Başta ciddiye alınmasa da, devam eden zamanda kişisel verilerin ihlali kapsamında verilen idari para cezaları ile açılan soruşturma ve kovuşturmalar ve avukatlara verilen cezalar ciddi sorunlara yol açtı. Bir hukuka uygunluk sebebi olan iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamına giren ve özellikle savunma hakkını kullanan avukatlar, yazılı ve sözlü savunmalarında yer verdikleri bilgilerden ve dava dosyasına sundukları belgelerden endişe duymaya başladılar.
Henüz yeni bir alan olan kişisel veriler konusunda her şey yerli yerine oturmadı. Savunma hakkının önemi tartışılamaz. Bir avukatın temsil ettiği şüphelinin veya sanığın lehine olabileceğini düşündüğü bilgiyi veya belgeyi, kişisel veri ihlali olacağı endişesi ile dosyaya sunamaması son derece rahatsız edici. Esas olan; maddi hakikate ve adalete ulaşmaksa, sırf kişisel veri ihlali endişesi ile savunmanın kısıtlanması kabul edilemez. Bu konuda neyin nasıl yapılacağı, avukat tarafından konunun soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısına ve davayı gören mahkemeye hangi aşamada savunma ile ilgili bilgi ve belgenin dosyaya getirtilmesini isteme zorunluluğunun doğacağı ve hangi aşamada doğrudan avukatın dosyaya üçüncü kişi ile ilgili bilgiyi ve belgeyi sunabileceği ve bu nedenle kişisel veri ihlalinden sorumlu tutulmayacağı sorularının cevabını bulmak bir hayli zor gözüküyor.
Yazımızda; mümkün mertebe avukatları ve savunmayı koruyacak, fakat kişisel verilerin de özünün ihlal edilmeyeceği açıklamalara, tespitlere ve emsal kararlara yer verilmiştir. İtiraf etmek gerekir ki; savunma hakkının kişisel veriler karşısında korunması konusunda çalışma yapmış hukukçular olarak takip ettiğimiz işlerde ve dosyalarda kişisel veri ihlali ithamı ile karşılaşma endişesini yüksek seviyede duyuyoruz, deyim yerinde ise, kılı kırk yararak hareket edip, ulaştığımız bilgileri dosyalara sunabiliyoruz.
İtham sisteminin kabul edildiği, iddia edenin iddiasını somut delillerle ispatladığı kaide olmakla birlikte, gerek bu iddiaların kanıtlanmasında ve gerekse iddiaya karşı savunma yapmak ve bunun için delillere ulaşmak isteyen şüphelinin, sanığın ve müdafiinin “iddia ve savunma dokunulmazlığı” adlı hukuka uygunluk sebebinden yararlanacağı, aynı şekilde TCK m.26/1’de hakkını kullanan kimseye ceza verilemeyeceğini öngören, mesleğin icrası olarak da nitelendirebileceğimiz hukuka uygunluk sebebi, iddiasını ve savunmasını ortaya koymak isteyenlerin ve onların avukatlarının bazı kişisel verilere ulaştığı durumlarda, deyim yerinde ise koruyucu kalkanı olabilecektir. Aksi halde; yani katı işleyen bir kişisel veri koruma anlayışı benimsendiğinde, iddianın yanında özellikle savunmanın hareket edebilmesi ve savunma hakkının layıkı ile kullanılabilmesi imkansız hale gelebilecektir.
Elbette burada iddia ve savunma hakkı, yani hak arama hürriyeti ile kişisel verilerin korunması hakkının çatışabileceği, birisinin diğerine tercihinin tartışma konusu yapılabileceği, esasen Devletin müdahalesi ile basın hürriyeti karşısında iddia ve savunma hakkı ile özel hayat hakkı kapsamına giren kişisel verilerin kırılgan olabileceği, dolayısıyla her ikisinin de müdahalelere karşı korunması gerektiği, kendi aralarında karşı karşıya geldiklerinde ise sadece iddia ve özellikle savunma hakkının korunması ve bu alanlarda kullanılması şartıyla o da sınırsız olarak değil, mutlaka yasal çerçevesi çizilmek suretiyle kişisel verilere müdahale edilebileceği, iddia ve savunmada yararlı olabilecek kişisel verilerin ilgisine binaen kullanılabileceği, fakat bu kullanımın sınırsız olmayacağı, yasal çerçevesinin çizilmesi gerektiği, mevcut durumda ise bu çerçevenin Anayasa m.36/1, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6, Ceza Muhakemesi Kanunu m.149 ve ilgili maddeleri ile Avukatlık Kanunu m.2 esas alınmak suretiyle yapılması gerektiği, aksi halde salt kişisel verilerin korunması mantığından hareketle, iddianın ve özellikle savunma hakkının aşırı kısıtlanacağı, korkutulacağı, özellikle bir suçlamaya karşı savunma hakkını kullanmak isteyen şüpheli veya sanık müdafilerinin çekinerek hareket edip, temsil ettikleri kişilerin haklarını yeterli şekilde savunamayacakları tartışmasızdır.
Gerçekten de kişisel verilerin Anayasa ile güvence altına alındığı “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20/3’e bakıldığında; kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızası ile işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin de kanunla düzenleneceği belirtilmiş, bunun yanında bir üst fıkrada, yani Anayasa m.20/2’de, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması sebeplerinden birisi veya birkaçına bağlı olarak özel hayata sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir.
Esasen “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13; temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının kanunla ve Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak mümkün olabileceğini ifade etmiştir. Anayasa m.20; kişisel verilerin iddia veya savunma hakkının kullanılması amacıyla sınırlanacağına dair bir açıklık içermese de, kanunla kişisel verilerin nasıl işlenebileceğinin düzenleneceğini söylemiş, fakat bunu bir özel sınırlama sebebi olarak da ortaya koymamıştır.
Savunma hakkı yönünden kişisel verilere müdahale imkanını; kanaatimizce Anayasa m.36/1’de yer alan ve temel dayanağını “Adil/dürüst yargılanma hakkı” başlıklı Anayasa m.6’dan alan, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davalı veya davacı olarak iddia ve savunma ile adil/dürüst yargılanma hakkına sahip olduğuna dair hükümde bulmaktadır. Kişisel verilere müdahaleye bu şekilde bakıldığında, yine 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun bilhassa 149. maddesinin 3. fıkrası ve şüphelinin veya sanığın müdafi yardımını almak suretiyle savunma yapabileceğine veya bunu zorunlu müdafilik veya tutuklamaya sevkte şüphelinin veya sanığın yanında müdafiinin olması mecburiyetini öngören hükümler birlikte ele alındığında, şüpheliyi veya sanığı savunacak avukatın iddia ve savunma dokunulmazlığı, bunun yanında adil/dürüst yargılanma hakkının bir sonucu olarak ve sırf bu alanda kullanmak üzere dosyası ve davası ile ilgili kişisel verilere ulaşabilmesi ve bunları sadece iddiasını ve savunmasını kanıtlayabilmek için kullanabilmesi mümkün olabilmedir.
Bununla birlikte; bir kişisel veriye ulaşılması konusunda özel yasal düzenlemenin olduğu ve o kişisel veriye nasıl ulaşılabileceği hususunda iddia ve savunma hakkı ile adil/dürüst yargılanma hakkını kapsayacak bir düzenleme öngörüldüğünde, örneğin bu hüküm 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda olduğunda, elbette şüpheli veya sanık müdafiinin bu yasal prosedüre uygun davranması, hem kişisel verilere müdahalenin ve hem de delilin elde edilmesinin hukuka uygunluğu bakımında elzemdir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, aşağıda Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin konu ile ilgili yeni tarihli bir kararı incelenecektir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 07.05.2024 tarihli, 2020/1485 E. ve 2024/2148 K. sayılı kararında; “(…)avukat olan sanığın, vekilliğini üstlendiği cinsel taciz dosyasında müvekkilinin oğlu tarafından temin edilen, katılanın hastane kayıtlarına ilişkin belgeleri dosyaya delil olarak sunduğu olayda sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir. Bölge adliye mahkemesince dosyaya sunulan evrakların delil niteliğinde olduğunu düşünen ve avukat olan sanığın, suç işleme kastıyla hareket etmediği anlaşıldığından yerel mahkemenin sanığın mahkumiyetine yönelik kararı kaldırılarak, sanığın beraatine karar verilmiştir. Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşılmakla, katılanların yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü bu kapsamdaki temyiz sebeplerinin reddine,” karar vermek suretiyle beraat kararını onamıştır.
Belirtmeliyiz ki; Yargıtay 12. Ceza Dairesi 07.05.2024 tarihli kararında, İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararını kaldırıp, CMK m.223/2-c’den dolayı sanığın kastı olmadığından Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi tarafından verilen beraat kararını, bu defa değişik gerekçe ile yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmadığından bahisle CMK m.223/2-a’yı uygulamak suretiyle düzelterek onamıştır. Böylece Yargıtay; somut olayda sanık avukatın, müdafiliğini üstlendiği cinsel taciz dosyasında temsil ettiği kişinin oğlu tarafından temin edilen, şikayetçi katılanın hastane kayıtlarına ilişkin belgeleri dosyaya delil olarak sunduğu olayda, sanık avukat hakkında TCK m.136’da tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet kararı verilemeyeceği gibi, burada failin suç işleme kastı olmadığından değil, bu fiilin TCK m.136/1’de tanımı yapılan kişisel verileri hukuka aykırı olarak bir başkasına verme, yayma veya ele geçirme seçimlik hareketlerinden oluşan suç tanımına uymadığını kabul ederek, iddianame ile sanığa yüklenen ve suç olduğu ileri sürülen fiilin TCK m.136’da tanımlanan suç kapsamına girmediğini, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince de sanık avukat bakımından iddiaya konu fiilin suç olarak tanımlanmadığını kabul etmiştir.
Gerçekten de Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin kararına konu olan bu davayı üç bakımdan ele almak gerekir; ilki suç işleme kastı, ikincisi hukuka uygunluk sebebi ve üçüncüsü de suçun maddi unsuru bakımından kanunilik unsuru ile birlikte inceleyenler bakımından iki unsur birlikte, ayrı inceleyenler bakımından ise suçun kanuni unsuru altında somut olayda tipe uygun hareket olup olmadığı ile ilgili inceleme yapmak gerekir.
Kanun koyucu; TCK m.136’da kişisel veri olarak kabul edilen her türlü bilginin hukuka aykırı olarak bir başkasına verilmesini veya yayılmasını veya ele geçirilmesini suç saymıştır. Somut olayda; cinsel taciz dosyasında temsil ettiği kişinin oğlu tarafından şikayetçi katılana ait hastane kayıtlarının ele geçirildiği ve bir başkası olarak kabul edilebilecek cinsel taciz dosyasına bakan avukata verildiği, avukatın da bu belgeleri ceza dosyasına delil olarak sunduğu sabittir. Esasen burada kişisel verileri ele geçirme ve bir başkasına verme vardır, fakat yaymadan bahsetmek mümkün değildir. Cinsel taciz dosyasından yargılanan şahsın oğlunun hukuki durumu bilinmemekle birlikte, sanık avukatın şikayetçi katılana ait hastane kayıtlarını cinsel taciz dosyasından yargılanan kişinin oğlundan aldığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, TCK m.136/1’de tanımlanan kişisel verileri ele geçirme fiilinin icra edildiği düşünülebilir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin kararından da anlaşıldığı üzere, sanık avukat da bu durumu inkar etmemektedir. Çünkü Daire değerlendirmesini; dosyada mevcut bilgi, belge, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde alınan beyanları dikkate almak suretiyle yapmıştır. Sanık avukatının her ne kadar saiki farklı olsa da, kastla hareket ettiği, yani icra hareketi ile neticesini bilerek ve isteyerek yaptığı sabittir. Burada, TCK m.136/1’de aranan hukuka aykırı olarak kavramı sanık avukat bakımından gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. Çünkü bizce; her ne kadar dava dosyasının içeriğini bilemesek de, CMK m.223/2-a kapsamında somut olayda yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığı değil, CMK m.223/2-d’de bir beraat nedeni olarak tanımlanan yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunup bulunmadığı bakımından incelenmesi gerekirdi. Çünkü TCK m.136/1’de; sadece bir başkasına verme veya yaymadan değil, hukuka aykırı olarak ele geçirmeden bahsedilmiştir.
Sayın Daire; ele geçirme kavramını hukuka aykırı olarak ibaresi ile birlikte ele alarak, CMK m.223/2-a’dan beraat kararına ulaştığı anlaşılmaktadır, yani TCK m.136/1’de yer alan hukuka aykırı olarak ele geçiren kişi ibaresini bir bütün kabul edip, somut olayda buna uygun fiilin olmadığından hareketle sonuca ulaşmış ve değişik gerekçe ile BAM Ceza Dairesi’nin verdiği beraat kararını onamıştır. Ancak burada farklı bir düşünce ortaya koyulabilir. Esasen Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin de kanun koyucu hukuka aykırılığı suçun maddi unsurunun içinde ele aldığından, CMK m.223/2-d yerine, CMK m.223/2-a’dan beraat kararına ulaşması doğru görülebilir. Bu konuda tartışmayı ileri götürmek istemesek de, mesleğini icra eden, iddia ve savunma dokunulmazlığı ile dürüst yargılanma hakkının ortaya koyduğu savunma hakkı hukuka uygunluk sebebinden yararlanan sanık avukat bakımından bizce düşünülmesi gereken daha ziyade CMK m.223/2-d’den dolayı hukuka uygunluk sebebinin varlığı nedeniyle beraat kararı verilmesi olabilirdi. Ancak somut olayda TCK m.136/1 hukuka aykırılık kavramını hükümde zikredip maddi unsurun içinde saydığından, Yargıtay 12. Ceza Dairesi ile farklı beraat gerekçeleri kabul etsek de aynı sonuca ulaşmaktayız. Sayın Dairenin değişik gerekçe ile beraat kararının onanması yönünde verdiği kararı uygundur. Umarız deyim yerinde ise iddia ve savunma hakkını kullanan özellikle avukatların başının belası olan kişisel verilerle ilgili bu şekilde dosyalar Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Daireleri ile Yargıtay’ın önüne geldiğinde, iddia ve savunma hakkını kullanan avukatları rahatlatacak ve en azından açık yasal düzenlemelere gidilinceye kadar avukatlık mesleğinin korkmadan ve kolaylıkla icrasını sağlayabilecek gerekçeli kararlar verilecektir.
Somut olayda, şikayetçi katılana ait hastane kayıtlarının kişisel veri olduğu konusunda tartışma bulunmamaktadır. Sanık avukatının bir başkasından temin ettiği kişisel verileri cinsel taciz dosyasına sunmasında; TCK m.136/1’de yer alan hukuka aykırı olarak bir başkasına verme olmadığı gibi, kişisel veriyi yaymadan da bahsedilemez. Yukarıda, kişisel verileri ele geçirme fiilinden, burada failin amacından ve yararlandığı hukuka uygunluk sebebi ile suçun maddi unsuru içinde yer alan hukuka aykırılık unsurundan bahsettik. Bir an için akla failin elde ettiği kişisel veriyi mahkeme dosyasına sunmasının, kişisel veriyi bir başkasına verme veya yayma kabul edilme ihtimali gelse de, savunma hakkı kapsamında yargılama dosyasına sunulan kişisel veri içeren kayıtlarda hukuka aykırı olarak bir başkasına vermeden bahsedilemez, aynı şekilde burada kişisel verileri yayma fiili de yoktur, çünkü fail sadece yargılama dosyasına savunma maksatlı kayıtları sunmakta ve bu bilgileri üçüncü kişilere yaymamaktadır. Failin dosyaya sunduğu bu kayıtların daha sonra üçüncü kişiler tarafından öğrenilmesi ise, failde kişisel verileri yaymaya dair kastın olduğunu göstermez. Failin bir an için sırf kişisel verileri üçüncü kişiler tarafından ulaşılması amacıyla böyle bir işe giriştiği düşünülse bile, o kişisel verilerin dosyaya sunulmasında iddia ve savunma bakımından bir yarar olmamalı ve failde bulunan kastın da asıl olarak iddia ve savunma maksadı görüntüsü altında kişisel verilerin yayılması olduğunu, başkalarına haber vermek suretiyle dosyadan bu bilgilerin temin edilmesini ve yayılmasını mümkün kıldığını ispatlamak gerekir.
Bir an için failin TCK m.136/1’de tanımlanan seçimlik hareketlerden birisini işleme kastı ile hareket etmediği, asıl amacının elinde bulunan kişisel verileri savunma maksatlı olarak yargılama dosyasına sunmak olduğu ileri sürülebilir ise de, kanaatimizce bu konu failde bulunan suç işleme kastı kapsamında değil, hukuka uygunluk veya maddi ve/veya kanunilik, yani tipiklik unsurları dahilinde incelenmelidir. Failde suça konu edilen fiili icra etme kastının varlığında şüphe olmayıp, amacı, yani saiki üzerinden değerlendirme yapmak suretiyle kastın varlığı yokluğu tartışmasına gidilemez. Somut olayda fail, işlediği fiilin suç olmadığını ve hukuka aykırılık içermediğini düşünmektedir. Belki burada “Hata” başlıklı TCK m.30/4’de düzenlenen haksızlık hatasından bahsedilebilir, ancak fail avukatın işlediği fiilin TCK m.136 kapsamında değerlendirme ihtimalinin olabileceğini bilmemesi mümkün değildir, yani ortada suç olarak tanımlanmadığını bildiği bir fiil bulunmamaktadır.
Somut olayda fail, icra ettiği fiilin hukuka uygun olduğunu ve suçun maddi unsurunun da oluşmadığını düşünmektedir. Elbette failin sadece böyle düşünmesi ile suçun hukuka aykırılık ve maddi unsurlarının oluşmadığı söylenemez, ancak somut olayda sanık avukat bakımından bir hukuka uygunluk sebebinin varlığı ve TCK m.136/1’de maddi unsuru tanımlanan fiilin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Haksızlık hatası, daha ziyade yasal düzenlemeleri hiç bilmeyen kişinin o fiilin suç olarak tanımlanmadığına inanması ile gündeme gelir. Belki Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin bu kararından sonra, her ne kadar emsal nitelikte olup da bağlayıcı olmadığı söylenmese bile, bu Yargıtay kararından hareketle haksızlık hatasının varlığı savunması yapılabilecektir.
Görüldüğü üzere; bir ceza yargılamasında avukatın, temsil ettiği kişinin getirdiği belgeleri savunma kapsamında dosyaya sunmasının, kast yokluğu sebebiyle TCK m.136’yı gündeme getirmeyeceğini belirtmektedir. Ancak burada kast yokluğundan ziyade, savunma hakkının tesisi şeklindeki hukuka uygunluk sebebinin bulunduğu veya TCK m.136/1’de unsurları tanımlanan suçun maddi unsuru içinde hukuka aykırılık unsuru sayıldığından, yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmadığından bahisle sanık avukatın beraatına karar verilmesi isabetlidir.
Prof. Dr. Ersan ŞEN
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
