GENEL :
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 104. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Maddenin 2 ve 3. fıkralarında suçun iki nitelikli hali düzenlenmiştir.
TCK m. 104/2'ye göre, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmedilecektir. Yine üçüncü fıkrada bu suçun evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde ikinci fıkraya göre ceza verilecektir.
Suçun temel şekli şikayete tabi iken suçun nitelikli halleri için şikayet aranmamaktadır. Ayrıca reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda korunan hukuki yarar çocuğun cinsel dokunulmazlığıdır. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçuyla çocukların, "cinsel yönden olgunluğa erişmekle birlikte algılama ve irade yeteneklerinin, fiilin anlam ve sonuçları hakkında sağlıklı değerlendirme kabiliyetinin tam olarak gelişmemiş olabileceği ve dolayısıyla çabuk etkide kalabilecek durumda olmaları dikkate alınarak" erken cinsel deneyimden korunması istenildiği belirtilmektedir. Buna göre 15-18 yaş arasındaki çocukların cinsel eylemlerine yönelik algılamaları tam olarak yerleşmiş değildir. Bu sebeple çocukların bu dönemdeki cinsel birlikteliklerinin onlara zarar vermemesi için mezkur suçun düzenlendiği ifade edilmektedir.
DİKKAT !
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu esasında 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını doldurmamış, fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı, cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleştirilen, "cinsel ilişki" fiili cezalandırmaktadır. Bu kapsamda cinsel ilişki fiilinin 15 yaşını doldurmamış ya da doldurmuş olmakla birlikte fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuğa karşı işlenmesi halinde TCK m. 104'te düzenlenen suç değil, TCK m. 103'te düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçu oluşacaktır (TCK m. 103/1-a). Yine cinsel ilişki fiilinin 15 yaşını doldurmuş çocuğa karşı cebir, tehdit veya hile kullanılarak gerçekleştirilmesi durumda da TCK m. 103'te düzenlenen suç oluşacaktır (TCK m. 103/1-b).
SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA :
TCK m. 104/1’in soruşturması ve kovuşturması aynı maddeye göre takibi şikâyete bağlıdır. Doktrinde şikâyet hakkının kimde olduğu konusu tartışmalıdır. Bir görüşe göre şikâyet hakkı sadece çocuk mağdurda, bir görüşe göre sadece mağdurun kanuni temsilcisinde, bir görüşe göre ise her ikisindedir. Anayasa Mahkemesi ise daha farklı bir yaklaşım ile şikâyet hakkının somut olayın özelliklerine göre yargı yerlerince tespit edileceğini söylemiştir . Biz sayılan görüşlerden ikinci görüşe katılıp şikâyet hakkının sadece kanuni temsilcide olduğunu düşünüyoruz. Bunun da esas sebebi suçun rızaya dayalı olmasıdır. Kendi rızası ile ilişkiye girmiş mağdura şikâyet hakkının tanınması kendi için de çelişkilidir ve adalet duygusuyla bağdaşmamaktadır. Böyle bir durumda, önce rıza ile cinsel ilişkiye giren mağdur daha sonra şikâyet hakkını kötüye kullanarak fail üzerinden çıkar sağlayabilir. Ayrıca suçla korunan hukuki yararın çocuğun cinsel gelişimi olduğunu da dikkate aldığımızda bu gelişimin korunmasını en iyi gözetecek kişi de şüphesiz mağdurun kendisi değil kanuni temsilcileri olacaktır. Türk Medeni Kanunu’ndaki ana ve babanın çocuğu gözetme ve korumaya yönelik hükümlerinin de görüşümüzü desteklediği kanaatindeyiz. İlaveten, suç tarihi itibariyle çocuk olup şikâyet süresi içerisinde 18 yaşın tamamlanması halinde de şikâyet hakkı yine veli ya da vaside olmalıdır. Fakat Yargıtay kesin olarak şikâyet hakkının çocukta olduğu görüşündedir. Şikâyet hakkının TCK m. 73/1 ve TCK m. 73/2 hükümleri uyarınca fiil ve failin öğrenilmesinden itibaren uyarınca 6 ay içinde kullanılması gereklidir. Bu sürenin geçmesinden sonra yapılacak şikâyetler sonuç doğurmayacaktır . Yine aynı madde uyarınca şikâyetten vazgeçilmesi halinde dava düşecektir.
GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME :
Suçun yargılamasında görevli mahkeme ise (TCK 104/1 maddesi açısından) 5235 sayılı kanunun 11. Maddesi uyarınca asliye ceza mahkemesidir. Yetkili mahkeme de CMK m. 12/1 hükmünce cinsel ilişkinin gerçekleştiği yer mahkemesidir. Son olarak, her ne kadar basit reşit olmayanla cinsel ilişki suçu takibi şikâyete bağlı olsa da CMK m. 253/3 gereğince uzlaşmaya tabi değildir. Ancak 5560 sayılı kanunla değişiklik yapılmadan önce işlenen suçlar TCK m. 7/2 aleyhe uygulanma yasağı gereğince uzlaşma kapsamındadır.
STJ. AV. KÜBRA NUR GÖGERÇİN