Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Buğra Şahin
Özel Hayata Karşı Suçlarda Yargıtay’ın Aradığı “Hukuka Aykırılık Bilinci” Kriterinin İncelenmesi
Daha önce “Evlilik Birliğinde Özel Hayata Saygı Hakkının Kapsamı ve Kişisel Alan” başlıklı yazımızda, eşler arasında özel hayatın ve muhaberat hürriyetinin gizliliğinin olup olmayacağını, bir eşin diğerinin özel görüşmelerine ve muhaberatına gizlice, tuzak kurarak veya bir plan dairesinde müdahale edip etmeyeceğine dair ayrıntılı bir yazı kaleme almıştık. Bu defa; ilk yazımızda yer verdiğimiz Anayasa Mahkemesi’nin konu ile ilgili ihlal kararı karşısında, Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin ilk yazımıza konu kararları sonrasında verdiği iki yeni kararını değerlendirip görüşümüze yer vereceğiz.
Anayasa Mahkemesi’nin 07.09.2021 tarihli, 2018/30296 başvuru numaralı B.Y. kararında;
Başvurucu ile eşi arasında boşanma davası bulunduğu, başvurucunun eşinin dava dosyasına, başvurucunun telefonunda bulunan mesaj içeriklerini, ses kayıtlarını, videoları ve bir fotoğrafı sunduğu, bunun üzerine başvurucunun, eşinin telefonuna casus yazılım yüklemek suretiyle tüm kişisel verilerini ele geçirdiğini ileri sürerek eşinden şikayetçi olduğu, suçlamalar hakkında iddianame düzenlendiği, Asliye Ceza Mahkemesinde görülen duruşmada sanığın (başvurucunun eşinin), başvurucunun telefonuna casus yazılım yüklettiğini kabul ettiği, ancak bu programı yüklemesinde tek amacının, bu verileri boşanma davasında kullanmak olduğunu, yoksa başvurucunun kişisel verilerini ifşa etmediğini, başka bir yerde yayınlamadığını ifade ettiği, başvurucu vekilinin istinaf kanun yoluna başvurduğu, istinaf mahkemesinin beraat kararını onadığı, kararın gerekçesinde, Yargıtay içtihatlarına atıfla, haksız bir saldırıyı önlemek amacıyla kaybolma olasılığı bulunan kanıtları yetkili makamlara sunmak için kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma fiillerinin suç teşkil etmeyeceğinin belirtildiği görülmektedir.
Kararın devamında; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin M.P./Portekiz kararından bahsedilmiş, bu kapsamda, eşlerin birbirlerinin erişimine rıza verdikleri bilgilerin hukuk davasında kullanılması suretiyle ifşa edildiği iddiasının incelendiği bir ceza davasının akabinde yapılan bahse konu başvuruda, ifşa edildiği iddia edilen kişisel yazışmaların eşlerin ortak erişimine açık olduğu ve başvuranın özel hayatı üzerindeki etkilerinin sınırlı olduğu, ayrıca bu bilgilerin hukuk davasında kullanılmasının ceza sorumluluğunu gerektirip gerektirmeyeceğinin, Sözleşmeci Devletlerin takdir hakkı kapsamında bulunduğunun belirtildiği ifade edilmiştir.
AYM kararının “Esas Yönünden” başlıklı bölümünde; herkesin kişisel verilerinin korunmasını isteme hakkının bulunduğu kuralının, Anayasa m.20/3’de koruma altına alındığı, Devletin bireylerin temel hak ve hürriyetlerine keyfi olarak müdahale etmemenin yanında, üçüncü kişilerin bu minvalde saldırılarına karşı gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğu, Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında öncelikle uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin etkili yargısal mekanizma kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak bu yükümlülüğün her durumda ceza yargılamasını gerektirmediği, yargısal sistem kurma yükümlülüğün, hukuki ve idari başvuru yolları kurmak ve disiplin soruşturması ile de yerine getirilebileceği, yargısal sistem kurma zorunluluğunun ceza soruşturması/yargılaması yapılmasını zorunlu kıldığı durumda da, bu zorunluluğun faillerin cezalandırılmasını değil, etkili soruşturma yapma ve şikayetçi tarafa delillerini sunma hakkı vermeyi kapsadığı, çünkü burada kastedilenin mutlaka cezalandırma değil, uygun araçların kullanıma sunulmasından ibaret olduğu ifade edilmiştir.
Somut olayda; başvurucunun, telefonuna casus yazılım yüklenmek suretiyle kişisel verilerinin haksız bir şekilde elde edildiğine ilişkin soruşturmanın etkili bir şekilde yürütüldüğü, iddianamenin düzenlenip, davanın açıldığı, ancak ceza yargılaması neticesinde verilen karara ilişkin gerekçede, somut olayın özelliklerine uygun açıklama yapılmadan, bahse konu verilerin yalnızca boşanma davasında kullanılıp ifşa edilmediğinden bahisle beraat kararı verildiği belirtilmiştir.
Netice itibariyle; başvurucunu özel hayatının önemli bir parçası olan cep telefonunda bulunan kişisel verilere eşi tarafından hukuka aykırı biçimde erişilme şekline, kapsamına ve kişisel verilere ulaşma amacının meşru olup olmadığına dair bir değerlendirme yapılmadığı, ayrıca eşin, başvurucunun cep telefonuna casus yazılımla eriştiğine dair ikrarı bulunduğu, ancak Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında, sanığın bu fiilini suç işleme kastıyla işleyip işlemediğinin incelenmediği, suçun unsurlarından olmadığı halde, hukuka aykırı olarak ele geçirilen verilerin ifşa edilmediği gerekçesiyle hatalı olarak beraat kararı verildiği belirtilmiştir.
Buna ek olarak; derece mahkemelerinin, eşlerin birbirlerine karşı özel hayat alanlarının bulunmadığı sonucuna varılmasına neden olacak şekilde yaklaşımlarının Anayasa ile sağlanan güvencelere aykırı olduğu, tüm bu nedenlerle, yargılama sürecinde olayın aydınlatılmasına yönelik esaslı iddiaların araştırılmadığı, kovuşturmanın genişletilmediği, kanuni dayanağı olmayan sebeplerle beraat kararı verildiği gerekçeleriyle, etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğüne aykırı hareket edildiği, bu sebeplerle başvurucunun Anayasa m.20’de düzenlenen kişisel verilerini koruma hakkının ihlal edildiği sonucuna varıldığı görülmektedir.
AYM’nin bu kararına rağmen, Yargıtay 12. Ceza Dairesi konu ile ilgili olumsuz yönde kararlar vermeye devam etmektedir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 14.04.2021 tarihli, 2020/974 E. ve 2021/3641 K. sayılı kararında;
“Ses kayıtlarının çözümüne ilişkin 26.05.2014 tarihli bilirkişi raporu, dosyada mevcut diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde; katılan ... ile katılanın ablası olan tanık Havagül arasındaki görüşmelerin yüz yüze değil, telefon aracılığıyla gerçekleşmesinden dolayı iddianamede kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu olarak nitelendirilen eylemin, iddianame anlatımı gözetilerek, TCK’nın 132. maddesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebileceği; ancak, katılanın tarafı olduğu haberleşme içeriklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kendisine ve aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırı altında ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının, katılanın ablasının yani eşinin güven sarsıcı ve olumsuz davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması nedeniyle sanık hakkında CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken, aynı Kanunun 223/2-c maddesi gereğince beraat hükmü kurulması,” ifadelerine yer verildiği,
Yine 12. Ceza Dairesi’nin 21.12.2022 tarihli, 2022/4041 E. ve 2022/10256 K. sayılı kararında;
“Katılanın tarafı olduğu haberleşme içeriklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kendisine ve aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırı altında ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının, katılanın güven sarsıcı ve olumsuz davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması nedeniyle sanığa yüklenen sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme ve haberleşmenin gizliliğini ihlal suçlarından dolayı sanık hakkında CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi gereğince beraat hükümleri kurulmasına dair Yerel Mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir.” şeklinde değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; AYM’nin de kararında belirttiği gibi dava konusunu oluşturan suçların herhangi bir unsurunu oluşturmayan “tarafı olduğu haberleşme içeriklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülemeyen sanığın” gibi bir değerlendirmeden yola çıkılarak, sanık hakkında beraat kararına hükmedilmesi hukuka aykırıdır. Yargıtay’ın yapması gereken; sanığın böyle bir saikle hareket edip etmediğini değerlendirmek yerine, dava konusu olayda sanık tarafından gerçekleştirilen casus yazılım yükleme fiilinin, TCK m.132’de düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal ve TCK m.244/2’de yer alan sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarının unsurlarını oluşturup oluşturmadığını tespit etmektir.
Bunun yanında; Yargıtay’ın değerlendirmesinde yer verdiği, “hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması” ifadesinin de muğlak ve hatalı olduğunu ifade etmek isteriz. Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarındaki somut olaylarda sanığın kasten hareket ettiği, TCK m.30/1’de düzenlenen kastı kaldıran hata gibi bir durumun olmadığı açıktır. Hal böyle iken; Yargıtay’ın kararında yer verdiği “hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması” ibaresi TCK m.30/4’de düzenlenen haksızlık yanılgısı/hukuki hata olarak değerlendirilebileceğini, TCK m.4 hükmünde kanunun bilinmemesinin mazeret sayılamayacağının ifade edildiğini, yalnızca “evlilik birliği içerisinde sadakat yükümlülüğü” gibi bir kavramdan hareket ederek Ceza Hukuku kurumlarının gözardı edilemeyeceğini, sanığın aniden, başka türlü delil elde etme imkanı olmadığı bir durumda dahi olmamasına rağmen, kasten hareket ederek eşinin telefonuna casus yazılım yüklemek suretiyle henüz varlığı sabit olmayan delilleri toplama faaliyetine girişmesinin, TCK m.132’de düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal ve TCK m.244/2’de yer alan sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarının unsurlarını oluşturacağını ifade etmek isteriz.
Ayrıca; ilgili ceza normunda aranmadığı halde özel kast/saik anlamına gelebilecek failin hukuka aykırı hareket ettiğine dair bilince sahip olması unsuruna bakılma zorunluluğu, hem kanunilik unsuruna ve hem de suçun maddi ve manevi unsurlarına aykırıdır. Çünkü haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen TCK m.132 ile kişiler arasında geçen konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarını tanımlayan m.133 incelendiğinde; her iki suç tipinde de kanun koyucunun failde özel kastın, yani saikin varlığını aramadığı, bu suçların genel kastla işlenebileceği ve yine her iki maddede failin hukuka aykırı hareket ettiğine dair bilince sahip olması gerektiği anlamına gelebilecek bir hükme yer verilmediği, her iki maddenin bazı fıkralarında geçen hukuka aykırı olarak ibaresinin ise suçların hukuka uygunluk sebebi ile ilgili olduğu, bunun sübjektif bakımdan manevi unsur içinde değerlendirilebilecek failin hukuka aykırı hareket ettiğine dair bilince sahip olmakla bir ilgisinin bulunmadığı, ayrıca “hata” başlıklı TCK m.30/3’e bakıldığında, bu hükmün ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hatadan bahsettiği, buna göre önce ortada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan bir nedenin varlığı gerekli olup, buna ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda bir hatanın tespit edilmesi gerektiği, yine 30. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen kastı kaldıran, yani esaslı hata ile aynı maddenin 4. fıkrasında yer alan haksızlık hatası ile de Yargıtay 9. Ceza Dairesi’ne konu edilen fiillerin ilgisinin bulunmadığı, eşler arasında sınırsız, koşulsuz ve süresiz sadakat yükümlülüğü anlayışına dayalı özel hayata ve muhaberata müdahalenin kabul edilemeyeceği, evlenmekle birey olma kimliğinin tümüyle son bulmadığı, insanların evlenmekle de özel hayatları ile haberleşme alanlarının gizliliğinden tümü ile feragat etmedikleri, vazgeçmenin ise kişinin tasarrufunda bulunan ve şikayet şartı ile soruşturmaya konu edilebilen hukuki yararlar üzerinde olabileceği, bütün bu hususlar değerlendirildiğinde, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin konu ile ilgili kararlarına katılmanın mümkün olmadığı, bu hususun Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na taşınması gerektiği, çünkü yukarıda yer verdiğimiz Anayasa Mahkemesi kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararları arasında bir çelişkinin oluştuğu, bu vaziyette hukuki güvenlik hakkının en önemli koruyucu alanlarından olan öngörülebilirliğin ve bilinirliğin zarar göreceği, en önemlisi de yargı kararlarında yeknesaklığın sağlanamayacağı gözetilerek, yazı konumuzun tüm boyutlarıyla, hem insan hak ve hürriyetleri ve hem de suçun unsurları bakımından değerlendirilmesinin gerektiği tartışmasızdır.
Belirtmeliyiz ki; sayın Dairenin öngördüğü ve yasal düzenlemede olmayan hukuka aykırılık bilinci kriteri her ne kadar eşler bakımından ve evlilik içi ilişkilerde aranıyor gibi gösterilse de, hukuka aykırı hareket ettiği bilinci ile davranmadığından bahisle diğer failler yönünden de CMK m.223/2-a, yani yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmaması hali gündeme gelebilecektir. Hatta sayın Daire yukarıda yer verdiğimiz kararların birisinde CMK m.223/2-c’den, yani yüklenen suç açısından failin kastının bulunmamasından verilen beraat kararını, beraat yönünden doğru bulsa da gerekçesi itibariyle beraatın CMK m.223/2-a’dan verilmesi gerektiği yönünde bozmuştur ki, esasen bu konu hukuku aykırılık bilincine sahip olma yönüyle değerlendirilmekte ise, CMK m.223/2-a yerine m.223/2-c’den beraat kararı verilmesi daha isabetli olurdu, fakat sayın Dairenin konuyu hukuka aykırılık itibariyle değerlendirmiş olabileceği, bu nedenle de failin hukuka aykırılık bilinciyle hareket etmeyerek hukuka uygun hareket ettiğini düşünebileceği, bu konuda hataya düştüğünün kabulü gerektiğinin daha uygun olduğu, bu yönden bakılmakta ise sanık hakkında CMK m.223/2-c veya m.223/2-d veya m.223/3-d’den karar verilmesinin daha uygun olacağı ileri sürülebilir.
Suç Genel Teorisinde suçun ön şartları, cezalandırılabilme veya takip şartları dışında kalan kimisine göre maddi ve manevi unsurlar olarak ikili ve kimisine göre de kanunilik/tipiklik, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurları olarak dörtlü ayırıma tabi tutulan suçun unsurları arasında failin hukuka aykırılık bilincini nereye koyup incelemek mümkün olabilecektir. Yazımıza konu olayları, TCK m.30/4 kapsamında da değerlendiremeyiz, çünkü kanun koyucu bu hali “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” başlığı altında düzenlemiş, TCK m.30/4’ün karşılığı CMK m.223/2-a olmayıp, CMK m.223/3-d olarak tanımlanmıştır. Bu halde, failin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığından bahisle verilecek beraat kararlarının dayanağı gösterilen CMK m.223/2-a dikkate alındığında, özel hayata karşı işlendiği iddia edilen fiilin suç olmadığı kabul edilecektir. Oysa somut olayda, suçun unsurlarının gerçekleştiğinde ve ortada bir hata halinin de olmadığında bir tereddüt yoktur. Sayın Daire; klasik bir evlilik birliğinde eşlerden birisinin kendisine ait bir motivasyonla eşinin telefonuna veya bilgisayarına casus yazılım yükleyebileceğini, bunun sadece meşru değil hukuka uygun olduğunu da zannedebileceğini, eşini tuzak kurarak ve izinsiz takip etmesinin hakkı olduğuna inanabileceğini, hukuka uygun sebebinin varlığından hataya düşmüş olabileceğini düşünürken, bizce meseleyi hatalı olarak daha da ileri götürüp iddiaya konu fiilin suç olmadığı sonucuna varmış, fakat bunda yasal dayanaklı, makul ve anlaşılabilir somutlukta gerekçe ortaya koymamıştır.
Oysa sayın Daire; kararlarına konu olaylarda tipik hareketlerin olduğunu görüp, hata bahsi üzerinden değerlendirmeyi yapabilirdi. Ancak bizce konunun, TCK m.30’da düzenlenen “hata” bahsi yönünden “kanunilik” ilkesinde karşılığı bulunmamaktadır. Somut olaya konu fiillerin kanun koyucu tarafından suç olarak tanımlandığı, TCK m.132 ve m.133’de karşılığın olduğu, bu andan itibaren iddiaya konu fiillerin suç olmadıklarının söylenemeyeceği, sadece suça konu fiillerin fail tarafından işlenmediği veya iddiaların şüpheden ibaret kaldığı savunmalarının yapılabileceği, belki konunun haksızlık hatası ile sınırlı tartışılabileceği, buna ilişkin cevaplarında işbu yazımızda verildiği, haksızlık hatasının kabulünün son derece sınırlı şartlarının bulunduğu, sırf evlilik sözleşmesine ve sadakat yükümlülüğüne bağlanan görüşlerin hukuka uygunluk sebebinde karşılığı olmadığı, yani bireyin evlenmekle evlendiği kişinin hayatı üzerinde her türlü tasarruf hakkına sahip bulunduğu kabul edilemeyeceği gibi, evlenmekle sahip olunan hak ve yükümlülüklerin tesir alanlarının da evlenen bireylerin hak ve hürriyetlerinin özüne müdahaleyi mümkün kılmayacağı, aksi kabulün de Anayasa m.13’e aykırı olacağı görülmektedir.
TCK m.4’de düzenlenen “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesinin istisnası sayılan ve bir fiilin kanunda suç ve ceza olarak öngörüldüğünün bilinmemesi olarak tanımlayabileceğimiz haksızlık hatasında, bir başkasının telefonuna casus yazılım yerleştirme veya telefonun şifresini ele geçirme veya telefon ile görüşme kayıtlarını takip etmeye dair bir fiilin hukuka aykırılık ve suç sayıldığı hususunda, Türk Hukuku’nu bilen ve Türk Hukuku’na göre evli olan birisinin/eşin, izinsiz olarak ve rızası dışında eşinin telefonunu dinleyip kayda aldığına dair fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düştüğü iddia edilemez ve savunulamaz.
Evlilik sözleşmesinin önemli bir unsurunun evlenen insanların ve dolayısıyla eş, karı veya koca olarak tanımlanacak kişilerin birbirlerine karşı yüklendikleri sadakat yükümlülüğü, buna ilişkin taahhüt olduğu, bu taahhüdün ihlali halinde diğer eşin haklı konuma geçip eşinden ayrılabileceği ve boşanabileceği, buna ilişkin nafaka, tazminat ve velayet talebinde bulunabileceği, çünkü diğer eşin sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği ve kusurlu hale geldiği hususlarında bir tartışma bulunmamakla birlikte, sadakat yükümlülüğünün bir hukuka uygunluk sebebi oluşturmayacağı, bir eşin diğerine yönelik dilediği şekilde takipte bulunma hakkını sağlamayacağı, evlenmekle özel eşya, özel hayat, insani bireysellik gibi kavramların son bulmayacağı, en önemlisi de birey olarak her bir eşin Anayasanın 22. maddesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesi güvencesi altında bulunan muhaberat/haberleşme hürriyetinin gizliliğine ve özel oluşuna son vermeyeceği, ilginin rızası olmadıktan sonra eşlerden birisinin diğerinin telefonuna veya karşılıklı olarak birbirlerinin özel alanlarına ve bu kapsamda muhaberat hürriyetinin gizli alanlarına dilediği gibi müdahale edemeyeceği, gerek bir ortamda veya gerekse de telefon veya bir iletişim cihazı ile yaptığı sesli veya görüntülü konuşmaları dilediği şekilde takip edip kayda alamayacağı, sadakat yükümlülüğünün bu hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmadığı, aksinin kabulünün hak ve hürriyetlerin özüne müdahale sayılacağı, buna da “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün izin vermediği, bu sebeple eşlerden birisinin aşırı kıskançlığı ve merakı, kendisinden veya eşinden kaynaklanan nedenle duyduğu güvensizliği, kendisine delil oluşturma, diğer eşi zor duruma düşürme, diğer eşin bütün hayat alanlarına müdahale etmeyi kendisine hak görmesi gibi sebeplerle, esasen işlediği fiili, yani diğer eşin özel hayatına ve muhaberat hürriyetine müdahale içeren gizli, tuzak kurma, bir plan dairesinde hareket ederek konuşmalarını elde etmenin haksızlık oluştuğuna dair kaçınılmaz bir hataya düştüğünün kabul edilemeyeceği, ancak burada evlenmekle eşin diğer eşi ve tüm hayatını kendisine ait görme, sadakat yükümlülüğünü bütün hayat alanlarına yayıp takip etmeyi kendisine ait bir hak saymasının veya değişik saiklerle bunu kullanmasının kaçınılmaz bir hataya düşme olarak nitelendirilemeyeceği, tüm bu nedenlerle sayın Yargıtay’ın vardığı sonucun hatalı olduğu, suç sayılan bir fiili, eş olan failin hukuka aykırı hareket ettiği bilinci ile davranmadığından bahisle bir fiili suç olmaktan çıkaramayacağı ve cezasızlık hali oluşturamayacağı, hukuka aykırılığın devam ettiği, ortada meşru savunma benzeri, yani zorda kalma haline bağlı olarak, henüz bir soruşturma olmaksızın ve başka türlü kanıtlamanın mümkün olmadığı, cana, mala yönelik bir saldırının önceden bir plan ve tuzak kurulmaksızın ortaya çıkarılıp kanıtlanması için yapılmış bir ses veya görüntü kayda almanın ve TCK m.26/2’de düzenlenen ilgilinin rızasının da olmadığı durumda hukuka uygunluk nedeninden veya bir cezasızlık halinden söz edilemeyeceği, bu nedenle Yargıtay’ın konu ile ilgili kararına katılmadığımızı ifade etmek isteriz.
Netice itibariyle; eşlerin birbirlerine tuzak kurarak, ortak yaşadıkları alanlara, işyerlerine ve araçlarına gizli kamera, ses kayıt cihazı yüklemek ve kişisel kullanımlarına ait iletişim vasıtalarına casus yazılım yüklemek veya bunları gizlice kullanmak suretiyle delil elde etmesinin, TCK m.132 ila m.136 kapsamında suç teşkil edebileceğini, bu şekilde elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılıp, boşanma davasında delil olarak kullanılamayacağını, failin TCK m.30’da düzenlenen hata hallerinde de faydalanıp ceza sorumluluğunun gündeme gelmediği durumda, bahse konu delillerin HMK m.189 uyarınca hukuka aykırı delil niteliğini sürdüreceğini, çünkü hukuka aykırı delilin, hukukun her alanında hukuka aykırı delil niteliğinde olacağını ifade etmeliyiz.