Örgüte Yardım Suçunda Bankaya Para Yatırma Kriteri

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 20.12.2017 tarihli, 2017/1862 E. ve 2017/5796 K. sayılı kararına göre; “Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. ‘Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak’ cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; ‘örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmeteden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.’ şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması ve yapılan yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri, örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise, sanığın hukuki durumunun, örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilmesi gerekebilir.

(…)

Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda ‘paralel yapı’ veya ‘terör örgütü’ olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek, bir Devlet okulunda öğretmen olarak görev yapan, örgütle irtibatlı olduğu için kapatılmasına karar verilen sendikaya üye olan, örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullanmayan ancak 25.09.2014 ve 13.10.2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı Bank Asya’ya eşi adına para yatıran sanığın faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetlerin yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması;”[1] bozmayı gerektirdiğinden, adıgeçen Bankaya para yatırılması, yatırma tarihleri dikkate alınarak terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme kapsamında değerlendirilmelidir. Bu karar esas alındığında; failde terör örgütüne finans sağlama suçunu düzenleyen 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 4. maddesinde öngörülen özel kast olup, yardım fiili de niteliği itibariyle aynı Kanunun 3. maddesinde sayılan fon sağlanması veya toplanması yasak fiillerden olduğu takdirde, üye olmadan örgüte bilerek ve isteyerek yardım suçunu düzenleyen TCK m.220/7 değil, 6415 sayılı Kanunun 3 ve 4. maddelerinde tanımlanan terörizmin finansmanı suçu gündeme gelecektir. Kanaatimizce, bir fiille her iki suçtan dolayı faile iki ceza verilemez. Terörizmin finansmanı suçunun maddi ve manevi unsurları veya TCK m.44’de yer alan “fikri içtima” müessesesi dikkate alınarak, fail hakkında bir ceza tatbiki yoluna gidilebileceği düşünülse de, 6415 sayılı Kanunun 4. maddesi; terörizmin finansmanı suçuna konu fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturması halinde, fail hakkında daha ağır suçtan ceza tatbiki yoluna gidileceğini belirtmiş olduğundan, bu durumda TCK m.44’ün uygulama alanı kalmayacaktır.

TCK m.220/2; suç örgütü üyeliği için örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayı “olmazsa olmaz” şart olarak aramıştır ki, bu husus TCK m.220/7’de yer alan “hiyerarşik yapıya dahil olmadan” ibaresinin mefhumu muhalifinden ve bir bütün olarak TCK m.220’nin gerekçesinden de anlaşılmaktadır. TCK m.220/7’de ise; kişinin üyesi olmadığı örgüte, örgütün suça konu maksadını bilerek ve isteyerek yardım etmesi halinde “örgüt üyesi olarak” cezalandırılması öngörülmüştür. Örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden fail; fiilin niteliği itibariyle “örgüt üyesi” kabul edilmeyecek, yalnızca ceza tatbiki yönünden “örgüt üyesi gibi” muamele görecektir. Kanun koyucu, kanun yazma tekniği açısından ilginç bir yöntem kullanmış, örgüt üyesi olmadığı halde bilerek ve isteyerek yardım eden faili “örgüt üyesi olarak” ibaresini kullanarak, esasında örgütün üyesi olmadığı halde örgüt üyesi olarak kabul edileceği anlamına gelebilecek bir düzenlemeye yer vermiştir. Sözkonusu hüküm ilk bakışta bu şekilde yanlış anlamaya elverişli ise de, ilgili hükmün lafzı ayrıntılı incelendiğinde ve gerekçe dikkate alındığında, bilerek ve isteyerek örgüte yardım edenin örgüt üyesi sayılmadığı, yalnızca suça konu fiiline karşı tatbik edilecek yaptırım yönünden TCK m.220/2’ye atıf yapıldığı, yani bilerek ve isteyerek yardım edenin “örgüt üyesi gibi” cezalandırıldığı görülmektedir. Plan, proje ve sair destek verilip de, mali kaynak içermeyen ve örgüte mali destek sağlasa bile 6415 sayılı Kanunun 3 ile 4. maddelerine göre özel kast bulunmayan yardımlar, TCK m.220/7 kapsamında değerlendirilmelidir.

Belirtmeliyiz ki; nev’i şahsına münhasır yapılanma olup, konvansiyonel yani geleneksel suç örgütlerinden ayrılan FETÖ/PDY’ye, bu örgütün illegal maksadını bilerek yardımda bulunmada para yatırılan yerin yasal izinleri alınmış ve faaliyetleri kesilmeyip iş ve işlemlerine devam eden bir banka veya bir finans kurumu olduğunda, oluşacak hukuki durumu buna göre farklı ele alıp değerlendirmek ve para yatırma işlemlerinde yardım suçuna konu olabilecek fiil olup olmadığını da tespit etmek gerekir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararında; FETÖ/PDY’nin illegal yönlerinin kamuoyunda ve medyada tartışılmaya başlandığı, üst düzey Hükümet yetkilileri ile kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğu yönünde tespitler ile uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da benzer değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten sonra, bu silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösteren çeşitlilik, devamlılık ve yoğunlukta faaliyet icra etmeyip de, konusu suç oluşturmamakla birlikte, örgüt liderinin talimatı ile örgütün amacına hizmet eden faaliyetlerden sayılması gereken maddi desteklerin yardım suçunu oluşturacağı ifade edilmiştir.

Açık kaynaklara yansıyan bilgilere göre; sözkonusu örgütle iltisaklı ve irtibatlı olduğu tespit edilen Bankaya, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 04.02.2015 tarihli Kurul kararı ile elkoyulduğu, Bankanın bankacılık faaliyetlerini sürdürdüğü, BDDK tarafından bankanın ve tüm yönetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na 29.05.2016 tarihinde devredildiği, bir süre daha bankacılık faaliyetlerine devam eden Bankanın tasfiyeye sokulduğu ve tüm bu süreçte 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde Banka ile müşterilerinin ilişkilerinin devam ettiği, Bankanın bankacılık faaliyet izninin ise, 5411 sayılı Kanunun "Fona devredilen bankalar ile ilgili hükümler" başlıklı 107. maddesinin son fıkrası uyarınca BDDK’nın 22.07.2016 tarihli kararı ile kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Bu şartlarda; prensip olarak adıgeçen Bankaya para yatıran, çeken, ticari veya bireysel iş ve işlemlerde bulunan kişilerin “müşteri” sayılıp, bizatihi Banka ile kurdukları münasebet hukuka aykırı olmayıp, suç teşkil etmemekte ise, Bankanın çalıştığı dönem içerisinde para yatıranların faaliyetlerinin hukuka uygun sayılması gerektiği, ancak Banka ile kurulan münasebette bir hukuka aykırılık ve suç teşkil eden bir durum varsa, bunun ilgili ceza kanunu çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, kapatma veya elkoyma işlemi yapılmayan Bankaya sadece para yatırma yan delillerle desteklenmediği sürece, örgüte bilerek ve isteyerek yardım veya terör örgütü üyeliği olarak değerlendirilmesi uygun olmamakla birlikte, şeklen Banka ile müşteri ilişkisinin hukuka uygun gözüküp, gerçekte sözkonusu illegal yapının amacının bilinerek desteklendiğini veya bu desteğin Bankaya sağlanması için faaliyetlerde bulunulduğu tespit edildiğinde, ortaya çıkarılan bu ilişkinin üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım veya unsurlarının oluştuğu durumda örgüt üyeliği çerçevesinde ele alınabilmesi mümkündür. Failin hayatın olağan akışı içerisinde yapmakla yükümlü olduğu, örneğin okul, kredi veya finansal kiralama (leasing) taksiti ödemelerinin; örgüt üyeliği, üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme veya terörizmin finansmanı suçlarının ispatı yönünden tek başına delil değerinin bulunmadığı kabul edilmelidir ki, bu işlemlerin Banka kullanılmak suretiyle “müşteri” sıfatı altında yapılan işlemlerden olduğu açıktır. Kişinin; Bankaya veya Banka üzerinden yaptığı ödemelerin, örgüte destek olmak niyetiyle gerçekleştirildiği veya ayrı bir suç teşkil ettiği ispat edilmedikçe ve üyelik, yardım veya finansman fiillerinin bulunduğu iddiası yan delillerle desteklenmedikçe, sadece Banka müşterisi olduğundan bahisle cezalandırılması isabetli olmayacaktır.

Tartışma konumuz açısından, adıgeçen Bankanın bankacılık faaliyetlerinde bulunma izni, yasallığı, faaliyetlerini sürdürmesinin engellenmemesi, bu nedenle yapılan işlemlerin hukuka uygun sayılması gerektiği temel önemi haiz değildir. Gerçekten de Bankanın o an için yasal faaliyetlerini sürdürmesi, isnat edilen suça karşı bir savunma dayanağı yapılabilir, fakat bu argüman yalnız başına suçtan kurtulup aklanmayı mümkün kılmaz, yani bir bankanın faaliyetlerini sürdürmesi, gerçekleştirilen banka işlemlerinin, dolayısıyla da hesap açma ve para yatırma tasarruflarının mutlak hukuka uygun sayılması gerektiği gibi bir sonuca ulaşılması için elverişli değildir. Aksi halde, bankacılık faaliyetlerini sürdüren hiçbir bankanın ve bankalarla ilişki kuran müşteriler ile işlemlerinin denetimi mümkün olamaz. Bu tür bir ön kabul doğru olmadığından, bankacılık faaliyetleri ve işlemleri denetim altına alınan her banka, bu kapsamda da bankalarla işlem yürüten müşterilerin bireysel ve toplu olarak hukuki denetimden geçirilmeleri, yatırdıkları paraların ve açtıkları hesapların suça konu olup olmayacağına dair araştırma yapılıp yargılama sürecine geçilmesi imkan dahilindedir. İktisadi hayatta güvenlik ve sürdürülebilirlik açısından, özellikle ticari hayatı ve piyasa düzenini rahatsız edecek şekilde ve öngörülebilirlikle uyuşmayan denetimlerde ve kısıtlamalarda bulunmamak esas olsa da, yürürlükte olan kanunlara göre örneğin bankacılık faaliyetleri üzerinde denetim yapılabilmesini mümkün kılan mekanizmalar olduğu gibi, bunlardan suça konu olabilecekler de elbette yargılama süreçlerinden geçirilebilecektir.

Tartışma konumuzda dikkati çeken bir başka husus da; bankacılık faaliyetlerinde ve ticari hayatta yapılan denetimlerde belki ilk defa ve toplu olarak sadece ticari müşteriler değil, bireysel müşteriler ile bunların gerçekleştirdiği bankacılık işlemleri denetlenmektedir. Bugüne kadar; “müşteri”, “tüketici”, “son kullanıcı” gibi bireysel ölçekte hareket edenlerin işlem ve fiilleri değil, esas suça konu olabilecek fiili ve tasarrufu icra edenler üzerinde durulmakta idi. Ancak tartışma konumuzda illegal yapıya üyelik veya bilerek ve isteyerek yardım suçları gündeme geldiğinden ve bunun bir kısmının da Banka yoluyla gerçekleştirildiği iddia edildiğinden, ilgili Bankanın hesap ve kayıtları dikkate alınarak ve delil kabul edilerek, bireysel işlemleri yapan “müşteri” sıfatına sahip kişiler hakkında da soruşturma ve kovuşturma yürütülebilir.

Kanaatimizce; meselenin zorluğu, temelde adıgeçen Bankaya para yatırılması ile ilgili olmayıp, FETÖ/PDY’nin gayrimeşru varlığının anlaşılması ve buna bağlı olarak ilgili Bankanın bu illegal yapıya müzahir olduğunun tespiti ile bunun üçüncü kişiler tarafından fark edilmesi ve öğrenilmesi zamanı ile ilgilidir. Sözkonusu Banka bu illegal yapıya müzahir olmayıp da, Bankaya para yatıran ve Banka ile münasebetlerini sürdüren kişinin yatırdığı hesapta veya para gönderdiği hesabın sahibinde veya Banka üzerinden yürüttüğü işlemlerde bir sorun olsa idi, bunu bireysel çerçevede çözmek kolay olurdu. Burada sorun; bir bütün olarak Bankanın pozisyonudur ki, esas itibariyle Banka son ana kadar faaliyetlerini yasal izinle sürdürmüştür. Bu izinle sürdürmeye rağmen, illegal vaziyetinin 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra genel olarak anlaşıldığı kabul edilen Bankanın, FETÖ/PDY ile birlikteliğinin o anda sonlandırılmaması ve bu süreçte Bankaya değişik saiklerle para yatırılmasından kaynaklanmaktadır. Sırf bu para yatırmayı, bir tarihi “milat” almak suretiyle terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım kabul etmek mümkün müdür? Bizce bu noktada, somut olayın özelliklerine göre temkinli hareket edilmeli ve failin suç işleme kastına da bakılmalıdır.

Belirtmeliyiz ki; örgüt üyeliği ile üye olunmayan örgüte bilerek ve isteyerek yardım suçları arasında en temel fark, üyelikte örgütün amacının benimsenip, hiyerarşik yapısına dahil olma ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlemeye hazır olma şartı aranırken, bilerek ve isteyerek örgüte yardım suçunda bunlara bakılmayıp, sadece terör veya suç örgütü olarak kabul edilen yapıya bu özelliğini bilerek ve isteyerek yardım etme fiilinin gerçekleşmesi aranır. Bankanın sırf mali yapısının güçlendirilmesi amacıyla ve örgüt liderinin çağrısı ile para yatırıldığında, yatırılan paranın mülkiyeti yatırana ait olmakla birlikte, burada maksadın paranın Bankanın malvarlığına terk edilmesi değil, sadece mali vaziyetinin güçlü tutulması olduğundan, bu fiil suçun maddi unsuru bakımından “yardım” suçu kapsamında kabul edilebilir, ancak o an için örgütün suç veya terör örgütü olduğuna dair tespitin yapılması, yardım eden üye ise, örgüt üyeliği suçunun veya üyelik olmayıp da bilerek ve isteyerek yardım değerlendirmesi yapılabilmekte ise de, yine örgütün o an için yasadışılığının kabulü ile bu durumunun yardım yapan tarafından bilinmesi gerekir. Çok sayıda insanın aynı anda Bankaya para yatırdığı durumda, üyelik ve üye olunmayan illegal yapıya bilerek ve isteyerek yardım fiillerinin her iki suçun unsurları bakımından ayrıca değerlendirilmesi şarttır.

Yazı konumuz bakımından temel sorun, para yatırma veya hesap açma saiki ne olursa olsun failin işlem yaptığı sırada Bankanın bu parayı kabul veya hesap açma yetkisinin devam etmesinden kaynaklanmaktadır. Sadece Bankanın parayı kabul ve hesap açma yetkisinin devamı, müşterisi ile arasında yürüttüğü bankacılık faaliyetlerinin ve işlemlerinin hukuka uygun olduğu anlamını taşımaz. Bu tespit; yazı konumuz bakımından değil, her banka işlemi bakımından gündeme gelebilir. Esas olan, işlemin hukuki niteliği ve işlemleri yerine getirenlerin suçun manevi unsuru bakımından suç işleme kastlarının olup olmadığıdır. Bu nedenle, “şüpheli işlem” statüsünde değerlendirilen para yatırma veya hesap açma işleminin ayrıca değerlendirilmesi, dosyada toplanan sair delillere bakılması, tüm bunlar çerçevesinde işlemin hukuki niteliği ve failin suç işleme kastı ile ilgili bir sonuca varılması gerekir.

Doğrudur, bir yapının suç veya terör örgütü olarak nitelendirilebilmesi için kesinleşmiş mahkeme kararı mutlak değildir. Uluslararası alanda ikili veya çok taraflı sözleşmeler veya Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından alınan kararlar ve en önemlisi de iç hukukta başlatılan ceza soruşturmaları, bir yapının illegal yön taşıdığına dair belirtileri ortaya koyabilir ki, buna Milli Güvenlik Kurulu tarafından Bakanlar Kurulu’na iletilen tavsiye kararları da dahil edilebilir. Bununla birlikte tüm bunlar, acaba yasal izni ve faaliyeti devam eden Bankaya muhtelif saiklerle yatırılan paraları “milat” alınan tarih itibariyle suç konumuna sokabilir mi? İşte biz burada, somut olayın özelliklerine ve failin konumu ile suç işleme kastına bakılması gerektiğini söylemekteyiz. Aksi halde; yalnızca bir tarihin sözkonusu yapı ile ilgili illegal vaziyetinin ortaya çıkmasında “milat” alınması ve bu tarihin de örgüt liderinin yaptığı açıklamalara bağlı kalınarak, Bankaya yatırılan her paranın veya işlemin suç kapsamında kabul edilmesi, suçun maddi ve manevi unsurları açısından isabetli olmayacaktır. Bankanın yasal izni ve bankacılık faaliyetleri devam etse de, somut olayın özellikleri ve failin durumu itibariyle yatırılan para illegal yapının desteklenmesi olarak kabule elverişli ise, bu durumda TCK m.220/7 veya 6415 sayılı Kanunun 3 ve 4. maddeleri çerçevesinde değerlendirme yapılmalı ve ulaşılan sonuca göre bir karara varılmalıdır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 20.12.2017 tarihli kararına da, belirttiğimiz bu kapsamda yaklaşılmalıdır.

Bu suçun oluşabilmesi için, sanıkta suç işleme kastının varlığı ve örgütün hukuka aykırı maksadı ile Bank Asya’nın hukuka aykırı yapılanmaya müzahir olduğunu bildiğinin ve bu bilgi dahilinde para yatırdığının tespiti gerekir.

Kuruluşu, amacı, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararında açıklandığı üzere; “nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün; başlangıçta bir ahlak eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mubah gören, fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında”, illegal yapının yönetim ve temel üye kadrosunda yer almayan ve sadece Bankaya para yatıranların hukuki durumları ayrıca incelenip değerlendirilmelidir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 20.12.2017 tarihli kararında işaret edilen zaman aralıklarında adıgeçen Bankaya para yatırılabildiğine göre, o an için Bankanın yasal izin çerçevesinde bankacılık faaliyetlerine devam edip, hesap açıp mevduat kabul edebildiği tartışmasızdır. Esas itibariyle; Bankanın yasal olmayan ve kapatılmasını gerektiren durumunun ortaya çıktığı tarihte, bankacılık faaliyetlerinin durdurulması ve Bankaya para yatırılmasının önüne geçilmesi isabetli olurdu. Ancak somut olayda; gerek yaşanan süreç ve gerekse FETÖ/PDY’nin nev’i şahsına münhasır özellikleri ile bu konuda daha önce tecrübe edilmeyen delil toplama, değerlendirme, mukayese edip sonuca ulaşma zorlukları, en önemlisi de yıllara sari bu illegal yapılanmaya müdahalede gecikilmesi, yapının da bunu fırsat bilip kamu otoritesinin “kilit” yerlerinde etkinlik kazanması gibi nedenlerle bu mümkün olamamıştır.

Olağan şartlarda, yasal izinle kurulup faaliyette bulunan bir bankaya para yatırmaktan dolayı kimse suçlanamaz, aksinin kabulü, öngörülebilirliğin ve hukukiliğin ihlali anlamını taşır. Herkes, sayısız neden veya saikle bankada işlem yapabilir. Banka işlemi konusunda veya işlemin yapılma amacında bir hukuka aykırılık yoksa, kimse banka vasıtasıyla yaptığı iş ve işlemden dolayı suçlanamaz. Çünkü “hakkın icrası” adlı hukuka uygunluk sebebine dayanan tasarruflar hukuka aykırı sayılamaz, kural budur (TCK m.26/1). Ancak konvansiyonel olmayan ve geleneksel nitelik taşımayan, yani bir yeri ele geçirip kendi idaresini kurmayı değil, kamu otoritesine nüfuz ederek ona benzeyip, ardından kamu otoritesini kendine benzetmek suretiyle Devleti ele geçirmeyi hedefleyen bir illegal yapının çözülüp tasfiyesinde "yeni nesil delil" olarak adlandırdığımız delil türlerinden yararlanıldığı açıktır. Bu yapıya müzahir olduğunda tereddüt bulunmayan Bankaya yatırılan olağandışı paralardan (miktarı veya yatırılma amacı ve zamanı itibariyle) dolayı yapılan yargılamalarda İspat Hukukunun genel ilke ve esaslarını terk etmeden hareket edilerek, failin örgüte üyeliğinin veya bilerek ve isteyerek yardımının bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Ayrıca; yardım veya finansman temini kapsamına girebilecek fiillerde adıgeçen Banka kullanılmaksızın, doğrudan bu Bankaya para yatırma veya hesap açma şeklinde değil, yerli veya yabancı bir başka banka veya finans müessesesi üzerinden de, doğrudan veya dolaylı yoldan illegal yapının desteklenmesi mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında; yardım veya finans sağlama suçu olarak nitelendirilebilecek iddialar, otomatik veya önyargılı bir kabul veya red anlayışı ile değil, suçların maddi (hareket ve netice ile ikisi arasında kurulması gereken illiyet bağı) ve manevi unsurları (yardım suçu için genel suç işleme kastı ve finans sağlama suçu bakımından özel kast) ile her olayın özellikleri ve somut deliller dikkate alınarak araştırılıp sonuçlandırılmalıdır. Kanunda soyut tanımı yapılan suç ile yargılamaya konu edilen fiilin mukayesesi yapılırken ve suç olup olmadığı incelenirken, tüm fiilleri kapsayacak ortak kriterler oluşturulması ve bunlardan hareketle bir fiilin “suç” veya “suç değil” nitelendirmesine tabi tutulması pek mümkün olmadığı gibi, “şekli suç” anlayışını reddeden Ceza hukukuna da uygun değildir. Soruşturmalara ve kovuşturmalara konu her bir fiil ve fail açısından suçun tipiklik, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurlarına ve delillerine ayrıca bakılıp sonuca gidilmelidir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda yer verdiğimiz kararı da, bu tespit ve açıklamalar çerçevesinde ele alınmalıdır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)