1. Genel Olarak
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmında düzenlenen suç tiplerinden olan kasten öldürme ve kasten yaralama suçları ile ilgili olarak uygulamada en çok rastlanan tartışma, kasten yaralama ile öldürmeye teşebbüs ayırımına ilişkindir.
Mağdur üzerinde gerçekleşen neticenin yaralanma mı yoksa ölüm mü olacağı hususunda, sonuç her durumda maddi vakıa itibariyle “yaralanma” olduğunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, “ölüm” sonucunun gerçekleşmediği durumda failin hangi saikle hareket ettiğinin, başka bir anlatımla, öldürme kastı ile mi, yoksa yaralama kastı ile mi eylemini işlediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu konuda Yargıtay içtihatları ile doktrinde yer alan görüşler yol gösterici nitelikte olup, uygulamada bazen net bir biçimde ayırımda bulunmanın kolay olmadığını da belirtmekte fayda görüyoruz.
Mağdur üzerinde gerçekleşen neticenin yaralanma mı yoksa ölüm mü olacağı hususunda, sonuç her durumda maddi vakıa itibariyle “yaralanma” olduğunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, “ölüm” sonucunun gerçekleşmediği durumda failin hangi saikle hareket ettiğinin, başka bir anlatımla, öldürme kastı ile mi, yoksa yaralama kastı ile mi eylemini işlediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu konuda Yargıtay içtihatları ile doktrinde yer alan görüşler yol gösterici nitelikte olup, uygulamada bazen net bir biçimde ayırımda bulunmanın kolay olmadığını da belirtmekte fayda görüyoruz.
2. Suça Teşebbüsün Şartları
Kasten insan öldürme suçuna teşebbüs ile kasten insan yaralama arasındaki farkın daha iyi anlaşılması açısından öncelikle, suça teşebbüsün hangi durumda mümkün olabileceği hususuna değinmek gerekecektir.
Suça teşebbüs, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da, elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulacak, kendisi hakkında verilecek cezada, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre indirime gidilecektir.
TCK m.35’deki tanıma göre suça teşebbüs için öncelikle, bir suç işleme kastının bulunması gerekmektedir. Kast kavramı Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Suça teşebbüste failin kastı, işlemeyi tasavvur ettiği suçu tamamlamak amacına yönelik olmalıdır.
Bir suçu işlemeye teşebbüs kastından söz edilemez. Kasten öldürmeye teşebbüsten söz edebilmek için, failin hareketinin tereddüde yer verilmeyecek şekilde öldürme niyeti ile gerçekleşmesi gerekir. Suç kastının belirlenmesi açısından; fail ile mağdurun olaydan önceki davranışları, ilişkileri, husumetin olup olmadığı, olay sırasındaki hareketler ile sair hususların birlikte düşünülmesi ve buna göre karar verilmesi isabetli olacaktır.
Teşebbüsün cezalandırılabilmesinin bir diğer koşulu da, fail tarafından doğrudan doğruya icraya başlanmasıdır. Elverişli vasıtaya sahip olan fail, fiilin doğrudan doğruya icrasına başlamadıkça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulamaz. Ceza hukuku, kural olarak hazırlık hareketleri ile ilgilenmez.
Suça teşebbüsün son koşulu, suçun elde olmayan nedenlerle tamamlanamamasıdır. Öldürme kastı ile hareket eden failin, suçun icrasına başlamasına rağmen ölüm neticesinin meydana gelmemesi kasten öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilecektir.
Kasten öldürme suçuna teşebbüs hükümlerinin mi, yoksa kasten yaralama hükümlerinin mi tatbik edileceği noktasında önemle durulması gereken husus, sanığın kastının hangi suçu işlemeye yönelik olduğunda toplanmaktadır.
3. Öldürme Kastının Varlığı için Aranan Kıstaslar
Kasten insan öldürme suçunda, doğrudan doğruya bir kişiyi öldürmeye yönelik elverişli bir fiilin işlenmesi ile failin, insan öldürme suçunun teşebbüs alanına girmiş olacağını , şayet fail fiilini yaralama kastı ile işlemiş ise, fail hakkında kasten öldürmeye teşebbüsten değil, kasten yaralama suçundan dolayı cezaya hükmolunacağını ifade etmek isteriz.
Maddi vakıalarda kastın hangi suça ilişkin olduğuna yönelik tartışmalar mevcut olmakla birlikte Yargıtay, bu sorunun çözümü için bazı kıstaslar ortaya koymuştur.
Buna göre; fail ile mağdur arasındaki husumetin nedeni ve niteliği, failin suçta kullandığı aracın mahiyeti, atış veya darbe sayısı ile mesafesi, mağdurun vücudunda oluşan yaraların yerleri ile nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkanı olup olmadığı, olayın akışı ve sebebi ve failin işlemeyi kastettiği suçun oluşmasına iradesine dışında engel bir halin bulunup bulunmadığı hususları, adam öldürmeye teşebbüs ve yaralama suçlarını birbirinden ayıran ölçütler olarak belirlenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2008 tarihli ve 2008/1-88 E., 2008/184 K. sayılı kararına göre ise, öldürme kastının varlığı için;
• Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,
• Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,
• Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,
• Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,
• Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir sebepten dolayı mı son verdiği,
• Olay sonrası mağdura yönelik davranışları
Hususları dikkate alınmalıdır.
Failin kastının belirlenmesinde başvurulan ölçütlerden hepsinin, öldürme kastını ortaya koyacak şekilde aynı olayda gerçekleşme zorunluluğu yoktur. Ölçütlerden sadece birisinin gerçekleştiği durumda da, failin kastının insan öldürmeye yönelik olduğu; buna karşılık ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu söylenebilir. Örneğin, mağdura karşı bıçakla birden fazla darbe vurulması ve tarafların arasında daha önceden bir husumetin bulunması halinde şayet darbe, mağdurun hayati bölgesine vurulmamışsa veya mağdurun hayati bölgesine isabet etmesine rağmen öldürmeye elverişli bir aletle kullanılmamışsa, öldürme kastından değil yaralama kastından bahsedilebilecektir.
Bu açıdan esas olan, somut olayın özelliğidir . Hakim, yukarıda sayılan şartlar çerçevesinde karar tesis ederken “şüpheden sanık yararlanır” ilkesini de gözetmeli ve sanıkların öldürme kastı ile hareket ettiği hususunda tereddüde düştüğü durumda kasten yaralama hükümlerini uygulamalıdır.
Bu açıdan esas olan, somut olayın özelliğidir . Hakim, yukarıda sayılan şartlar çerçevesinde karar tesis ederken “şüpheden sanık yararlanır” ilkesini de gözetmeli ve sanıkların öldürme kastı ile hareket ettiği hususunda tereddüde düştüğü durumda kasten yaralama hükümlerini uygulamalıdır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.06.2011 tarihli ve 2011/1-114 E., 2011/150 K. sayılı kararına göre, “Aralarında önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek husumetleri olmayan ve çıkan tartışma sebebiyle gece geç saatlerde aniden gelişen ve hedef seçme olanağı bulunmayan kavganın hareketli ortamında, ele geçmeyen kesici aletlerle mağdurları yaralayan sanıkların eyleminde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 1. Ceza Dairesi’nin süreklilik kazanmış uygulamalarıyla hayati tehlike yaratan isabetlerin bir adetle sınırlı kalması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların öldürme kastıyla hareket ettikleri kuşkulu kalmaktadır.
Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘in dubio pro reo’, yani ‘kuşkudan sanık yararlanır’ kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır.
Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanıklar N. ve S.'nin, mağdurlar D. ve T.'yi öldürme kastlarıyla hareket ettiklerini gösteren kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığından, eylemlerinin kasten yaralama olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yerel Mahkemece kanıtların hatalı değerlendirilmesi ve dosya kapsamına uymayan gerekçeler ve kabulle, sanıkların eylemlerinin öldürmeye kalkışma olarak nitelendirilmesi suretiyle direnme kararı verilmesi ve hüküm kurulması isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir”.
Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘in dubio pro reo’, yani ‘kuşkudan sanık yararlanır’ kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır.
Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanıklar N. ve S.'nin, mağdurlar D. ve T.'yi öldürme kastlarıyla hareket ettiklerini gösteren kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığından, eylemlerinin kasten yaralama olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, Yerel Mahkemece kanıtların hatalı değerlendirilmesi ve dosya kapsamına uymayan gerekçeler ve kabulle, sanıkların eylemlerinin öldürmeye kalkışma olarak nitelendirilmesi suretiyle direnme kararı verilmesi ve hüküm kurulması isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.02.2010 tarihli ve 2009/209 E., 2010/29 K. sayılı kararına göre ise, “Olay öncesinde sanık ile maktul arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumetin bulunmaması, yaranın yeri, eylemine devam etmesine herhangi bir engel sebep bulunmayan sanığın eyleme kendiliğinden son vermesi ve yaralanan maktulü kurtarmak için aktif çaba harcaması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kastının, öldürmeye yönelik olmayıp yaralamaya yönelik olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu nedenle, sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 87/4. maddesi uyarınca hüküm kurulmalıdır” .
Fail ile mağdur arasında önceye dayalı kan davası veya geçmişteki bir anlaşmazlığın bulunması gibi, önceye dayalı ve adam öldürmeyi gerektirecek bir husumet varsa, failin öldürme amacı ile hareket ettiği düşünülebilir.
Ancak ortada bir kan davasının bulunması hali, her somut olayda bizatihi öldürme kastının varlığını ortaya koymaya yeterli olmayabilir. Taraflar arasında daha önce bir husumetin mevcut olmaması, failin mevcut adam öldürme kastını nasıl bertaraf etmeyecekse; sadece husumetin varlığı hali, failde öldürme kastının oluştuğuna dayanak sayılamayacak, net bir kanaate varabilmek için somut olaydaki diğer şartların varlığı aranacaktır.
Ancak ortada bir kan davasının bulunması hali, her somut olayda bizatihi öldürme kastının varlığını ortaya koymaya yeterli olmayabilir. Taraflar arasında daha önce bir husumetin mevcut olmaması, failin mevcut adam öldürme kastını nasıl bertaraf etmeyecekse; sadece husumetin varlığı hali, failde öldürme kastının oluştuğuna dayanak sayılamayacak, net bir kanaate varabilmek için somut olaydaki diğer şartların varlığı aranacaktır.
Örneğin, bıçağın öldürmeye elverişli bir araç olduğu kuşkusuz olmakla birlikte, nereden elde edildiği hususunda üzerinde birtakım şüpheler bulunan bıçağı, kendisini veya bir başkasını korumak maksadı ile rastgele sallayan failin, öldürme kastı ile hareket ettiğini söylemek mümkün olmayacaktır.
Hatta eylem neticesinde mağdur, hayati tehlike geçirmiş olsa bile, sadece bu olgudan yola çıkılarak failin öldürme kastı ile hareket ettiğinin söylenemeyeceği açıktır; zira “hayati tehlike” kriteri, ancak diğer şartlar ve olayın oluşu ile birlikte değerlendirildiğinde, failin öldürme kastının ortaya çıkarılmasında önem kazanabilecektir.
Hatta eylem neticesinde mağdur, hayati tehlike geçirmiş olsa bile, sadece bu olgudan yola çıkılarak failin öldürme kastı ile hareket ettiğinin söylenemeyeceği açıktır; zira “hayati tehlike” kriteri, ancak diğer şartlar ve olayın oluşu ile birlikte değerlendirildiğinde, failin öldürme kastının ortaya çıkarılmasında önem kazanabilecektir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 21.04.2008 tarihli ve 2007/2234 E., 2008/3203 K. sayılı kararında da, “Yoldan geçerken birbirlerine omuz atma meselesi yüzünden çıkan kavgada sanığın rastgele salladığı bıçak darbelerinden birinin mağdur Hakan'ın sol bacak ön yüzde kasıktan 10 cm aşağısına isabet ederek damar harabiyeti sonucu yaşamını tehlikeye sokacak şekilde yaraladığı ve eylemini kendi iradesi ile son verdiği olayda; ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğu ve bu nedenle duyulardan veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasına veya işlevinin yitirilmesine neden olup olmadığı hususunda raporu da alınarak sonucuna göre yaralama suçundan hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde eylemin öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmesi” bozma nedeni olarak gösterilmiş, öldürmeyi gerektirecek ölçüde bir husumetin bulunmadığı, olayda bıçağı rastgele sallayan sanığın öldürme kastından söz edilemeyeceği belirtilmiştir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 26.11.2012 tarihli ve 2009/8411 E., 2012/8682 K. sayılı kararına göre, “Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü sinemadan çıkan sanığın, mağdurlar ile ters bakışma nedeniyle tartıştığı, tartışma sırasında sanığın, kavga ortamında rastgele savurduğu bıçakla mağdur G'yi biri toraksa nafiz olup, sağ meme başında, sol ön kolda, omuzda, sağ koltuk altında, sağ glutea bölgelerine toplam yedi kez vurarak pnömotoraksa ve yaşamsal tehlike geçirmesine sebebiyet verdiği, sanığın, eylemine devam etmeden olay yerinden kaçtığı olayda;
sanığın engel hal bulunmaksızın eylemine kendiliğinden son vermesi, yaşamsal tehlikeye yol açan yaranın tek oluşu, diğer yaraların basit tıbbi müdahaleyle giderilebilir oluşu, sanık ve mağdur arasında öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunmaması, öldürme kastını gösterir her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunmamış olması karşısında; sanığın yaralama kastı ile hareket ettiğinin kabulü ile TCK m.86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29, 62, 53 uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin, öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması” bozmayı gerektirmiştir.
sanığın engel hal bulunmaksızın eylemine kendiliğinden son vermesi, yaşamsal tehlikeye yol açan yaranın tek oluşu, diğer yaraların basit tıbbi müdahaleyle giderilebilir oluşu, sanık ve mağdur arasında öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunmaması, öldürme kastını gösterir her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunmamış olması karşısında; sanığın yaralama kastı ile hareket ettiğinin kabulü ile TCK m.86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29, 62, 53 uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin, öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması” bozmayı gerektirmiştir.
Sadece suçun maddi unsuru kapsamında incelenen “icra hareketleri” esas alınarak, failin hangi suçtan sorumlu tutulacağını belirlemek isabetli değildir. Önemli olan, failin kastının hangi suçu işlemeye yönelik olduğunu anlamak ve bu konudaki tereddütleri ortadan kaldırmaktır.
Meydana gelen bir kavgada fail ile mağdur arasında önceye dayalı veya o an başlamış bir husumet tespit edilememiş, olayın oluş şekil de kasten öldürme suçunu gündeme getirmemekte ve olay sonundaki netice, mağdurun hayati önem taşıdığı kabul edilen vücut bölgelerine vurulan birkaç basit bıçak darbesinden ibaret ise, bu durumda suçun manevi unsuru kapsamına giren failin kastını bir kenara bırakarak, yalnızca suçun maddi unsuru içinde değerlendirilen yara yerlerinden ve olayda kullanılan vasıtadan yola çıkılarak TCK m.81’deki suç ile ilgili teşebbüs hükümlerinin tatbikinde hukuka uygunluk bulunmayacaktır.
Meydana gelen bir kavgada fail ile mağdur arasında önceye dayalı veya o an başlamış bir husumet tespit edilememiş, olayın oluş şekil de kasten öldürme suçunu gündeme getirmemekte ve olay sonundaki netice, mağdurun hayati önem taşıdığı kabul edilen vücut bölgelerine vurulan birkaç basit bıçak darbesinden ibaret ise, bu durumda suçun manevi unsuru kapsamına giren failin kastını bir kenara bırakarak, yalnızca suçun maddi unsuru içinde değerlendirilen yara yerlerinden ve olayda kullanılan vasıtadan yola çıkılarak TCK m.81’deki suç ile ilgili teşebbüs hükümlerinin tatbikinde hukuka uygunluk bulunmayacaktır.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi de 09.12.2011 tarihli, 2011/4961 E. ve 2011/7639 K. sayılı kararında; “Sanığın mağdur katılanı bıçak ile batın sol alt kadranda yaklaşık 1 cm. genişliğinde ve 10 cm derinliğinde, sol meme üst kısmında yüzeysel kesi oluşturacak şekilde, büyük damar ve iç organ lezyonuna ve yaşamsal tehlikeye yol açmaksızın, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaraladığı olayda; mağdur katılanın sol göğsünden yüzeysel kesi oluşacak şekilde yaralanmasının kavganın hareketli ortamında mazur görülebilir olması ve yara yerinin, özellikle öldürücü bölgenin hedef alındığını göstermemesi, sanık ile mağdur katılan arasında daha öncesine dayanan ve öldürmeye gerektiren bir husumetin bulunmaması, sanığın eylemine engel hal olmaksızın son vermesi ve yaralanmanın mağdur katılanın yaşamını tehlikeye sokmaması karşısında, sanık hakkında silahla kasten yaralamak suçundan TCK m.86/1,3-e uyarınca hüküm kurulması yerine, yazılı şekilde kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması” hususunu hukuka aykırı olarak nitelendirmiştir.
Bununla birlikte, somut olayda failin eyleminin kasten insan öldürme suçuna teşebbüs oluşturduğu yönünde karar veren Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.03.2010 tarihli ve 2009/1-252 E., 2010/46 K. sayılı kararında, “Sanık ve katılan arasında, olay öncesinde iki kez yumruklaşmaya varan kavga yaşanmış olması ve sanığın olay öncesinde bu nedenle katılanı aradığı, kaçamaklı savunmasında da belirttiği üzere karşılaştıklarında, 20-25 metre mesafeden 3 el ateş ettiği anlaşılmaktadır. Sanık, silahını kolluk görevlilerine boş olarak teslim etmiştir.
Bütün bu hususlar nazara alındığında, sanık ve katılan arasında olay öncesinde kavgaya varan husumet bulunduğu, mağdura, elverişli vasıta niteliğindeki 9 mm'lik tabanca ile yine sonuç almaya elverişli mesafeden, hayati bölge niteliğindeki batın bölgesine yönelik olarak ateş ettiği, 3 el ateş ettikten sonra silahında mermi kalmadığı ve mağdurun yaralandığını gördükten sonra herhangi bir müdahalede bulunmadan ya da yardım istemeden olay yerinden ayrıldığı sabit olup, sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır; zira sanık, önceden aralarında bulunan husumet nedeniyle elverişli mesafeden, elverişli bir silah ile mağdurun hayati bölgelerini hedef seçerek, birden fazla kez ateş etmiş, mağdurun, bu atışlardan bir tanesinin isabet etmesi nedeniyle yaralanması üzerine ve silahında merminin bitmesi nedeniyle eylemine devam edememiş, onu olay yerinde bırakarak ayrılmıştır.
Bu nedenle sanığın, sabit olan eylemine uyan, kasten öldürmeye kalkışma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, dosyadaki kanıtlara uymayan bir şekilde kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizdir.” ifadelerine yer verilmiş, yukarıda sayılan unsurlardan husumetin varlığı, elverişli vasıta ile hareket edilmesi (tabanca), darbenin şiddeti, darbelerin hayati bölgelere vurulması, failin engel bir nedenden dolayı eylemine son vermesi (merminin bitmesi) ve mağdurun yaralandığını gördükten sonra herhangi bir müdahalede bulunmaması hususlarının, yani öldürme kastının varlığı için aranan şartların hepsinin somut olayda bulunması sonucunda eylemin kasten öldürmeye teşebbüs niteliğini haiz olduğu kabul edilmiştir.
Bütün bu hususlar nazara alındığında, sanık ve katılan arasında olay öncesinde kavgaya varan husumet bulunduğu, mağdura, elverişli vasıta niteliğindeki 9 mm'lik tabanca ile yine sonuç almaya elverişli mesafeden, hayati bölge niteliğindeki batın bölgesine yönelik olarak ateş ettiği, 3 el ateş ettikten sonra silahında mermi kalmadığı ve mağdurun yaralandığını gördükten sonra herhangi bir müdahalede bulunmadan ya da yardım istemeden olay yerinden ayrıldığı sabit olup, sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır; zira sanık, önceden aralarında bulunan husumet nedeniyle elverişli mesafeden, elverişli bir silah ile mağdurun hayati bölgelerini hedef seçerek, birden fazla kez ateş etmiş, mağdurun, bu atışlardan bir tanesinin isabet etmesi nedeniyle yaralanması üzerine ve silahında merminin bitmesi nedeniyle eylemine devam edememiş, onu olay yerinde bırakarak ayrılmıştır.
Bu nedenle sanığın, sabit olan eylemine uyan, kasten öldürmeye kalkışma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, dosyadaki kanıtlara uymayan bir şekilde kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizdir.” ifadelerine yer verilmiş, yukarıda sayılan unsurlardan husumetin varlığı, elverişli vasıta ile hareket edilmesi (tabanca), darbenin şiddeti, darbelerin hayati bölgelere vurulması, failin engel bir nedenden dolayı eylemine son vermesi (merminin bitmesi) ve mağdurun yaralandığını gördükten sonra herhangi bir müdahalede bulunmaması hususlarının, yani öldürme kastının varlığı için aranan şartların hepsinin somut olayda bulunması sonucunda eylemin kasten öldürmeye teşebbüs niteliğini haiz olduğu kabul edilmiştir.
4. Olası Kast Bakımından Değerlendirme
Öldürme kastının bulunmadığı durumlarda, failin en azından olası/muhtemel kastla öldürmeye teşebbüs ettiğinden bahisle ceza tatbiki yoluna gidilip gidilemeyeceği sorusu gündeme gelebilir ki, bu hali ile olası kasttan, yani failin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesinden de bahsedilemez; zira olası kastla işlenen suçlar teşebbüse müsait olmayıp, failin hedeflediği belirli bir netice yoktur. Sadece istediği neticenin yanında gerçekleşme ihtimali mevcut, fakat gerçekleşmesine de failin örtülü olarak rıza gösterdiği suçlar vardır.
Bu açıdan failin, icra hareketine girişilmiş asıl suçun yanında ve gerçekleşen netice kadar ceza sorumluluğu doğacaktır.
Olası kastın esasını oluşturan hareketten belirli bir suçun doğabileceğini tahmin etmek ve buna rağmen hareketten vazgeçmemek suretiyle bu sonucu istemiş olmak hususu, ancak sözü geçen netice gerçekleştiği takdirde faile yüklenebilir. Suç teşebbüste, olası kastla hareket eden faile ceza verilemeyecektir . Bu durumda fail, gerçekleşen netice kadar sorumlu tutulabilecektir.
Bu açıdan failin, icra hareketine girişilmiş asıl suçun yanında ve gerçekleşen netice kadar ceza sorumluluğu doğacaktır.
Olası kastın esasını oluşturan hareketten belirli bir suçun doğabileceğini tahmin etmek ve buna rağmen hareketten vazgeçmemek suretiyle bu sonucu istemiş olmak hususu, ancak sözü geçen netice gerçekleştiği takdirde faile yüklenebilir. Suç teşebbüste, olası kastla hareket eden faile ceza verilemeyecektir . Bu durumda fail, gerçekleşen netice kadar sorumlu tutulabilecektir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi 21.11.2012 tarihli ve 2012/1872 E., 2012/8562 K. sayılı kararında, “Sanıkların etkili mesafeden mağdur Engin’e ateş ettikleri sırada, Engin’in yanında bulunmakta olan mağdurlar Serdar ve Ergin’in de isabet alıp ölebilecekleri veya yaralanabilecekleri öngörebilecek durumda olduklarından, olası kastla hareket ettiklerinin kabulüyle, olası kastla işlenen suçlarda meydana gelen sonuca göre eylemin nitelendirilmesi gerektiğinden, sanıkların mağdurlar Serdar ve Ergin’e yönelik eylemlerinin olası kastla yaralama kabul edilerek, mağdur Serdar’a yönelik eylemlerine uyan TCK m.86/1, 86/3-e, 21/2, mağdur Ergin’e yönelik eylemlerine uyan aynı yasanın TCK m.86/1, 86/3-e, 21/2 gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği düşünülmeden, yazılı şekilde olası kastla insan öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi” halinin bozmayı gerektirdiğini, olası kastla işlenen suçlarda gerçekleşen sonuca göre eylemde nitelendirme yapılması gerektiğini ifade etmiştir.
Failin yaralama kastı ile hareket edip, ölüm neticesinin doğması halinde ise, “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı TCK m.87’nin 4. fıkrasında düzenlenen, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmesi hali gereği, fail hakkında ceza tatbiki yoluna gidilecektir.
5. Gönüllü Vazgeçme (TCK m.36)
“Gönüllü vazgeçme” başlıklı TCK m.36’ya göre, “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır."
36. maddenin gerekçesine göre, “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür.
Böylece, suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hale gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir. Gönüllü vazgeçme halinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.”
Böylece, suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hale gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir. Gönüllü vazgeçme halinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.”
Görüleceği üzere kanun koyucu; failin, suçun icra hareketlerinden sonra kendi isteğiyle vazgeçmesini veya kendi çabası ile suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemesini suça teşebbüs saymamış, sadece o ana kadar tamam olan kısmın suç teşkil etmesi halinde cezalandırılmasını kabul etmiştir. Fail; dış baskı, engel veya yakalanma korkusu olmaksızın kendi isteğiyle icra hareketlerini yarıda bırakmışsa, örneğin belinden çektiği tabancasını vicdanının sesini dinleyerek ateşlememişse veya sağa sola ateş ettikten sonra hasmına doğrulttuğu silahı acıdığı için kullanmamışsa, kasten öldürme veya yaralama suçuna teşebbüsten cezalandırılmayacak, o ana kadar gerçekleşen ruhsatsız silah taşıma, tehdit veya meskun mahalde tabanca ile ateş etmek suçlarından cezalandırılacaktır.
Fail; ateş etmiş, fakat hasmını vuramamış veya vurmuş, ancak öldürme kastını devam ettirmeyip tekrar ateş etmekten vazgeçmişse, bu durumda eski adı ile ihtiyari ile vazgeçme, yani gönüllü vazgeçme değil faal nedametten, yani etkin pişmanlıktan bahsedilecektir. Bu durumda failin suça tam teşebbüsten cezalandırılmaması için, suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlediğini ortaya koyması gerekir. Aksi halde, yani fail kendi çabası ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemeyip de, öldürme neticesi failin iradesi dışında ve dış müdahalelerle meydana gelmediğinde, failin suça teşebbüsten ceza sorumluluğu devam edecektir.
Fail; ateş etmiş, fakat hasmını vuramamış veya vurmuş, ancak öldürme kastını devam ettirmeyip tekrar ateş etmekten vazgeçmişse, bu durumda eski adı ile ihtiyari ile vazgeçme, yani gönüllü vazgeçme değil faal nedametten, yani etkin pişmanlıktan bahsedilecektir. Bu durumda failin suça tam teşebbüsten cezalandırılmaması için, suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlediğini ortaya koyması gerekir. Aksi halde, yani fail kendi çabası ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemeyip de, öldürme neticesi failin iradesi dışında ve dış müdahalelerle meydana gelmediğinde, failin suça teşebbüsten ceza sorumluluğu devam edecektir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 02.11.2011 gün, 2011/6189 E. ve 2011/6566 K. sayılı bozma kararına göre, “Sanığın, olaydan hemen sonra mağduru hastaneye götürmesi, tıbbi müdahale sonucu mağdurun ölmemesi ve TCK’nın gönüllü vazgeçmeye ilişkin 36. maddesi gözetilerek, sanığın tamam olan yaralama suçundan cezalandırılması gerekirken, kasten insan öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulması” bozmayı gerektirmiştir.
Kasten insan öldürme suçuna teşebbüste ana sorun; failin, silahla ateş ederek veya bıçakla saldırarak hayati bölgesinden yaraladığı mağdurun yaşadığını görüp, yaşayıp kurtulacağını bilmesine, hatta kendisini öldürmeyeceğini söyleyip etrafın yardım etmesine izin vererek olay yerinden ayrılması durumunda kasten öldürme suçuna teşebbüsten mi, yoksa nitelikli kasten yaralama suçundan mı cezalandırılacağıdır. Bir düşünceye göre, fail icra hareketini tamamlamış, yani elverişli vasıta olan silahı ile ateş edip mağduru vurmuş ve sonrasında da aktif çaba göstermemiş, ancak sonuca ulaşabileceği halde suçu da tamamlamamış ve sonuca ulaşmaktan vazgeçmiştir.
Bu açıdan bakıldığında, failin gönüllü vazgeçtiği veya pişman olup sonucu elde etmeye yönelik ek hareketi yapmadığı, dolayısıyla gerçekleşen netice kadar sorumlu tutulması gerektiği ileri sürülebilir. Ancak bu isabetli ve TCK m.36’da öngörülen kanuni tanıma uygun düşmemektedir.
Çünkü kanuni tanımda; “kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse” ibaresine yer verilerek, failin ölüm sonucunun gerçekleşmemesinde aktif katkısının olması gerektiği öngörülmüştür. Fail, ya ambulans çağırarak veya mağduru bir araca koyup hastaneye götürerek veya kendisi yardım etmek ve/veya çağırdığı üçüncü bir kişiye yardım ettirerek, ölüm sonucunun gerçekleşmemesini sağlamalı veya buna katkıda bulunmalıdır.
Bu açıdan bakıldığında, failin gönüllü vazgeçtiği veya pişman olup sonucu elde etmeye yönelik ek hareketi yapmadığı, dolayısıyla gerçekleşen netice kadar sorumlu tutulması gerektiği ileri sürülebilir. Ancak bu isabetli ve TCK m.36’da öngörülen kanuni tanıma uygun düşmemektedir.
Çünkü kanuni tanımda; “kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse” ibaresine yer verilerek, failin ölüm sonucunun gerçekleşmemesinde aktif katkısının olması gerektiği öngörülmüştür. Fail, ya ambulans çağırarak veya mağduru bir araca koyup hastaneye götürerek veya kendisi yardım etmek ve/veya çağırdığı üçüncü bir kişiye yardım ettirerek, ölüm sonucunun gerçekleşmemesini sağlamalı veya buna katkıda bulunmalıdır.
Bu düşünceye katılmamaktayız. Çünkü kanun koyucu TCK m.36’da, suçun tamamlanmamasından veya neticenin gerçekleşmesinin önlenmesinden bahsetmiştir. “Suçun tamamlanmasının önlenmesi”, failin öldürme kastı ile hareket edip ateş ettikten sonra kurşunun isabet etmediği veya sadece yaralanan mağdura tekrar ateş etmeyerek suçu tamamlamaktan kendi isteği ile vazgeçmesi anlamını taşır. Burada failin özel ve aktif bir çaba göstermediği ileri sürülebilir. Failin aktif çabası ile ölüm neticesini önleme, neticenin gerçekleşmemesini sağlama olarak düşünülebilir.
Aksi halde kanun koyucunun, “suçun tamamlanması” yanında aynı anlamı taşıyan “neticenin gerçekleşmesi” ibaresini kullanmasının bir anlamı ve gereği olmaz. Kanaatimizce “suçun tamamlanmasının önlenmesi”, failin dış baskı olmaksızın vazgeçmesi olarak tanımlanmalıdır. “Neticenin gerçekleşmesinin önlenmesi” ise, failin mağdura tıbbi müdahalede bulunmasını sağlayarak kurtulması denilebilir. Aksi halde, yukarıda gerekçesine yer verdiğimiz TCK m.36’nın eksik ve amacına aykırı uygulanması gündeme gelecektir.
Aksi halde kanun koyucunun, “suçun tamamlanması” yanında aynı anlamı taşıyan “neticenin gerçekleşmesi” ibaresini kullanmasının bir anlamı ve gereği olmaz. Kanaatimizce “suçun tamamlanmasının önlenmesi”, failin dış baskı olmaksızın vazgeçmesi olarak tanımlanmalıdır. “Neticenin gerçekleşmesinin önlenmesi” ise, failin mağdura tıbbi müdahalede bulunmasını sağlayarak kurtulması denilebilir. Aksi halde, yukarıda gerekçesine yer verdiğimiz TCK m.36’nın eksik ve amacına aykırı uygulanması gündeme gelecektir.
Burada iki eleştiri ortaya koyulabilir: Birincisi; tüm icra hareketlerini bitirip mağduru hayati bölgesinden vurup yaralayan, fakat öldürmekten vazgeçen failin nitelikli kasten yaralamadan sorumlu tutulmakla bir anlamda ödüllendirildiği, çünkü daha az ceza ile cezalandırılacağı ileri sürülebilir. İkincisinde ise; TCK m.36’nın metninde “kendi çabalarıyla” ibaresine yer verildiği ve bu hükmün gerekçesinde de, “Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.” cümlesine yer verildiğinden, aktif çaba göstermeyen failin elverişli vasıta ile icra hareketlerini tamamladıktan sonra neticeyi elde etmekten vazgeçmesinin gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilmeyeceği eleştirisi gündeme gelebilir.
Yukarıda yer alan gerekçelerle bu eleştirilere katılmadığımızı, TCK m.36’da yer alan “kendi çabalarıyla” kavramının failin kendi isteğiyle suçu tamamlamaktan vazgeçmesi olarak anlaşılması gerektiğini, aksi halde sonucun meydana gelmesini önleyen gönüllü vazgeçmenin bir anlamının olmayacağını ifade etmek isteriz.
6. Öldürmeye Teşebbüs ve Kasten Yaralama Hallerinde Meşru Savunma ve Haksız Tahrik Müesseselerinin Uygulanma Şartları
Yukarıda örneklerini sunduğumuz maddi vakıalarda bir diğer sorun, meşru savunma ve haksız tahrik hükümlerinin hangi koşullar altında uygulanacağına ilişkindir.
Genellikle kasten öldürmeye suçuna teşebbüs ve kasten yaralama suçunda, haksız tahrik veya meşru savunma hükümlerinin tatbik edilerek faile cezada indirim yapıldığı (haksız tahrik) veya ceza verilmediği (meşru savunma) görülmekte, şartları ve unsurları itibariyle farklı olmakla birlikte bu iki müesseseden hangisinin uygulanacağı pratikte tartışmaya konu olabilmektedir.
Maddi olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunduğu durumlarda, fiilin hukuka aykırılık unsurunun oluşmadığı ve bu nedenle kişilerin sorumluluklarına gidilemeyeceği açıktır. Hukuka uygunluk nedenleri Ceza Hukukumuzda “hakkın kullanılması”, “görevin ifası”, “meşru savunma” ve “ilgilinin rızası” olmak üzere dörde ayrılır.
Çalışmamıza konu maddi vakıalarda “meşru savunma” halinin sözkonusu olabileceği ihtimaline binaen, bu halin hangi şartlarda mevcut olabileceğine ilişkin bazı değerlendirmeler yapmak gerekecektedir.
Bir hukuka uygunluk sebebi olarak “meşru savunma”, Türk Ceza Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Maddeye göre, “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez”. Bu hukuka uygunluk sebebi gerçekleştiğinde, hukuka aykırılık unsuru oluşmadığından bahisle fiil suç sayılmayacaktır. Yeni düzenlemede, her türlü hakka yönelik haksız saldırıya karşı meşru savunmanın kabul edildiği belirtilmiştir. Buna göre fail; yalnızca cana veya ırza yönelik saldırılara karşı değil, mala veya hukuken korunan bir başka yarara karşı yapılan haksız saldırıya karşı da hukuki yararı koruma hakkına sahiptir.
Buna göre meşru savunmadan söz edebilmek için; öncelikle bir saldırının bulunması, bu saldırının bir hakka yönelmiş ve haksız olması, ayrıca gerçekleşen veya gerçekleşmesi yahut tekrarı muhakkak olması; saldırı karşısında yapılan savunmanın da zorunlu, saldırıyı yapan kişiye yönelik ve saldırı ile orantılı olması gerekmektedir.
TCK m.25/1’de; yalnızca gerçekleşen haksız saldırıya karşı değil, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız saldırıya karşı da orantılı savunma yapılabilir ki, bu sırada işlenen fiil suç sayılmaz. Gerçekleşme ihtimali veya tekrarı kaçınılmaz olan, yani somut olayın özelliklerine göre beklenen, pek muhtemel kabul edilen haksız saldırıya karşı failin savunma hakkı vardır. Böylece bireyin, haksız saldırıya karşı kendisini veya bir başkasını koruma imkanı genişletilmiştir.
Bir kişi trafikte veya işyerinde veya kamuya açık herhangi bir alanda tartıştığı kişiye “seni öldüreceğim” diyerek silah çekmeye teşebbüs etmiş veya silahını çekip mermiyi namluya vermişse veya ateş etmek üzere hazırlık yapmışsa, o anda saldırının gerçekleşeceğini muhakkak gözü ile bakılır ve failin saldırı ile orantılı olarak savunma hakkının varlığı kabul edilir. Saldırıda bulunan yalnızca faile sövüp hakaret etmişse veya eski husumete dayalı şekilde faili tahrik etmiş veya aşağılamışsa, bu durumda TCK m.29 kapsamında haksız tahrik, yani şiddet, elem veya kızgınlığa sebebiyet veren tepki hukuka uygun görülebilir, fakat TCK m.25/1’de öngörülen meşru savunmanın şartları gerçekleşmediği için, hukuka uygunluk nedeninin gerçekleştiğinden bahsedilemez.
Ancak haksız saldırıda bulunan, duraksamaya yol açmayacak şekilde saldırıda bulunma ihtimalini ortaya koymuş, örneğin kavga ettiği şahsı araçla takip edip sıkıştırmış, silahını çekip faile ateş edeceği yönünde ciddi emareler ortaya koymuşsa, gerçekleşmesi muhakkak saldırının varlığından bahsedilebilecektir. Tekrarı muhakkak saldırı için de bu açıklamalar yapılabilir.
Fail, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak saldırının varlığını değerlendirme sırasında mazur görülebilecek, yani orta derecede karar verme yeteneğine sahip bir kimse tarafından kabul edilebilecek veya orta derecede karar verme yeteneğine sahip bir kimsenin yaşayacağı heyecan, korku veya telaştan dolayı meşru savunmada sınırı aşmışsa, bu durumda failin cezalandırılmayacaktır (TCK m.27/2). Ancak somut olayın özelliklerinde failin sahip olduğu özel yetenekler sebebiyle meşru savunmada sınırın aşılması sırasında heyecan, korku veya telaş yaşamayıp da kendisini yaşamış göstermiş ve meşru savunmada sınırı kasten aşmışsa, ceza sorumluluğu tam olarak, bu sınırın taksirle aşılması halinde de failin azaltılmış ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.
“Hata” başlıklı TCK m.30/3’e göre; “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.”
Bu hükme göre, hukuka uygunluk nedenine ilişkin şartların varlığında hataya düşen kişi bu hatadan yararlanacaktır. Ancak bunun için, hatanın kaçınılmaz olması gerekir.
Örneğin, hasmı ile karşılaşan veya bir nedenle tartışan kişiye, hasmının veya tartıştığı kişinin silah çekmesi, ancak silahta kurşun olmadığını veya silahın kurusıkı tabanca olduğunun sonradan anlaşılması halinde, bu durumu bilmeyen ve bu konuda kaçınılmaz hataya düşen failin savunmasına ilişkin fiil hukuka uygun sayılacaktır.
Çünkü fail; kaçınabileceği değil, bilemeyeceği ve kaçınamayacağı bir hataya düşmüş, haksız saldırıda bulunanın hareketi ile öldürüleceğine veya yaralanacağına inanıp kendisini savunmuştur. Fail; hukuka uygunluk sebebinin koşullarının gerçekleştiği konusunda bildiği veya bilebileceği veya kaçınabileceği bir hatanın sonuçlarından yararlanamaz.
Fail; bir tartışma sırasında elini beline atan maktulün silah taşımadığını bildiği veya kendisine doğrulttuğu bir cismin silah olmadığını gördüğü halde savunmada bulunmuşsa, TCK m.30/3’den yararlanamayacaktır.
Örneğin, hasmı ile karşılaşan veya bir nedenle tartışan kişiye, hasmının veya tartıştığı kişinin silah çekmesi, ancak silahta kurşun olmadığını veya silahın kurusıkı tabanca olduğunun sonradan anlaşılması halinde, bu durumu bilmeyen ve bu konuda kaçınılmaz hataya düşen failin savunmasına ilişkin fiil hukuka uygun sayılacaktır.
Çünkü fail; kaçınabileceği değil, bilemeyeceği ve kaçınamayacağı bir hataya düşmüş, haksız saldırıda bulunanın hareketi ile öldürüleceğine veya yaralanacağına inanıp kendisini savunmuştur. Fail; hukuka uygunluk sebebinin koşullarının gerçekleştiği konusunda bildiği veya bilebileceği veya kaçınabileceği bir hatanın sonuçlarından yararlanamaz.
Fail; bir tartışma sırasında elini beline atan maktulün silah taşımadığını bildiği veya kendisine doğrulttuğu bir cismin silah olmadığını gördüğü halde savunmada bulunmuşsa, TCK m.30/3’den yararlanamayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu muhtelif kararlarında meşru savunmanın unsurlarına yer vermiş, bunları saldırıya ve savunmaya ilişkin olmak üzere iki kısımda incelemiştir. Buna göre, meşru savunmanın koşulları şunlardır:
a. Saldırıya İlişkin Koşullar:
aa. Bir saldırı bulunmalıdır; burada somut bir saldırının varlığı gerekmekte ise de, başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı olanaksız kılacak veya güç hale getirecek bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur.
bb. Saldırı haksız olmalıdır.
cc. Saldırı 765 sayılı Kanuna göre, nefse ya da ırza; 5237 sayılı Kanuna göre ise herhangi bir hakka yönelik olmalıdır.
dd. Saldırı ile savunma eşzamanlı bulunmalıdır.
b. Savunmaya ilişkin Koşullar:
aa. Savunma zorunlu olmalıdır,
bb. Saldırı ile savunma arasında orantılılık bulunmalıdır .
Meşru savunmada saldırının, meşru savunmada bulunan kişiye karşı yapılması şartı aranmaz. Bir başkasına yönelik haksız bir saldırı karşısında da meşru savunmada bulunulabilir.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesinin 2. fıkrasında, meşru savunma kapsamında savunulabilecek haklar arasında sadece vücut bütünlüğü ile namus sayılmış, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasında ise meşru savunma kapsamında korunacak haklarla ilgili herhangi bir sınırlama öngörülmemiş ve bireyin, gerek kendisine ve gerekse başkasına ait herhangi bir hakkına yönelik yapılacak saldırıya karşı kanuni savunma hakkının olduğu belirtilmiştir.
Buna karşılık bazı haklara tecavüz edilmesi, meşru savunmayı gerektiren saldırı kapsamına girmez. Örneğin, kişiye hakaret edilmesi halinde meşru savunmadan yararlanılamaz. Ancak hakaretin hakaretle karşılanması halinde, TCK m.129 uyarınca ceza verilmemesi gündeme gelebilir . Hakarete uğrama karşısında müessir fiille başvurulması meşru savunmanın değil, diğer şartları oluştuğu takdirde TCK m.29’daki haksız tahrik hükümlerinin tatbikini gündeme getirir.
Örneğin, A’nın B’ye yumruk vurmak suretiyle iki dişinin kırılmasına sebebiyet verdiği, aynı şekilde C, D ve E’nin B’ye yönelik olarak kasten yaralama, hakaret ve tehdit eylemlerini gerçekleştirdikleri, akabinde A’nın, B’nin akrabası F’ye yönelik olarak D ve E’yi azmettirdiği ve bu esnada F’nin, D ve E’ye karşı bıçakla yaralama fiilini işlediği durumda; B’ye yapılan ve A’nın, D ve E’yi azmettirmesi sonucu kendisine de yapılması hususunda şüphe bulunmayan saldırı karşısında (TCK m.25/1’de belirtilen “gerçekleşmesi muhakkak olan haksız saldırı”) F’nin eyleminin meşru savunma kapsamında değerlendirilebilmesi mümkündür. Çünkü burada, F’nin meşru savunma bilincinde olduğu, somut olayda hemzamanlık ve saldırıda bir haksızlık bulunduğu görülmektedir. Ancak burada meşru savunmadan söz edebilmek için bir diğer koşulun, saldırı ile savunma arasında orantılılık olduğu da unutulmamalıdır.
Burada saldırının, F’den önce B’ye karşı yapıldığı, F’nin bu saldırıyı defetmek zorunluluğu altında kaldığı, yani ortada biten bir saldırıya tepki amaçlı karşı saldırının olmadığı, aksine meşru savunma ile haksız tahriki birbirinden ayıran ve F’nin fiilini savunma amaçlı hale getiren hemzamanlığın gerçekleştiği, bu şekli ile olayın “meşru savunma” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ortadadır.
Örneği biraz daha geliştirelim. F’nin elinde bıçak bulunsun, diğerlerinin elinde ise saldırı aleti bulunmasın. Bu halde dahi doğrudan doğruya meşru savunmanın oluşmadığı söylenemez; zira meşru savunmada orantılılık koşulunu her olaya göre ayrı değerlendirmek gerekir. Birden fazla kişinin saldırıda bulunması ve saldırıda bulunan kişilerin saldırılan kişiye göre fiziki açıdan daha güçlü gözükmesi karşısında F’nin bıçakla bu kişilere karşı eylemlerde bulunması, şayet D ve E’ye isabet eden bölgeler hayati bir önemi haiz değilse veya birden fazla eylemde bulunulmamışsa, meşru savunmanın sınırlarını aşmak olarak nitelendirilemeyecektir, yeter ki F’nin amacı, saldırıyı defetmek olsun.
Saldırıda bulunan kimse veya kimseler ile savunmada bulunan kimsenin kişisel durumlarını da dikkate almak ve silahın fiziki kuvvetsizliği gidermek için icat edildiğini unutmamak gerekir.
Savunma hareketlerinin ve bu hareketlerde kullanılacak vasıtaların orantılı olması gerekmesi ile birlikte, bu orantının somut durumu ortaya koyduğu heyecan, telaş veya korkudan dolayı mutlaka aynı veya yakın olması beklenemez. Burada hakimin, yapılan savunma hareketleri ve vasıtalar ile saldırı arasında kabul edilebilir bir dengenin olup olmadığını araştırması ve tespit etmesi gerekir.
Orantılılık meselesi ile ilgili emsal teşkil edecek bir kararında Yargıtay, miras anlaşmazlığı nedeniyle silahsız birkaç kişinin toplu olarak annelerini evinden zorla götürmek istemeleri üzerine, anne olan sanığın bıçağı, mağduru korkutmak için salladığı sırada mağduru yaralaması olayında, meşru savunma koşulunun gerçekleştiğini kabul etmiştir.
Meşru savunma bilinci; kişinin, kendisine veya başkasına yönelik bir tecavüzün varlığının bilincinde olması ve bu tecavüzü defetmek amacı ile hareket etmesi durumunda mümkündür.
TCK m.25’in gerekçesinde de belirtildiği üzere, meşru savunmanın “haksız saldırı” koşulu açısından, “gerçekleşen haksız saldırı” ile “gerçekleşmesi muhakkak haksız saldırı” veya “tekrarı muhakkak haksız saldırı” aynı sayılmıştır.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 15.05.2008 tarihli ve 1007/1774 sayılı kararında, “Mağdur tarafın kalabalık bir grup halinde ellerinde sopa, demir boru ve taşlarla muhtarlık odası önüne gelip sanığın üzerine yürüdükleri, tanıkların bir olay olmaması için engel olmaya çalışıp sanığı içeriye aldıkları, buna rağmen, mağdur tarafın ellerindeki demir, sopa ve taşlarla köy odasına saldırdıkları, camları ve kapıyı kırıp içeri girdikleri sırada sanığın tabancasını çıkarıp uyardığı, içlerinde mağdur ve müdahilin de bulunduğu grubun eylemlerine devam etmesi üzerine ilk önce havaya ateş ettiği, saldırının sürdürülmesiyle yere ateş ettiği ve mağdurları hayati tehlike geçirmeyecek şekilde yaraladığı olayda, sanığın kendisine yönelmiş, gerçekleşen haksız saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlediği fiilden, yasal savunma nedeniyle TCK m.25/1 gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması” hukuka aykırı olarak nitelendirilmiştir.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 28.05.1990 tarihli ve 1990/1-133 E., 1990/155 K. kararında, “Sanık ve arkadaşı; bıçak, mınçıka, taş ve sopalar bulunan altı kişinin toplu saldırısına uğrayınca paniğe kapılıp salt kendisini korumak ve tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla hareket ettiğine göre yasal savunma koşulları içindedirler. Kaçma olanağı varken kaçmamış olması bu koşulları ortadan kaldırmaz. Bu nedenle yüklenilen suçu yasal savunma koşulları altında işlediği anlaşılan sanık hakkındaki direnme hükmünün açıklanan bu değişik gerekçesiyle bozulmasına karar verilmelidir” gerekçesine yer vererek, meşru savunmanın koşullarını oluştuğunu belirtmiştir.
Bu açıklamalarla birlikte, yukarıda meşru savunma ile ilgili olarak saydığımız koşullardan birisinin dahi gerçekleşmediği durumda TCK m.25/1 tatbik alanı bulamayacak, suça konu eylemin, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında işlenmesi durumunda, TCK m.29’daki haksız tahrik hükümleri uyarınca fail hakkında cezada indirime gidilebilecektir. Haksız tahrik, hemzamanlık ve zorunluluk içermeyen bir etki-tepki hali olduğundan, yani haksız fiile duyulan şiddetli elem veya hiddetten kaynaklandığından, haksız tahrikten kaynaklanan fiil hukuka uygun hale gelmeyecek ve suç olmaya devam edecek, ancak faile bir haklılık payesi de verilmek suretiyle haksız tahrikin ağırlığına ve yol açtığı etkiye göre failin cezasında indirime gidilecektir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 24.10.2011 tarihli ve 2011/5517 E., 2011/6217 K. sayılı kararında, “Olay akşamı garaj odasında arkadaşlarıyla televizyon izlediği sırada maktulün alkollü bir şekilde yanlarına geldiği, sanığa küfür ederek televizyonu dışarı attığı, masa ve ısıtıcıyı tekmeleyerek ortalığı dağıttığı, tanıkların tutup sakinleştirmeye çalıştıkları, maktulün kendine ait araca giderek bir şeyler aradığı, sanığın da kendi tır kamyonuna bindiği, maktulün birkaç dakika sonra taşla sanığın kamyonuna vurarak küfür edip dışarı çağırdığı, sanığın inmesi üzerine ona vurmaya çalıştığı, sanığın da bıçakla maktulün göğsüne bir kez vurarak öldürdüğü olayda”, sanık müdafiinin meşru savunmaya yönelik açıklamaları isabetli görülmemiş ve fail hakkında haksız tahrik indiriminin tatbik edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Haksız tahrik, failin haksız bir yol açtığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında gerçekleşen karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.
Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;
• Tahriki oluşturan haksız bir fiil olmalı,
• Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
• Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı, işlenen suç ile haksız tahrik arasında illiyet bağı olmalı,
• Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.
Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, iki tarafın tahrik oluşturan haksız davranışları birbirine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmedikleri gözönünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı , buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, başlangıçtaki haksız davranışa gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.
Şartları ve unsurları itibariyle birbirinden farklı müesseseler olan meşru savunma ve haksız tahrik hallerinde temel farklılık, meşru savunma halinde bulunan failin, saldırıyı defetmek amacıyla hareket etmesi, haksız tahrikte ise haksız bir fiilin yol açtığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesidir.
Meşru savunma halinde, haksız bir saldırıya karşı o an için savunma mecburiyetinde kalındığı halde; haksız tahrikte, meydana gelen haksız saldırının karşısında savunma mecburiyeti olmadan, sadece haksız fiilin fail üzerinde meydana getirdiği öfke veya üzüntüye duyulan tepkiyle suç işlenmektedir . Esasında, bir düşünceye göre iki durumda da suç oluşmaktadır.
Meşru savunmada işlenen fiilin hukuka uygunluk sebebiyle faile ceza verilmemesi gündeme gelmektedir. Meşru savunmanın bu şekilde tanımlanan hukuki nitelendirilmesine katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Meşru savunma bir cezasızlık hali olmayıp, suçun dört unsurundan birisi olan “hukuka aykırılık” unsurunun gerçekleşmediği durumda fiil suç sayılmayacak ve suç sayılmayan fiilden dolayı da faile ceza verilemeyecektir. Çünkü suçun unsurlarından birisi oluşmadığında, somut olaya konu fiili suç olarak nitelendirmek de mümkün değildir. Meşru savunma, bu yönü ile de haksız tahrikten ayrılır. Haksız tahrikte, tahrike konu fiil suç olmaya devam etmekte, fakat failin cezasında bir haklı nedenle indirime gidildiği halde, meşru müdafaada, savunmaya konu fiil suç teşkil etmemektedir.
Meşru savunmada işlenen fiilin hukuka uygunluk sebebiyle faile ceza verilmemesi gündeme gelmektedir. Meşru savunmanın bu şekilde tanımlanan hukuki nitelendirilmesine katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Meşru savunma bir cezasızlık hali olmayıp, suçun dört unsurundan birisi olan “hukuka aykırılık” unsurunun gerçekleşmediği durumda fiil suç sayılmayacak ve suç sayılmayan fiilden dolayı da faile ceza verilemeyecektir. Çünkü suçun unsurlarından birisi oluşmadığında, somut olaya konu fiili suç olarak nitelendirmek de mümkün değildir. Meşru savunma, bu yönü ile de haksız tahrikten ayrılır. Haksız tahrikte, tahrike konu fiil suç olmaya devam etmekte, fakat failin cezasında bir haklı nedenle indirime gidildiği halde, meşru müdafaada, savunmaya konu fiil suç teşkil etmemektedir.
İki farklı müessesenin bazı maddi vakıalarda, özellikle karşılıklı kavga hallerinde karıştırılmasının nedeni de, hem meşru savunma halinde ve hem haksız tahrik halinde bir haksızlığa tepkinin bulunmasıdır. Bu açıdandır ki meşru savunma şartlarının oluşmadığı durumda, kişiye karşı yapılan saldırının haksızlık oluşturduğu da düşünüldüğünde, meşru savunma yerine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gündeme gelebilecektir. Yeter ki fail, tahrikin meydana gelmesine kendi kusuru ile sebebiyet vermemiş olsun.
(Prof. Dr. Ersan Şen / Av. Ertekin Aksüt)
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
