İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İkinci Dairesi’nin 14.11.2017 tarihli ve 41226/09 başvuru numaralı Işıkırık - Türkiye kararında; Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinin 6. fıkrasına yer alan “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.”[1] hükmünün öngörülebilir olmadığından bahisle, oybirliği ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Toplantı ve dernek kurma hürriyeti” başlıklı 11. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
1. Başvuruya Konu Somut Olay
Işıkırık - Türkiye kararına konu somut olayda başvurucu; 28.03.2006 tarihinde dört örgüt militanının, yaklaşık 1500 ila 2000 kişinin katılım gösterdiği cenaze törenine ve 05.03.2007 tarihinde üniversite yerleşkesinde, örgüt liderinin tutulma koşullarını protesto eden bir toplantıya katılmıştır. Cenazede tabutlar taşınırken trafik engellenmiş, Türkçe ve Kürtçe dillerinde ayrılıkçı, örgüt ve örgüt lideri lehine sloganlar atılmış ve örgüt bayrakları ile afişleri taşınmıştır. Toplulukta; ölenlerin aile bireyleri ve çocuklar da bulunduğundan herhangi bir müdahale yapılmamışsa da, polis tutanaklarına göre defin işlemleri tamamlandıktan sonra yaklaşık 1000 kişilik bir grup polisin ikazına karşın yürüyüşe devam etmiş, polise taş atmaya, kamu kurumlarına ait binalar ile araçlara, bankalara, dükkanlara ve özel kişilere ait araçlara zarar vermeye başlamıştır. Bu gösteri 01.04.2006’ya kadar devam etmiştir. Polis tutanaklarına göre, örgüt yayın organları cenazeden önce toplu protesto çağrısında bulunmuştur. 05.03.2007 tarihli toplantıda ise yaklaşık 40 kişilik bir grup yerleşkeye girmiş, öğrencilerin yerleşkeyi terk etmesini istemiş, ardından örgüt ve lideri lehine basın açıklaması yapmıştır.
09.03.2007 tarihinde tutuklanan başvurucu; kolluk ifadesinde gerek cenazeye ve gerekse toplantıya katıldığını reddetmiş, savcılıkta kendisine bu etkinliklerde çekilen fotoğrafları gösterildiğinde örgüt militanlarından birisinin cenazesine katıldığını, bu militanın bir arkadaşının akrabası olduğunu, dini görevini yerine getirmek için cenazeye iştirak ettiğini, ancak polise taş atmadığını, 05.03.2007 tarihli toplantıda ise diğer öğrencilerle birlikte kısa bir süre durduğunu, fotoğrafın o sırada çekilmiş olabileceğini belirtmiştir.
08.05.2007 tarihli iddianamede; sanığa TCK m.314/3 atfı ile m.220/6 uyarınca m.314/2’de ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’de tanımlanan suçlar isnat edilmiştir. İsnat konusu eylemler ise; 28.03.2006 tarihinde cenaze bahanesiyle düzenlenen yasadışı gösteriye katılmak, slogan atmak, gösteri sırasında yüzünü paltosunun kapüşonu ile örtmek, zafer işareti yapmak, 05.03.2007 tarihinde terör örgütü lehine atılan sloganları alkışlayarak desteklemek şeklinde sıralanmıştır. Savcılık ayrıca başvurucunun düzenli bir şekilde terör örgütü yanlısı kişiler, dernekler ve siyasal partiler tarafından organize edilen toplantılara katıldığını, bu nedenle yasadışı örgüte üye olmaktan dolayı cezalandırılması gerektiğini ifade etmiştir.
19.06.2007 tarihinde ağır ceza mahkemesinde gerçekleşen ilk celsede başvurucu fotoğraflarda yer alan şahsın kendisi olduğunu belirtmiş, cenazede veya toplantıda örgüt yanlısı slogan attığını kabul etmemiştir. Zafer işareti yapıp yapmadığını hatırlamadığını beyan eden başvurucu, kalabalığın geri kalanına uyum sağlayarak zafer işareti yapmış olabileceğini açıklamıştır. Toplantıya katılan bir başka kişi ise başvurucunun beyanlarını doğrular yönde tanıklık yapmıştır.
30.11.2007 tarihli dördüncü celsede, ağır ceza mahkemesi başvurucunun TCK m.314/3 atfı ile m.220/6 uyarınca TCK m.314/2’den mahkumiyetine karar vermiştir. Terör örgütü lehine slogan atması sebebiyle de TMK m.7/2 uyarınca terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmıştır. Mahkeme; başvurucunun 28.03.2006 tarihli cenazeye katılması, cenazede tabutlardan birisinin önünde yürümesi, zafer işareti yapması, cenazenin sonradan örgüt yanlısı bir gösteriye dönüşmesi ve tabuta yakın yürümesi sebebiyle başvurucunun bu gösteride aktif bir rol aldığı sonucuna ulaşmış, 05.03.2007 tarihli toplantıda ise atılan sloganları alkışlayarak desteklediğini belirtmiştir.
Ağır ceza mahkemesi heyetinde görev alan hakimlerden birisi karşıoy görüşünde; TCK m.220/6’nın lafzının ve gerekçesinin “örgüt adına suç işleme” ibaresini tanımlamadığını, suçun “örgüt adına işlenen suç” olarak nitelendirilebilmesi için örgüt veya örgütün amaçları yararına bir sonuç doğurması gerektiğini, bunun da ancak öldürme, hürriyeti tahdit, bombalı saldırı gibi suçlarla gerçekleşebileceğini, bu nedenle başvurucunun yalnızca TMK m.7/2 uyarınca terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmasının yeterli olacağını belirtmiştir.
Temyiz incelemesinin ardından; TCK m.220/6 ile ilgili hüküm onanarak kesinleşmiş, TMK m.7/2 ile ilgili hüküm ise önce bozulmuş, ardından ilk derece mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanun uyarınca kovuşturması üç yıl ertelenmiştir[2].
Başvurucu, 6 yıl 3 ay hapis cezasının 4 yıl 8 ayının infazının ardından 15.11.2011’de tahliye edilmiştir.
2. Başvuru ve İHAM’ın Gerekçesi
2.1. Başvurucunun İddiası
Başvurucu; gerek 28.03.2006 tarihli cenazeye ve gerekse 05.03.2007 tarihli toplantıya katılırken bu kadar ağır bir ceza ile cezalandırılacağını öngöremediğinden, toplantı hakkına yapılan müdahalenin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle TCK ve TMK uyarınca cezalandırılmasının İHAS m.11’de güvence alınan toplantı ve dernek kurma hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. TCK m.220/6 ile 314 sebebiyle ihlal bulan İHAM, ayrıca TMK m.7/2 ile ilgili bir inceleme yapmamıştır. İHAM, başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile dürüst yargılanma hakkı altında yaptığı başvuruları ise sırasıyla süresinde başvuru yapılmaması ve açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemez bulmuştur. Bu kısımda İHAM’ın TCK m.220/6’ın İHAS m.11 ile olan uyumu üzerine yaptığı değerlendirmeye yer verilecektir.
İHAS m.11’e göre; “1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.
2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir”.
2.2. Çoğunluk Görüşü
İHAS m.11/1’de güvence altına alınan toplantı hakkına müdahale edildiği kanısına varan İHAM; sözkonusu müdahalenin bir ihlale yol açıp açmadığını belirlemek için, sırasıyla kanuniliğini, meşru bir amaca hizmet edip etmediğini ve demokratik toplumun gereklerine uygun olup olmadığını incelemektedir.
İHAM’a göre kanunilik, öngörülebilirliği gerektirmektedir, yani kanunlar öyle bir şekilde düzenlenmelidir ki, kişi gerektiğinde hukuki yönlendirme de alarak davranışlarının hukuki sonuçlarını makul bir derecede öngörebilmelidir. Somut başvuruda TCK m.220/6’nın öngörülebilirliğini değerlendiren İHAM; hükmün öngörülebilir olmadığı, bu nedenle de İHAS m.11/1’e yapılan müdahalenin kanuni olmadığı ve İHAS m.11’in ihlal edildiği sonucuna ulaşmış, müdahalenin meşru bir amaca hizmet edip etmediğini veya demokratik toplumun gereklerine uygunluğunu incelememiştir.
TCK m.220/6’nın lafzını inceleyen İHAM; fıkranın savcılık makamının örgüt üyeliğine ilişkin delil sunmasına gerek kalmadan, yalnızca “örgüt adına” hareket edildiğinin kanıtlanması suretiyle örgüt üyeliğinden mahkumiyet hükmü kurulmasına izin verdiğini, “yasa dışı örgüt adına suç işleme” deyiminden ne anlaşılması gerektiğinin tanımlanmadığını, “öngörülebilirlik” ilkesinin gereklerini sağlayan bir hukuk normunun, kişinin kamu otoritesinin keyfi müdahalelerinden korunması için makul güvenceleri de düzenleyeceğini belirtmiştir. Yerel mahkemelerin “örgüt üyesi” kavramını geniş yorumladığını, yalnızca örgütün çağrısını yaptığı bir etkinlikte bulunmanın ve açık bir şekilde sözkonusu örgütün eylemlerine olumlu yaklaşmanın “örgüt adına hareket eden” kişi olarak nitelendirilmek için yeterli bulunduğunu, bunun da “örgüt üyesi” gibi cezalandırılmayı gerektirdiğini gözlemleyen İHAM; TCK m.314 uyarınca örgüt üyeliği için eylemlerin devamlılık, çeşitlilik ve yoğunluk göstermesi ve kişinin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması gerektiğini, ancak TCK m.220/6 uyarınca aynı maddenin uygulama alanı bulduğunu, somut olayda başvurucunun, TCK m.314’ün üyelik fiili sebebiyle tek başına uygulandığı hallerde aranan kıstasları sağlamayan ve tabut önünde yürümek, zafer işareti yapmak ve alkışlamaktan ibaret eylemleri sebebiyle cezalandırıldığını, TCK m.314’ün başvurucu aleyhine uygulandığını ifade etmiştir.
Özetle; TCK m.220/6 hükmü o kadar geniş bir şekilde düzenlenmiştir ki, “örgüt adına hareket eden” kişinin, üyelik kıstaslarından hiçbirisini sağlamadan “örgüt üyesi” olarak cezalandırılması mümkündür. Hükmün yerel mahkemelerce kamu otoritesi tarafından keyfi müdahalelere engel olacak şekilde uygulanmadığı da açıktır. Somut olayda; İHAS m.11’in kapsamına giren eylemler açısından barışçıl bir protestocu ile terör örgütü içerisinde hareket eden şahıslar arasında herhangi bir fark bulunmadığı görülmektedir. TCK m.220/6’nin somut başvuruda görülen uygulaması, ifade hürriyeti ile toplantı ve dernek kurma haklarının tatbikinde caydırıcı etkiye (chilling effect) yol açacaktır.
2.3. Yargıçlar Lemmens ve Gritco’nun Mutabık Görüşü
Yargıçlar Lemmes ve Gritco; çoğunluk ile benzer şekilde somut olayda başvurucunun toplantı hakkının ihlal edildiği görüşündedirler, ancak bu sonuca farklı bir gerekçe ile ulaşmışlardır. Yargıçlara göre çoğunluk görüş; bir hukuk normunun öngörülebilirliğini, kamu otoritesinin keyfi müdahalelerine karşı güvence içerip içermemesine bağlamaktadır. Ancak Yargıçlar, bu kıstasın yalnızca normun idareye takdir yetkisi tanıdığı hallerde geçerli olduğunu belirtmişlerdir ve TCK m.220/6 idareye herhangi bir takdir yetkisi tanımamaktadır. Terör örgütü çağrısı üzerine bir etkinliğe katılan herkes, bir örgüt üyesi gibi cezalandırılabileceğinin bilincindedir, yani TCK m.220/6 öngörülebilir bir hükümdür.
Somut olayda ihlal TCK m.220/6’nın nasıl kaleme alındığından değil, içeriğinden kaynaklanmaktadır. TCK m.220/6’nın yol açtığı caydırıcı etki (chilling effect); İHAS m.11’e yapılan müdahalenin, bu müdahale ile ulaşılması hedeflenen meşru amaçlar ile orantılı olmadığını ve demokratik toplum gereklerine uymadığını göstermektedir.
3. Değerlendirme
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 tarihli, 2007/9-282 E. ve 2008/44 K. sayılı, İHAM’ın da atıf yaptığı kararında; örgüte ait yayın organlarının yayınları ve çağrıları ile somutlaşan ve belirli bir kişiye yapılmış olması gerekmeyen genel çağrı üzerine, örgütün bilgisi ve istemi doğrultusunda gerçekleşen eylemlere katılan, bu eylemlerde örgüte ait amblem, işaret ve poster taşıyan kişilerin önünde yürüyen, polise saldıran, zafer işareti yapan, slogan atan sanığın TCK m.314/3 ve 220/6 maddeleri yollamasıyla TCK m.314/2 uyarınca cezalandırılması hukuka uygun bulunmuştur. Dolayısıyla, TCK m.220/6’nın tatbiki için bireye yönelik ayrıca bir çağrının varlığına ihtiyaç duyulmamaktadır. Görüldüğü üzere; örgüt üyeliği için aranan şartlar TCK m.220/6’da aranmamakta, fakat üye ile üye olmayıp da örgüt adına suç işleyenin, işlediği suçun yanında ayrıca örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılmasının önü açılmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; TCK m.220/6 terör örgütü olmasa da silahlı örgütlere ve TCK m.314’e tatbik edilmektedir. TCK m.314, TMK m.3 uyarınca terör suçu sayıldığından, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına TMK m.7/2 uyarınca propaganda suçunu işleyenlere, aynı maddenin beşinci, yani son fıkrası uyarınca ayrıca TCK m.220/6’dan ceza verilmeyecektir. Sözkonusu düzenleme “eşitlik” ilkesine aykırılık teşkil etmektedir; zira terör örgütü olmayan silahlı suç örgütlerine üye olmayıp da bunların propagandasını yapan kişi yönünden TCK m.220/6 tatbik edilebilirken, terör örgütü propagandası bu kapsama alınmamaktadır.
TCK ve TMK’nın ilgili maddeleri ile Yargıtay içtihadının çizdiği çerçeve dikkate alındığında; çoğunluğun ulaştığı sonuca katıldığımızı, TCK m.220/6 hükmünün örgüt üyesi olmayanlar yönünden orantısız yaptırımlar düzenlediğini, örgüt üyesi olmak için belirli mertebelerden geçen şahıs ile örgüt adına suç işleyen, ancak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan kişinin eylemlerinde çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk aranmaksızın “örgüt üyesi olarak” cezalandırılmasının isabetli olmadığını, ancak “kanunilik” ilkesinin yapıtaşlarından birisi olan öngörülebilirliğin, cezada hakkaniyetten farklı olduğunu, meselenin TCK m.220/6’nın öngörülebilir olup olmamasından değil, hakkaniyetli olup olmamasından kaynaklandığını, Yargıçlar Lemmens ve Gritco’nun mutabık görüşlerinde yer alan gerekçeyi tercih ettiğimizi belirtmek isteriz.
Kanun koyucu; İHAM’ın başvurusuna konu suç tarihinden sonra TCK m.220/6’da değişikliğe giderek, TCK m.220/6 ile örgüt üyeliğine ilişkin ceza arasında bir denge ve hakkaniyet kurmaya çalışmıştır. 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile eklenen ikinci cümleye göre, “Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir”. Bu değişiklik, yukarıda eleştiri konusu edilen hususa cevap vermeye yeterli midir? Yeterli görülmeyebilir. Bizce yapılması gereken örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişiye işlediği suçtan verilecek cezanın kanun koyucu tarafından belirlenecek oranda artırılması olmalıdır. Böylece; öngörülebilirlik sorunu aşılır, örgüt üyeliği ve üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyenin cezalandırılmasında asıl tartışma konusu olan denge ve hakkaniyet ise, getirilecek artış oranının ağırlığına göre sağlanabilir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Fatma Betül Bodur
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------------------------------------
[1] TCK m.220/6’nın somut olayın gerçekleştiği 2007 yılında yürürlükte olan metni bu şekildedir. İlgili hüküm 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile 05.07.2012 tarihinde değiştirilmiştir. Güncel metne göre; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır”. Ancak İHAM’ın inceleme konusu yaptığı ifade “örgüt üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek” olduğundan; Işıkırık - Türkiye kararı, güncel metin için de geçerliliğini korumaktadır.
[2] 6352 sayılı Kanun Geçici m.1/1-2: “(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkumiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi halinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.”
