırılıp veya dikkate alınmayıp dava dosyasına sunulan, dava dosyasında unutulan veya hukuka aykırı olmadığı düşünülüp dosyada muhafaza edilen hukuka aykırı delillerin tespiti ile yargılama dışına çıkarılması anlamını taşıdığı tartışmasızdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.06.2006 tarihli, 2006/4-122 E. ve 2006/162 K. sayılı kararına göre; “Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. Yasaya aykırılığı saptanan bu kanıt dışlandığında dosyada isnat olunan suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmektedir”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.07.2007 tarihli, 2007/5-23 E. ve 2007/167 K. sayılı kararına göre;“İletişimin tespiti kararı Av. Ç'ye ait cep telefonu için alınmış olup, sanık hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, iletişimin tespitine ilişkin bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMK’nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır; zira tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum Cumhuriyet Savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla dosyada bulunan iletişimin tespitine ilişkin tutanakların yasa dışı olarak elde edilmiş kanıt niteliğindedir”.
8. Hukuka aykırı delilin kullanılma istisnası: Yargılamanın bir bütün olup, soruşturma ve kovuşturmanın evrelerini kapsadığı, bir delilin hukuka aykırı elde edildiğinin belirlenmesi halinde, bu belirlemenin hangi aşamada yapıldığının önemi olmaksızın yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılmaması gerektiği tartışmasızdır. Hukuka aykırılık şüpheli veya sanık lehine ise, yani hukuka aykırı elde edilen delilin değerlendirilmesi halinde şüpheli veya sanığın suç işlemediği anlaşılmakta ise, elbette suçsuzluğu anlaşılan şüpheli veya sanığın haklarının korunması, soruşturma ve kovuşturma aşamasında karşısında olan kamu otoritesinin hatası nedeniyle cezalandırılmaması gerekir.
Delilin elde ediliş şekli nedeniyle hukuka aykırılığı şüpheli veya sanığın hareketinden dolayı gündeme gelmişse de, yine şüpheli veya sanığın suçsuzluğunu gösteren bu delilin yargılamada dikkate alınması gerekir.
Bunun karşısında, şüpheli veya sanığın aleyhine hata yapanın kamu otoritesi veya özel kişi olması durumunda, yargılamada güçsüz olan ve hakları korunması gereken şüpheli veya sanığın aleyhine bu hukuka aykırı delilin kullanılması kabul edilemez. Maddi hakikati ve adaleti örten bir anlayış gibi gözükse de, temelde “hukuk devleti” ilkesine uygun düşen bu düşünceyi Anayasa m.38/6 tam manası ile desteklemektedir.
9. Tanıklıktan çekinme hakkı olanların iletişiminin denetlenmesi: Yargıtay bu konuda üç temel karar vermiştir.
Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasında gerçekleşen iletişimi dinlenemez ve kayda alınamaz, fakat bu kişilerin iletişimi tespit edilebilir. Çünkü CMK m.135/3’de, tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında gerçekleşen iletişimin içeriğine ulaşılmaksızın kimin kiminle görüştüğüne dair bilgilerin elde edilmesi yasaklanmamıştır. Kimin kiminle görüştüğünü ortaya koyan iletişimin tespitinde, katalog suç sınırlaması da öngörülmemiştir. CMK m.138/8’e göre, iletişimin tespiti hariç olmak üzere dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak bu fıkrada sayılan suçlar hakkında uygulanabilir.
Konumuza dönecek olursak;
Yargıtay 1. Ceza Dairesi 13.10.2009 tarihli, 2009/1721 E., 2009/5855 K. sayılı oybirliği ile verdiği kararında; tanıklıktan çekinme hakkı olanların iletişimlerinin denetlenmesinde katı uygulamayı, yani her iki taraf şüpheli veya sanık olsa da iletişimlerinin denetlenemeyeceği kabul etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise oyçokluğu ile verdiği 19.02.2013 tarihli, 2011/5.MD-137 E. ve 2013/58 K. ve 03.06.2014 tarihli, 2013/10-642 E. ve 2014/302 K. sayılı kararlarında, tanıklıktan çekinme hakkı olanların birlikte suça karışıp şüpheli veya sanık sıfatını almaları halinde dinlenebilecekleri görüşünü benimsemiştir.
Kanaatimizce, her iki tarafın şüpheli veya sanık olup akrabalıkları nedeniyle tanıklıktan çekinme hakları olduğu durumda, “dolaylı dinleme”
