A) GİRİŞ
Değişen ama gelişmeyen yargı sistemiyle beraber avukatların ceza dosyalarında müdafii veya vekil olmak dışındaki konumlarının işbu yazı ile incelenmesi amaçlanmıştır. Özellikle son günlerde avukatların mesleki faaliyetleri çerçevesinde yer aldıkları dosyalarda müvekkilleri ile özdeşleştirilmeleri yönünde manasız çaba ile dosyada savunma makamında oldukları unutularak siyasi amaç güdülüp avukatları susturma ve pasifize etme durumu düşünüldüğünde huzurda okunan yazı ile avukatların ceza dosyalarında karşılaşabileceği durumlar mevzuat ve içtihat eşliğinde kaleme alınmıştır.
Avukatlık Kanunu Madde 1: “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”
Avukatlık Kanunu Madde 2: “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.”
Görüleceği üzere avukatın bağımsız ve serbest çalışma şekli mevzuat ile de belirtilmiş olup kamu kurum ve kuruluşlarının bu hususta özen göstermesi de ifade edilmiştir.
B) KARŞILAŞILABİLECEK DURUMLAR
B.1) AVUKATIN İFADEYE ÇAĞIRILMASI
Hiçbir vatandaş diğerinden üstün olmadığı gibi yargı önünde herkes eşittir. Hiçbir meslek ve makam kimseye ayrıcalık tanımamakta olup pekala her vatandaş mesleğine bakılmaksızın ifadeye çağırılabilecektir. Burada dikkat edilebilecek hususlar ise bazı makam ve mevkiler ışığında yasama dokunulmazlığı, izinler, prosedürlerdir.
Kişilerin ifadeye çağırılması olağan olup yargı makamları şüphe halinde her vatandaşın gerekli izin ve prosedür sonrası ifadesini alabilecektir. Olağan olan ifadeye çağrılmak olmakla beraber olağanüstü olan ise uygulama ve olağan hale getirilen gözaltı prosedürü ve sabah baskınlarıdır. Avukat staj başlangıcında askı süresi yaşamış ve staj bitiminde ise yetkili makamlarca araştırılmış ve buna binaen ruhsatını almış vatandaşların sahip olduğu bir meslektir. Aynı zamanda ortalama bir avukat kabul görecektir ki yüzlerce kişinin vekaletini almış, güven ve kabul gören, hukuk bürosu ve yerleşim yeri adresi belli, baro levhada dahi bilgileri aleni olan, sabit kullandığı telefonu herkesçe ulaşılabilen biridir ve yine kabul edilecektir ki mesleğin getirisi itibariyle süreci bilen ve bu konuda yargının soruşturma ve kovuşturma sürecinde en kolay ulaşabileceği meslek grubunun başında gelmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 145: “İfadesi alınacak veya sorgusu yapılacak kişi davetiye ile çağrılır; çağrılma nedeni açıkça belirtilir; gelmezse zorla getirileceği yazılır.”
Amir hükümde görüleceği üzere normal çağrılma usulü ifadeye davet şeklindedir. Özellikle toplumdaki konumu maddi imkanlardan ari olarak güven pozisyonu anlamında belli olan avukat kişilerin ifadeye davet üzerine çağrılması gerekmektedir. Fakat özellikle son dönemlerde avukatlar hakkında gözaltı kararı verilerek ifadelerinin alınması yargıya olan güveni zedelemektedir. Zira kabul edilebilecektir ki bir avukat zaten ifadesi alınacak ise bu hususta iştirak edecek ve konunun esasından bağımsız olarak zaten gerekli intikali sağlayıp ifadesini verecektir.
B.2) SORUŞTURMA İZNİ HUSUSU
Bilinen yanılgılı bir durum vardır ki avukatlar hakkında her soruşturma izne tabii değildir. Şöyle ki avukatın ancak görevi ile ilgili bulunan suçlamalar konusunda izin prosedürü gerekmektedir. Zira yalnızca görevi ile ilgili veya görevi sırasında suç işlediği iddia edilen avukat hakkında soruşturma başlatılabilmesi için öncelikle Cumhuriyet Savcısının Adalet Bakanlığı’ndan izin alması gerekmektedir. Bu şartın gerçekleştirilmesi zorunlu olup aksi halde hiçbir avukata görevi ile ilgili bir isnat halinde soruşturma başlatılamayacaktır. Bu hususa soruşturma başlatma şartı denilmektedir. Fakat avukata yöneltilen suçlama görevi ile ilgili bir durumdan kaynaklı olmaması halinde ise yani daha açık ve geniş bir anlatımla avukatlık faaliyetiyle ilgili herhangi bir durumla ilgili değilse yapılacak suçlama yönünden izlenecek yol anlatılan bu şarttan bağışıktır.
Avukatlık Kanunu Madde 58: “…Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır…”
Avukatlık Kanunu Madde 59: “…58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.
Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.
İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir.
Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir…”
Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2023/17554 E. , 2024/5680 K. sayılı 07.05.2024 tarihli kararı:
“…Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 05.12.2006 tarihli ve 2006/6755-17304 sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 59. maddesinde \"58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına gönderilir.
Cumhuriyet savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir…”
B.3) AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ KAPSAMINDA TANIKLIK DURUMU
Avukatlar müvekkilleri ve müvekkil adayları ile yaptıkları görüşmelerde, onlardan aldıkları evrak bütününde, alan fark etmeksizin görevlerini icra ettikleri dosyalarda ve hatta birçok durumda özellikle ceza hukuku alanında başlaması muhtemel soruşturma/lar öncesinde bilgi ve belge sahibi olurlar. Avukatlar öğrendikleri tüm bilgi ve belgeleri, bunların sahiplerinin onayı hali ayrı olmak üzere olmak üzere, saklamakla yükümlüdürler.
Gelinen noktada giriş kısmında bahsedildiği üzere özellikle siyasi amaç güdülen ve yargı bağımsızlığının toplum nezdinde şüphe uyandırdığı ve toplumca eleştiri getirilen dosyalarda avukatların mesleklerini yaptıkları değil de isnat edilen suça iştirak hali söz konusuymuş gibi bir algı üretilmekte ve savunma makamı zayıflatılmaktadır. Oysa avukatlar mesleki faaliyeti çerçevesinde müvekkilleri ve müvekkil adayları ile istediği şekilde görüşebilecek, mesleki bilgi, birikim ve öngörülerini paylaşabilecektir. Bununla beraber birlikte çalışma halinde ise süreç boyunca öğrendiklerini hem meslek etiği hem meslekten ari ahlak ve devamla mevzuat gereği zaten saklamakla yükümlü olacaktır.
Avukatlık Kanunu Madde 36: “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.
Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz.
Yukarıdaki hükümler, Türkiye Barolar Birliği ve baroların memurları hakkında da uygulanır.”
Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 46/1-a: “… (1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:
a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler…”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1999/1-213 E. 1999/219 K. sayılı 28.09.1999 tarihli kararı:
“…Konu hakkındaki yasal düzenleme incelendiğinde; 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın "Sır Saklama" başlığını taşıyan 36. maddesinde, "Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.
Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatını almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir."
CYUY'nin "Meslek İcabı Tanıklıktan Çekinmek Halleri" başlığını taşıyan 48. maddesinde "Müdafiler bu sıfatları ve hekimler ile ebeler sanatları icabınca vakıf oldukları sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. Ancak sır sahibi muvafakat ederse tanıklıktan çekinemezler" hükümleri yer almaktadır.
Maddelerde getirilen düzenlemelerden açıkça anlaşıldığı üzere müdafiler, bu sıfatları nedeniyle öğrendikleri hususlar hakkında tanıklık bir kamu görevidir ve tanıklık yapmak için davet edilen kişi olayla ilgili olarak tanıklık yapmak zorundadır. Ancak, CYUY bu kurala 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde bazı kişilere "Çekinme hakkı" tanımak suretiyle istisnalar getirmiştir. İşte müdafilerin çekinme hakkı da açıklanan bu istisnalardan birisidir…”
Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2009/19013 E. , 2011/21017 K. sayılı 14.11.2011 tarihli kararı:
“…Avukatın, müvekkilinin sırrını saklama yükümlülüğü üçüncü kişiler yanında mahkemelere, savcılıklara ve idari birimlere karşı da geçerlidir. Avukatlık meslek sırrı, avukatın mesleğini icra ederken öğrendiği, herkes tarafından bilinmeyen, açıklanması halinde vekil edenin maddi ya da manevi zarara uğrayacağı, üçüncü kişilerden gizlenen özel yaşama dair bilgilerdir. Avukatın mesleği ile bağlantılı olarak öğrendiği, vekil edene ait özel ilişkileri, sağlık bilgileri, mali durumu, kişisel bilgileri gibi gerektiğinde bulunduğu yer ya da adresi de sır kapsamına dahildir. Avukata yüklenen sır saklama yükümlülüğü, vekil edenin adli/idari merciler karşısında daha etkin, yerinde ve etraflıca iddiada bulunması veya savunma yapması ile doğrudan bağlantılıdır. Avukatın meslek sırrını koruması ise uluslararası antlaşmalar ve Anayasamızda güvence altına alınan özel yaşamın gizliliğinin sonucu olmanın yanında yerine getirilen kamu hizmetinin içeriği ve niteliği ile de ilgilidir.
Sanığın özgür iradesiyle seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmasını öngören Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c, Anayasamızın iddia, savunma ve adil yargılanma hakkını öngören 36, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun dürüstlük ve güven ilkelerini öngören 34 ve avukatın sır saklama yükümlülüğünü düzenleyen 36. maddelerindeki düzenlemeler dikkate alındığında sanık avukatın, hakkında yakalama kararı bulunan vekil edenin yerini adli mercilere bildirmemesinin sır saklama yükümlülüğü ile bağlantılı olarak TCK'nın 24/1. maddesi anlamında kanunun hükmünü (görevini) yerine getirme hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilerek CMK'nın 223/2-d maddesi gereğince anılan suçun oluşmayacağının kabul edilmesi…”
Türkiye Barolar Birliği 2017/721 E. , 2018/36 K. sayılı 20.02.2018 tarihli kararı:
“…İfade etmek gerekir ki, sır saklama yükümlülüğü, yalnızca belirli ve sınırlı bir çevre tarafından bilinen bir bilginin, bu bilgiyi bilmeyen kişi yahut kişilere açıklanmasını önleme amacını taşımamakta, aynı zamanda avukatlık mesleğine duyulan güven ve inancın gereği olarak, bu hizmetin görülmesine matuf avukatla paylaşılan bilgilerin, üçüncü kişilere ve bilhassa ileride uyuşmazlığın tarafı konumunda olacak kişilere açıklanmasını da engellemeyi hedeflemektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 36’ncı maddesinin başlığında “sır saklamadan” söz edilmişse de madde metninde açıklanması yasaklanan bilgi “avukatın görevi sebebiyle öğrendiği bilgi” olarak belirtilmiştir. İddiaya konu bu eylemin, avukatın sır saklama yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Sır saklama yükümlülüğü, avukatlık mesleğine duyulan güveni, kamunun bu mesleğe olan inancını ve mesleğin itibarını sağlayan en önemli güvencelerden biridir. Sır saklama yükümlülüğüne aykırılık, mesleğe duyulan güveni ve meslek itibarını zedeleyen bir davranış türü olması sebebiyle, yukarıda belirtilen meslek kuralları kapsamında disiplin cezasını gerektirmektedir…” gerekçesiyle karar verildiği…”
Doktrinde de verilen emsal kararlarda yer aldığı üzere bu durum için Prof. Dr. Kunter (Ceza Muhakemesi Hukuku Sh. 324-325) hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin hüküm verirken kullanılmasının yasaklandığını, örneğin çekinme hakkı olan tanık bu hakkını sonradan kullanırsa beyanının delil olamayacağını, bunun CYUY'nin 245. maddesi hükmünün sonucu olduğunu belirtmektedir. (Aynı görüş Dr. Ersan Şen - Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu)
Görüleceği üzere bir avukatın mesleki faaliyetinden doğan herhangi bir konuyla ilgili sır saklama yükümlülüğü olduğu açık olduğu gibi avukatın türlü sebeplerle baskı altında tanıklık yapmaya zorlanması halinde ise verilecek tanık anlatımından sonra dahi yargılama süreci devamında çekinme hakkını kullanırsa vermiş olduğu beyan delil hüviyetine kavuşmayacaktır.
B.4) HAKKINDA DİNLEME KARARI BULUNAN MÜVEKKİLİN AVUKATI İLE KONUŞMASININ DA DİNLENİLMESİ VE KAYDA ALINMASI HALİNDE DELİL DURUMU
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi gereği bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda yargı makamınca dinleme kararı verilebilecektir. Bu dinleme kararı eşliğinde dinlenen kişinin telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenmekte olup şüphelinin telefon trafiğinde avukatıyla görüşmesi de yer alabilecektir. Peki şüphelinin avukatı ile görüşmesinin dinlenilmesi ve kayda alınması akabinde delil durumu ne olacaktır?
Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 135/3: “…Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir…”
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2016/2524 E. , 2017/5338 K. sayılı 08.05.2017 tarihli kararı:
“…CMK’nın 136. maddesi hükmü gereği şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, bu Kanunun 135. maddesi hükmü uygulanamaz. Meslekleri gereği CMK’nın 46. maddesi hükmü çerçevesinde tanıklıktan çekinme hakkı olan avukatlar hakkında da iletişiminin denetlenmesi çerçevesinde bu iletişimin “kayda alınması” tedbirinin zaten 135. maddenin ikinci fıkrası hükmü gereği uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Sonuç olarak müdafiinin, yüklenen suça ilişkin olarak şüpheli veya sanıkla bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kalmaktadır.
Ancak müdafiinin suçu bizzat işlediği veya bu suça iştirak ettiği şüphesi altında bulunması halinde ise, bu tedbire ilişkin olarak kendisi hakkında da denetleme kararı alınmış olmak kaydıyla 135. maddenin ikinci fıkrası hükmündeki engelin ortadan kalkacağı, yani zaten mümkün olan tespit, dinleme ve sinyal bilgilerini değerlendirme tedbirleri yanında kayda alma tedbirinin de uygulanabileceği sonucuna ulaşılabilecekken 136. madde hükmünün salt lafzi bir şekilde ele alınması durumunda, müdafiinin bu sefer kendisinin de şüphelisi olduğu bu suç, şüpheli veya sanığa yüklenen suç olma vasfını devam ettirdiği için, kendisiyle bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin yine 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kaldığı söylenebilecektir…”
Verilen amir hüküm ve emsal karar gereği şüphelinin avukatıyla yapmış olduğu ve fakat dinlenen ve kayda alınan görüşmelerin delil kabiliyeti bulunmamakta olup imha edilmesi gerekmektedir.
B.5) AVUKATIN EVİNİN, ARABASININ, OFİSİNİN VE ÜSTÜNÜN ARANMASI
Uygulamada sıkça karşılaşılan avukatın üstü, aracı, konutu ve ofisinin aranması hususu kolluk kuvvetleri ile avukatları maalesef karşı karşıya getirmektedir. Mesleğin bilincinde olup mevzuata hakim kolluk personeli ile avukatlar konuyu bir dakika içerisinde neticelendirebilirken mevzuata avukatlar yönüyle hakim olmayan bazı kolluk güçlerince zaman zaman sorunlar çıkartılmakta ve manasız problemler yaşatılmaktadır. Oysa mevzuat avukatların ve avukatlarla ilgili eklentilerin aranması usulü yönüyle açık ve nettir.
Avukatın üzerinin aranması ise ayrıca değerlendirilmesi gereken ve aranma hususunda belki de en dikkat edilmesi gereken başlıktır. Zira avukatlar bazen mesleği ile ilgili faaliyetlerde bazen de müvekkillerinin yanında üzerlerinin aranması talebi ve hatta rahatça ifade edilebilir ki iş bilmezliği ile karşılaşabilmektedirler. Oysa mevzuat bu hususta da açık olup avukatın üzeri ancak ağır ceza mahkemesinde yargılanmayı gerektirir bir suçtan dolayı suçüstü halinin varlığı durumunda aranabilecektir. Bu durumda avukatının üzerinin ve dolayısıyla çantasının, aracının vb. aranması ancak ağır ceza yargılamasını gerektirir suçüstü vaziyet halinde mümkün kılınmaktadır. Aksi durumlarda elde edilen deliller hukuka aykırı delil sayıldığı gibi avukatın maneviyatına verilen zarar da hizmet kusuru sayılıp manevi tazminatı gerektirir olarak değerlendirilmektedir.
Avukatlık Kanunu Madde 58: “…Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz…”
Ceza Muhakemesi Kanunu 130/1: “…Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur…”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2022/5-78 E. , 2022/649 K. sayılı 20.10.2022 tarihli kararı:
“…11. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK’nın 250. maddesiyle yetkili) üye hâkim olan sanık tarafından yetki sınırlarının dışında ... ilinde bulunan katılan ...’ın bürosunda arama yapılmasına ilişkin verilen arama kararının hukuka aykırı olması, sanığın katılan ...'a yönelik gerçekleştirdiği eylemlerinin takdir hakkı kapsamında kalmaması, sonuç olarak sanığın suça konu usulsüz iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, teknik araçlarla izleme ve arama kararlarını vererek görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği ve katılan ...'ın özel hayatına ve haberleşme özgürlüğüne müdahale ettiği, usulsüz verilen arama kararı neticesinde katılan ...’ın avukatlık ofisinden ele geçirilen belgeler sonucu adı geçen katılana yapılan suç isnadı sebebiyle Ergenekon davası kapsamında gözaltına alındığı ve tutuklu kaldığı, sonrasında Yerel Mahkemece atılı suçlardan verilen mahkûmiyet hükümlerinin Yargıtay 16. Ceza Dairesince bozulması sonrası davanın yeniden görülmeye başlanması üzerine atılı tüm suçlardan beraat ettiği dikkate alındığında katılan ...'ın mağduriyetine neden olmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği, sanığın atılı eylemleri, aynı soruşturma dosyası kapsamında ve aynı katılana yönelik olarak aynı gün verdiği üç ayrı kararla gerçekleştirdiğinden eylemlerinin tek suç sayılması gerektiği kabul edilmelidir…”
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2016/7026 E. , 2017/3341 K. sayılı 21.03.2017 tarihli kararı:
“…Açıklanan bilgiler ışığı altında, sanıklardan ……..'nın arama ve elkoyma işlemlerinin yapıldığı tarihte avukatlık yapmayıp, Belediye Başkanı olduğu; sanık ……. hakkında arama işlemlerinin yapıldığı yerin belediye binası ve sanığın konutu olduğu; sanık ………. olduğu ve aramanın yapıldığı yerin …….. İl binasıyla sanığın konutu olduğu anlaşıldığından, yapılan arama ve elkoyma işlemlerinin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır…”
Danıştay 8. Dairesi 2010/5626 E. , 2010/6024 K. sayılı 12.11.2010 tarihli kararı:
“…Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzerinin aranamayacağı tartışmasız olup, bir suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açık olduğundan davalı idarenin görevle ilgili olarak gerçekleştirilen bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğu neticesine ulaşılmıştır…”
B.6) AVUKATLAR ADLİYELERE GİRERKEN ÇANTALARINI X-RAY CİHAZINDAN GEÇİRMEK ZORUNDA TUTULABİLİR Mİ?
Ülkemizde zaman zaman adliyelerde baş gösteren terör saldırıları ve bu saldırılar dışında yaşanan husumet kaynaklı güvenlik zafiyetleri sebebiyle avukatlara çantalarını cihazlardan geçirme zarureti getirilmiştir. Her ne kadar bazı adliyelerde mesleğe yerinde olarak gösterilen saygı sebebiyle bu durum hoşgörülse de bu konu hoşgörüye değil yerleşmiş ve net kaidelere bağlanmalıdır. Avukatlar çantalarında sadece kendi kişisel eşyalarını değil haklarını güven duygusu ve ekonomik karşılamalarla kendilerine teslim eden insanların da varakalarını ve özel hayatlarını taşımaktadırlar. Bununla beraber duruşma ve dilekçe koşturması içerisinde mesai saatlerini hep bir yetişme kaygısıyla geçiren meslektaşlara tabiri caizse el freni olan tüm durumların kaldırılması ve yaşatılmaması gerektiği de bir başka küçük penceredir. Hal böyle iken avukatların çantalarının cihazdan geçirilmesi zımni olarak avukatın sır saklama yükümlülüğünü de ihlal ettiği gibi mesleğin saygınlığı ile de bağdaşmamaktadır.
Tam da bu duruma ilişkin bir meslektaş yaşamış olduğu mağduriyetle ilgili yargı yoluna başvurmuş ve Anayasa Mahkemesi bir avukatın adliye girişinde çantasının X-Ray cihazından geçirilmesi suretiyle aranmak istenmesini, özel hayata saygı hakkı ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlali olarak değerlendirmiştir.
C) SONUÇ
Saygıdeğer Hocamız Prof. Dr. Baki KURU’nun da dediği gibi bir hukukçunun erişebileceği en yüksek mertebe avukatlıktır. Avukatlar, kolluk güçleri, hakimler ve savcılarla rekabet halinde olmayıp yargı makamlarının her ferdi gibi gerçeğin ortaya çıkmasına ve mevzuat ile içtihat çerçevesinde müvekkillerinin haklarını en iyi şekilde yargıya hatırlatma makamıdır. Ne kadar yargı personeli bu durumu fark ederse o kadar çatışma azalacak ve işleyiş daha sağlıklı olacaktır. Zira bir hukukçunun dönüp dolaşacağı yer avukatlık mesleği olduğu gibi fakülte yıllarında sıra arkadaşlığı yapan insanların birbirine saygısı bir yazılı ve bir sözlü sınav farkından daha fazla olmalıdır. Tüm birimler yine çok iyi bilmelidir ki bir gün herkesin avukata ihtiyacı olmaktadır ve olacaktır. Öyleyse mevzuat ve içtihadın avukatlara tanıdığı ve örneklediği hakları açıkken gereksiz ego temelli çatışmalara ve hak gaspına gerek bulunmamaktadır.
Avukatlar, yalnızca müvekkillerinin sesi olmakla kalmayıp, hukuk devleti ilkesinin ve adil yargılanma hakkının da teminatıdır. Avukatlar, müvekkilleri ile özdeşleştirilmemeli, mesleki faaliyetleri nedeniyle baskı altına alınmamalı veya pasifize edilmemelidir. Ceza soruşturma ve kovuşturma süreçlerinde avukatların ifadesinin alınmasında, soruşturma izinlerinde, tanıklıktan çekinme hakkının tanınmasında ve iletişimlerinin dinlenmesine ilişkin hükümler titizlikle uygulanmalı, mesleğin onur ve bağımsızlığı korunmalıdır.
İfade ve savunma özgürlüğünün gerçek anlamda hayata geçirilebilmesi, yalnızca avukatların değil, aynı zamanda toplumun da hukuk güvenliğini güçlendirecektir. Bu doğrultuda, avukatların yasal mevzuat ve yerleşik içtihatlar ışığında sahip oldukları haklara ve yükümlülüklere uygun bir şekilde muamele görmeleri, demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez bir şartı olarak görülmelidir.
İşbu yazımı başta meslektaşlarım olmak üzere tüm okuyuculara saygılarımla sunmaktayım.
Av. Hasan ŞAHİN
