Propaganda Suçunda Örgütün Varlığını Tespit Eden Mahkeme Kararı Şart mıdır?

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu (TMK) incelendiğinde; Türk Hukuku’nda “terör örgütünün” tanımının yapılmadığı görülmektedir. Kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.1’de sadece “terör” kavramını tanımlamıştır[1].

TMK m.1’de yer alan terör kavramından hareketle; Terör örgütü, baskı, yıldırma, korkutma yöntemleri ile çoğunlukla şiddet ve silah kullanarak, Anayasada öngörülen Cumhuriyetin niteliklerini ve düzeni değiştirmek, Devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, otoritesini sarsmak veya ortadan kaldırmak, temel hak ve hürriyetleri kullanılamaz hale getirmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya barışını bozmak amacıyla oluşturulan yapılanmalar olarak tanımlanabilir.

TCK m.220/8’de, suç örgütünün veya amacının propagandasının yapılması bağımsız bir suç olarak düzenlenmiş ve bu suçun basın yayın yolu ile işlenmesi cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür. TCK m.220/8’e göre; “Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır”.

Terör örgütünün propagandası suçuna ise, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasında benzer unsurlarla yer verilmiştir.

TMK m.7/2’nin birinci ve ikinci cümlelerine göre; “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur”.

Terör örgütü propagandasını yapma suçundan ceza verilebilmesi için, öncelikle bir terör örgütünün varlığının tespiti gerekir. Burada akla gelen ilk soru, terör örgütünün varlığının tespitinin nasıl olacağıdır. Bir yapının terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararı varsa, ortada bu yönde bir sorun olmayacaktır. Ancak bu her zaman mümkün değildir.

Hakkında mahkeme kararı bulunmayan, idari ilanlarla terör örgütü olduğu belirlenen yapılar “terör örgütü” olarak kabul edilir mi? Bir başka ifadeyle; varlığı kesinleşmiş bir yargı kararı ile tespit edilmeyen, ancak idari makamlar tarafından terör örgütü olarak ilan edilen bir yapının propagandası yapıldığı takdirde, kesinleşmiş yargı kararı olmadığından bahisle, terör örgütünün hukuki varlığının olmadığı ve dolayısıyla propaganda suçunun da oluşmayacağı sonucuna mı varılmalıdır? Yoksa terör örgütünün varlığının kabulü için idari makamların ilanı yeterli midir?

Öğretide Bodur ve Özkul’a göre; birçok kişinin sandığının aksine Türk Hukuku’nda bir oluşumun terör örgütü olup olmadığına, Hükümet, Meclis, Milli Güvenlik Kurulu veya kolluk birimleri karar veremez. Bir oluşumun terör örgütü olabilmesi için, savcılığın yapının terör örgütü olduğu iddiası ile dava açması, bu davanın mahkemede görüldükten sonra, mahkemece yapı hakkında terör örgütü olduğuna dair karar verilmesi ve bu kararın da Yargıtay tarafından onanıp kesinleşmesi gerekir. Yazarlar; yargı faaliyetine delil olması bakımından, güvenlik birimlerinin tespitleri, Hükümet yetkililerinin açıklamaları ve üst güvenlik birimi olan MGK’nın kararlarının da son derece büyük öneme sahip olduğu düşüncesindedir. Kamuoyunda IŞİD olarak bilinen DAEŞ/DEAŞ adlı terör örgütünün kabul edilme süreci de bu şekilde olmuştur[2].

Yazarlar; yukarıda ortaya koydukları ilk görüşleri ile çelişkili olarak, kesinleşen yargı kararının terör örgütünün varlığının tespiti açısından önemli olduğunu, mahkemece karara konu yapının soruşturma tarihi itibariyle terör örgütü olup olmadığının belirleneceğini, ancak hakkında daha önce soruşturma veya dava açılmaması, o yapının kuruluşundan itibaren terör örgütü olmadığına karine teşkil etmeyeceğini dile getirmektedir[3].

Terör örgütünün varlığı; yargı kararı olmasa bile, bu yapının kamu otoritesi tarafından inkar edilemez bir şekilde terör örgütü olduğunun ortaya koyulması ile mümkündür. Esas olan; bir suç örgütünden bahsedilebilmesi için, mahkemenin bu hususta verdiği kararın kesinleşmesidir. Masumiyet karinesi gereği, mahkemenin kesinleşmiş kararıyla sübut bulmadıkça örgütün varlığı kabul edilemese de, bir suç veya terör örgütünün soruşturulması ve kovuşturulması kapsamında şüphelilerin ve sanıkların mensupluk iddiasıyla yargılanmasında elbette önceden verilip kesinleşmiş örgütün varlığına dair bir karara ihtiyaç yoktur. Ancak bir suç veya terör örgütünün propagandasının yapılmasında bu örgütün varlığı, ya kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla sübuta ermeli veya ilk defa kendisini gösteren, örgütle ilgili soruşturma ve kovuşturmalar devam etmekle birlikte varlığı inkar edilemez bir şekilde ortaya çıkan örgütün propagandasının yapılması suç sayılabilmelidir. Bununla birlikte; bu ikinci durumun istisna olacağı ve bunun için de ortada kesinleşmiş bir yargı kararı olmasa da, bir suç veya terör örgütünün varlığının inkar edilemez bir şekilde ortaya çıkarılması gerektiği gözardı edilmemelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017 yılına ait bir kararında bu husus şöyle ortaya koyulmuştur;

“Suç tarihi itibarıyla …’nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumları itibarıyla ‘mahrem alan’ kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi ve tecrübeleriyle örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu sebeplerle TCK’nın 314’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup sanıklar … ve …’in silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir”.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 2017 tarihli bir kararında da benzer açıklamalara yer verilmiştir;

“Sanıklar ve müdafileri tarafından, suç tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar verilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı savunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık, cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespiti yapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdan varlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayın olduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğu gibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesine bağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte bir şekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerin kusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleri yapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde ‘hata hükümleri çerçevesinde’ sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu sebeple suç tarihi itibariyle bir örgüt kararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir”.

Yukarıda yer alan kararlara katıldığımızı belirtmek isteriz.

Terör örgütünün varlığının tespiti için kesinleşmiş mahkeme kararının varlığı kanun koyucunun aradığı mutlak bir şart değildir ki, maddenin düzenlemesi, böyle bir kriterin varlığına dikkat çekmemektedir. Kaldı ki; terör örgütünün varlığı kamu otoritesi tarafından inkar edilemez bir şekilde ilan edilmişse ve yapı hakkında bir soruşturma veya kovuşturma da yürüyorsa, buna bağlı olarak işlenmiş suçların soruşturulması ve kovuşturulması için kesinleşmiş mahkeme kararının beklenmesi uygulamada çelişkili sonuçlara yol açacaktır.

Bakıldığında terör örgütü soyut bir kavrama işaret etmektedir, onu somutlaştıran bünyesinde yer alan üyeler ve bu kapsamda yürütülen faaliyetlerdir. Terör örgütünü bir sandalyeye oturtup sorgulamak mümkün olmadığı gibi, terör örgütünün varlığının tespiti için önemli olan yetkili makamların ilanı da değildir. Burada önemli olan suç veya terör örgütüne ilişkin soruşturma ve kovuşturma başlatılmasıdır. Bu nedenle; bir yapının suç veya terör örgütü sayılması için hakkında mutlaka kesinleşmiş yargı kararına ihtiyaç olmadığını, her bir illegal yapılanmanın başlangıcının olduğunu, ceza soruşturması ile birlikte iddia açısından suç veya terör örgütü yapılanmasından bahsedilebileceğini, ancak bunun kesinlik taşımayacağını, bu durumda hakkında ceza soruşturması açılan bir illegal yapıya, bu durumunu bilerek üye olmanın veya bilerek ve isteyerek yardım etmenin de suç kapsamında değerlendirilebileceğini belirtmek isteriz.

Suç veya terör örgütü hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi veya mahkemece yürütülen kovuşturma sonucunda örgütten beraat hükmüne varılması durumunda, elbette suç veya terör örgütüne bağlı suçlardan ceza sorumluluğu da sonlanacaktır. Suç veya terör örgütünün propagandası bakımından önemli sorunun da burası olduğu, yani ortada kesinleşmiş mahkeme kararı olmadan yapılan propagandanın ilk bakışta unsurları gerçekleşse bile, suçun propaganda suçunun maddi ve manevi unsurlarının öncesinde aranan örgütün hukuki varlığının kanaatine ulaşılması halinde, propaganda fiili de suç olmaktan çıkacaktır.

Gerçekten de yasal düzenlemeye ve işin doğasına göre; böyle bir sorunla karşılaşılma ihtimali varsa da, sırf bu noktadan hareketle propaganda veya örgüte bağlı suçların gerçekleşmesinde örgütün varlığı yönünden kesinleşmiş mahkeme kararı aranamaz. Bunun yerine, bir an için propagandası yapılan suç veya terör örgütünün olmadığı yargı kararıyla belirlendiğinde bu sorunu çözmenin yasal yollarına müracaat edilebilir. En önemlisi de; normatif anlayışta suç veya terör örgütünün varlığı veya propaganda suçu bakımından kesinleşmiş mahkeme kararı aranmamasıdır. Aksi halde; suç veya terör örgütünün kesinleşmiş yargı kararı ile tespit edilmediğinden bahisle, suç veya terör örgütünden dolayı kimseye suçlamaya yapılamayacağı veya bir suçun cezasında örgüt nedeniyle öngörülen ağırlaştırıcı sebebin tatbiki yoluna gidilemeyeceği sorunu gündeme gelecektir.

Her ne kadar Türk Hukuku’nda; bir örgütün suç veya terör örgütü sayılmasında yasal düzenlemede yer alan bir tanım veya ortak kriter boşluğu olsa da, bugüne kadar özellikle açılan ceza soruşturmalarına konu olabilecek şekilde kamuoyuna yansıyan resmi açıklamaların ve alınan kararların yapının illegal vaziyetinin ortaya çıkmasında önem taşıdığı tartışmasızdır.

Bu bakımdan esas olarak bir yapının suç veya terör örgütü olarak muamele görmesinde temel kriterin “ceza soruşturması” olması gerektiği, bunun dışında bir kriterin konu ile ilgili net belirleme öngören yasal düzenleme yapılmadan bağlayıcı olmayacağı, aksi uygulamanın Anayasa m.13 ile güvence altına alınan kişi hak ve hürriyetlerine, hatta “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” esasına da aykırılık teşkil edeceği, bu yönden suç veya terör örgütünün belirlenmesinde yasa değişikliği ile kriter belirlenmesi usulünün izlenebileceği gibi, bunun yerine ceza soruşturması başlangıcının da yasadışılıkla ilgili esas alınabileceği, bunlar olmaksızın yapılacak nitelendirmelerin yetersiz kalacağı, öngörülebilirlik ve hukukilik bakımından tartışmalı olacağı, ancak suç örgütü kurmanın “ani suç” olduğu, yönetme ve üyelik suçlarının “mütemadi” suçlardan sayıldığı, bu nedenle bir yapının suç veya terör örgütü sayılmasında yasa ile özel düzenleme yoksa, suç veya terör örgütü olarak kurulması ile birlikte illegal yönünün gündeme geleceği, bu nedenle ortada başlamış bir ceza soruşturması veya kovuşturması olmasa da örgüt kapsamında suçların gerçekleşeceği, dolayısıyla örgütün ve faaliyetlerinin suça konu olabilmelerinde, başlatılmış soruşturma veya kovuşturma şartının veya örgütle ilgili kesinleşmiş mahkeme kararının varlığının aranamayacağı, bu noktada doktrinde farklı görüş ve dayanak alınan Yargıtay kararları bulunsa da, “ani suç” olarak nitelendirilen suç veya terör örgütünün kurulduğu andan itibaren hukuka aykırı sayılacağı ileri sürülebilir.

Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; TMK m.7/2 ve TCK m.220/8 ile “Suç ve suçluyu övme” başlıklı TCK m.215’den[6] farklı düzenlemeler olup, aynı şekilde yorumlanmamalıdır. Çünkü TCK m.215’de kanun koyucu net bir şekilde işlenmiş bir suçun varlığını aramaktadır, bu da ancak kesinleşmiş mahkeme kararıyla olur. Buna karşılık; terör veya suç örgütünün propagandasını yapma suçunda kanun koyucu, örgütün varlığına ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı aramamaktadır. Propaganda suçunda esas olan; suç işleme kastının ve suçun maddi unsurunun varlığıdır. TCK m.215’de “işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı” ibaresine yer verildiği halde, TMK m.7/2 ve TCK m.220/8’de “terör örgütünün” ve “örgütün” ifadelerinin kullanıldığı, TCK m.215’de öngörülen kesinlikte bir yargı kararının aranmadığı, bir soruşturma veya kovuşturma kapsamına ilk defa giren suç veya terör örgütünün propagandası yapılması suçunun oluşması konusunda, TCK m.215’de düzenlenen kesinliğin aranamayacağı tartışmasızdır. Bu kabul, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine de uygundur.

Son olarak; bir suç veya terör örgütünün varlığının tespiti konusunda yasal düzenlemeye yer verilmesi gerektiği, benzer yasal boşluğun Devlet sırrı, şehitlik ve gazilik gibi kavramlarda da yaşandığı, yazılı hukuk sistemini izleyen Türk Hukuku’nda tüm bu hususların kanun koyucu tarafından belirlenmesinin isabetli olacağı, hatta yazılı olmayan hukuk sistemini izleyen Amerika Birleşik Devletleri Hukuku’nda bile yabancı suç veya terör örgütlerinin tespitinde yasal düzenlemeye gidildiği, “yabancı terör örgütü” tanımlamasının yapılabilmesi için Dışişleri Bakanına yetki verildiği, Dışişleri Bakanı tarafından yapılan tespitin ise Kongre (Temsilciler Meclisi ve Senato) tarafından onaylanması gerektiği, ABD Dışişleri Bakanı’nın bir örgütü yabancı terör örgütü olarak belirlemesi için örgütün;

- Yabancı bir örgüt olması,

- Terör örgütü olması,

- Örgütün ABD vatandaşlarının veya ABD’nin güvenliğini tehdit etmesi,

Gerekliliğinin arandığı[7], benzer bir düzenlemenin terör örgütlerinden ve faaliyetlerinden olumsuz etkilenen Türkiye Cumhuriyeti bakımından da düşünülebileceği, bu konuda ilgili bir bakanlığa ve Cumhurbaşkanlığı ile bu karara dayanak tavsiye için Milli Güvenlik Kurulu’na yetki verilip, bu yetkinin kullanılması ile yapılan tespitin onay yetkisinin “karar” niteliğinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne verilebileceği düşünülebilir. Çünkü mevcut durumda; konu hakkında yasal boşluk bulunduğu ve bir suç veya terör örgütünün varlığı için “kesinleşmiş mahkeme kararının aranması” gibi bir ölçütünün aranacağına dair görüşün çelişkiye neden olduğu, kesinleşmiş yargı kararı olmaksızın suç veya terör örgütünden soruşturma başlatılamayacağı, bu yolla kimsenin bu tip bir iddia ile suçlanamayacağı gibi bir sonuca gidildiği görülmektedir ki, bu görüşe yukarıda yer verdiğimiz gerekçelerle katılmadığımızı belirtmek isteriz. Aksi halde; kesinleşmiş mahkeme kararı olmadığından bahisle, kimsenin, ilk defa soruşturulan suç veya terör örgütü ile ilgili faaliyetlerinden dolayı suç veya terör örgütleri kapsamında suçlanamayacağı sonucuna varılabilir. Bu tespit, konu ile ilgili normatif düzenlemeye ve ceza adaletine aykırıdır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------------------------------

[1] TMK m.1’e göre; “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir”.

[2] Bodur /Özkul, Uygulamada Terör Örgütü ve Terör Suçları (2017), s.102.