Suça Konu Fiilin Hukuki Niteliği

Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün oybirliği ile karar verdiği 2015/13327 başvuru numaralı ve 17.07.2018 tarihli Salih Öz kararı,

Suç isnadının sebebinin ve niteliğinin değiştiğinin bildirilmemesi nedeniyle, sanığın suçu öğrenme hakkının ihlal edildiği iddiası hakkındadır.

Somut olayda başvurucu; nitelikli yağmaya azmettirme suçundan hakkında dava açıldığını, yargılama neticesinde ise nitelikli yağma suçundan mahkum edildiğini, bu suç yönünden –vasıf ve sebep değişikliği yapıldığı halde- ek savunmasının alınmadığını, bu nedenle dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür[1].

Başvuruya konu olayda hukuki sorun; nitelikli yağma suçuna azmettirme suçundan yargılanan sanığın, yargılama sonunda nitelikli yağma suçundan mahkum edilmesinin, suçun niteliğinin değişmesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkindir.

Kararın 29. paragrafına göre; “Suç isnadı altındaki kişiye savunma hakkının şeklen değil gerçek anlamda sağlanması gerekir. Bunun için suç isnadı altında bulunun kişiye, savunmasını mahkeme önünde dile getirebilmesi ve böylece yargılamanın sonucunu etkileyebilmesi için isnadın bildirilmesi gerekmektedir. Hakkındaki isnadı bilmeyen kimsenin savunma yapması mümkün değildir. Dolayısıyla isnadın bildirilmediği bir yargılamanın adil olduğundan söz edilemez. Bu itibarla adil yargılanma hakkının isnadın bildirilmesine ilişkin güvenceyi de kapsadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan Anayasa’nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, taraf olduğumuz sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde, bir suç ile itham edilen herkesin kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilme hakkı düzenlenmiştir (Ali Kemal Tekin, paragraf 42)”.

Kararın 30. paragrafında, sanığın hangi fiil ile suçlandığından ve bu fiilin hukuki niteliğinden haberdar edilmesi gerektiğini ifade edilmiştir. Suç isnadının sebebi; suça konu fiili oluşturan olay ve/veya olaylardan ibaret olup, isnadın niteliği ise, suça konu fiilin hukuki olarak vasıflandırılmasıdır[2].

Anayasa Mahkemesi; yargılama sırasında fiilin hukuki niteliğinin değişmesi durumunda, sanığın bu değişiklikten haberdar edilmesi gerektiğini belirtmiş, ancak somut olayda, nitelikli yağmaya azmettirme suçunun nitelikli yağmaya dönüşmesi durumunda, fiilin hukuki niteliğinin değişip değişmediğini tartışmamıştır. Mahkeme; failin suçun değişmemesine rağmen, kişinin bu suç içerisindeki pozisyonunun değişmesini, yani azmettirenden müşterek failliğe geçişini, suça konu fiilin hukuki niteliğinin değişmesi olarak kabul etmiştir. Özetle Mahkeme; başvurucunun nitelikli yağmaya azmettirmeden cezalandırılması talep edilirken, nitelikli yağma suçundan mahkum edilmesine karşın, kendisine bu değişikliğin haber edilmemesi ve dolayısıyla ek savunma hakkı verilmemesi, Anayasa m.36’da güvence altına alınan suçu öğrenme hakkının ihlaline yol açtığına kanaat getirmiştir.

Suçun niteliğinin değişmesi başlıklı CMK m.226/1’e göre; “Sanık; suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez”.

Maddeye göre; suçun iddianamesindeki hukuki nitelik değiştiği takdirde, bu değişiklik sanığa bildirilmelidir. Aksi halde, sanık sadece iddianamede cezalandırılması istenen suçtan mahkum edilebilir.

Madde gerekçesine göre, “İddianamede gösterilen fiilin hukuk yönünden değerlendirilmesini yaparken iddia ve savunma ile bağlı olmayan, tümüyle serbest bulunan mahkeme; suçun hukuki niteliğinin değişmesini veya cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşmada ortaya çıkması halinde, sanığı haberdar edecek ve ona bu konuda savunma olanağı sağlayacaktır”.

Yukarıda yer verilen madde ve gerekçesi incelendiğinde, fiilin hukuki niteliğinin değişmesinden tam olarak ne anlaşılması gerektiğinin net bir şekilde açıklanmadığı görülmektedir. Maddenin gerekçesinden; cezanın artırılması veya azaltılmasına neden olacak nedenlerin, CMK m.226/1 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Ancak sanığın suç içerisindeki pozisyonunun azmettiriciden müşterek failliğe geçmesi, ceza miktarında artırıcı veya azaltıcı bir etki yapmayacağından, bu bakış açısından hareketle, fiilin hukuki niteliğinin değiştiğini söylemek yerinde olmayacaktır. Çünkü TCK m.38 uyarınca; “Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır”.

Başvuruya konu somut olayda; yargılama sırasında suçun adı değişmemiştir, sanık nitelikli yağma suçundan yargılanmaktadır. Bununla birlikte; yargılama neticesinde sanığın, nitelikli yağma suçu içerisindeki pozisyonunun iddianamede yer alandan farklı olduğuna kanaat getirilmiştir. Kararda ise; başvurucunun aynı suç içerisindeki pozisyonunun değişmesi sonucunda, fiilin hukuki niteliğinin değişip değişmediği tartışılmamış, sanığın suça konu fiildeki sıfatının azmettirenden müşterek failliğe dönüşmesi, otomatik olarak fiilin hukuki niteliğinin değişmesine sebebiyet verdiği kabul edilmiştir.

“Fiilin hukuki niteliğinin değişmesi” ibaresinin kapsamının tespit edilmesi, CMK m.226/1’in ve isnad edilen suçun öğrenilme hakkının uygulama alanının belirlenmesi açısından yerinde olacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2013 tarihli, 2012/6-1477 E. ve 2013/63 sayılı kararına göre; “Kanun koyucu bu düzenlemeyle; iddianamede anlatılan fiil değişmemiş olmakla birlikte, o fiilin hukuksal niteliğinde değişiklik olması halinde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç vasfına göre hüküm kurulmasına imkan sağlamıştır. Bu düzenlemenin sonucu olarak mahkeme, fiilin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin iddianamede hırsızlık olarak nitelendirilen eylemin suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturacağı görüşünde olan ya da anlatım kısmında açıkça belirtilmesine rağmen sevk maddeleri eksik gösterilen iddianame ile karşı karşıya kalan mahkeme, sanığa ek savunma hakkı vermek suretiyle hüküm kurabilecektir(…)”.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi, 24.06.2011 tarihli, 2012/4549 E. ve 2012/8795 K. sayılı kararında; sanıkların TCK m.37/1 yollaması ile TCK m.82/1-a-j maddeleri gereğince cezalandırılmaları için kamu davası açıldığı halde, sanıklara ek savunma hakkı tanınmadan TCK m.38 yollaması ile TCK m.82/1-a-j maddeleri gereğince hüküm kurulmasını CMK m.226/1’e aykırı değerlendirmiştir. Bir başka ifadeyle; sanıkların aynı suç kapsamında faillikten dava açılmasına karşı, suçun azmettiricisi olmaktan mahkum edilmeleri sanıkların ek savunma hakkını gündeme getirmiş ve sanıklara bu hakkın tanınamaması CMK 226/1’in ihlaline sebebiyet vermiştir.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.01.2017 tarihli, 2016/21-1065 E. ve 2017/27 K. sayılı kararına göre; “(…) Mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına dair nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin, kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkeme, sanığa ek savunma hakkı da vermek suretiyle anılan suçtan hüküm kurabilecektir. Öte yandan iddianameye konu edilen eylem bakımından iddianamede gösterilen suçtan beraat kararı verildikten sonra, aynı eyleme dair olarak değişen suç vasfı doğrultusunda sanığa ek savunma hakkı tanınıp mahkumiyet hükmü verilmesi de mümkün olmayacaktır. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması sözkonusu olduğunda, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir”.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-a’ya göre; “Her sanık kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek” hakkına sahiptir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 25.03.1999 tarihli, Pelissier ve Sassi v. Fransa kararında; başvurucular hileli iflas suçundan yargılanmışlar ve beraat etmişlerdir, ancak istinaf mahkemesi, savcının temyizi üzerine hileli iflas suçuna yardım ve yataklık gerekçesiyle sanıkların mahkumiyetine karar vermiştir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararında, “yardım ve yataklık” kavramının Fransız Hukuku açısından, fiilin hukuki niteliğinin değişmesine sebebiyet verip veremeyeceğini tartışmıştır. Fransız Hükümeti; ilk derece mahkemesi önünde hileli iflas suçundan yargılanan sanıkların, istinaf mahkemesi önünde de yine aynı suçtan yargılandıklarını, temel suçun değişmediğini, faillerin suça katılış şeklindeki değişikliğin fiilin hukuki niteliğinin değişmesine neden olmadığını savunmuştur.

Bununla birlikte Mahkeme; başvuruculara istinaf mahkemesinde savunma hakkı verilse idi, sunacakları savunmanın gerekçesinin hukuki temelini değerlendirmekle yetkili olmadığını belirtmiş ve başvurucularının istinaf mahkemesi önündeki savunmalarının ilk derece mahkemesinde yaptıkları savunmadan farklı olabileceğinden, dürüst yargılanma haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Yukarıda yer verilen kararlar ışığında; Anayasa Mahkemesi’nin Salih Öz kararında, suçun değişmemesi karşısında, sanığın suç içerisindeki pozisyonunun değişmesinin, fiilin hukuki niteliğinde değişiklik olarak kabul etmesi yerinde olmakla beraber, kararın bu yönü ile gerekçeden yoksun kaldığı görülmektedir.

“Fiilin hukuki niteliği”, sadece suçun adı şeklinde anlaşılmamalı, CMK m. 226/1 dar yorumlanmamalıdır. Yargılama sırasında; sanığın farklı bir savunma yapmasını gerekli kılabilecek her durumun, fiilin hukuki niteliğinde değişikliği, dolayısıyla sanığın ek savunma hakkını da gündeme getireceği unutulmamalıdır. Dürüst yargılanma hakkının bir parçası olan suçu öğrenme hakkı; soyut olarak değil, somut ve etkili bir şekilde tatbik edilmeli, “suçun hukuki niteliğinin değişmesi” kavramı sanık lehine geniş yorumlanmalıdır. Buna karşı; CMK m.226/1’in lafzi ve dar yorumlanması gerektiği söylendiğinde, sırf suçun adının değişmesi, fakat sanığın suçta yer aldığı hukuki pozisyonda değişikliğin önem taşımayacağına dair bir sonuca varılabilir ki, bu fikir “ek savunma hakkı” olarak bilinen müessesinin amacına ve fonksiyonuna aykırıdır.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

---------------------------

1] Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 2015/13327 başvuru numaralı ve 17.07.2018 tarihli Salih Öz kararı, paragraf 23.