Ceza Hukukunda muhtemel kast ve şuurlu taksir olarak da bilinen olası kast ve bilinçli taksir farkının ortaya koyulması kolay değildir. Ceza Hukukunun kusur sorumluluğunda benimsediği esas, kast derecesinde sübjektif sorumluluktur. Ceza Hukuku; “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesini benimsemiş olup, objektif, yani kusursuz sorumluluğu reddeder.
Herkes kendi kusurlu hareketinden sorumludur. Kast, bir suça konu eylemin hareket ve neticesinin bilerek ve isteyerek yapılmasıdır. Taksir ise; hareketin bilerek ve isteyerek yapılması, ancak ondan doğacak neticenin öngörülmemesine veya öngörülüp de gerçekleşmeyeceğine inanılarak göze alınmasına bağlanmış ceza sorumluluğunu kapsar. Taksiri, failin öngörmemesi durumunda basit ve öngörüp de göze alması durumunda bilinçli/şuurlu taksir olarak ikiye ayırabiliriz. Örneğin, hızlı araç kullanan failin meskun mahal olmayan yerde trafik kazası yapması ile meskun mahalde kaza yapması arasında fark vardır. Meskun mahal olmayan yerde trafik kazası yaparak bir yayaya çarpan sürücü, gerçekleşen ölüm veya yaralama neticesini öngöremeyebilir ki, bu durumda neden öngöremediğinden dolayı basit taksir derecesinde kusurun olup olmadığı araştırılır. Meskun mahalde, örneğin halk plajının olduğu yerde ve yaz ayında süratli araba kullanıp trafik kazası yapmak suretiyle ölüm veya yaralamaya sebebiyet veren fail ise; öngördüğü neticeye rağmen, neticenin gerçekleşmeyeceğine olan inancı sebebiyle basit taksire göre ağırlaşmış bilinçli taksirinden dolayı sorumlu tutulabilir.
Ceza Hukukunda asıl sorumluluk kasttır. Failde suç işleme kastı, ya vardır veya yoktur. Esasında kastın muhtemeli, yani olasısı olmaz. Kastı; ani ve düşünce (tasarlama), bir de özel ve genel olarak sınıflandırabiliriz. Ani kast, failin o an suç işlemeye karar verip, suça konu hareketi ve neticeyi istemesidir. Düşünce kastı ise, failin işlemeyi hedeflediği suçla ilgili plan ve program yapmasıdır. Özel kast; kanun koyucunun failin suç işleme nedenine, yani saikine (faili suç işlemeye iten sebebe) verdiği önemdir. Genel kast ise, saikin önem taşımadığı ve failde genel suç işleme isteğinin yeterli görülmesidir.
Türk Ceza Kanunu’nda 20. maddede “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi, 21. maddede kast ve 22. maddede de taksir derecesinde sübjektif sorumluluk düzenlenmiştir. Kanunda taksirle ilgili özel düzenleme yoksa, kimse taksirinden, yani tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik, özensizlik, meslek ve sanatta acemilik iddiası ile cezai açıdan sorumlu tutulamaz. Failin kastı tespit edilemediğinde ve kanun koyucu da taksirden sorumluluk öngörmediğinde, doğabilecek yegane sorumluluk hukuki, yani tazminat sorumluluğudur.
Olası/muhtemel kastın gayrimuayyen, yani belirsiz veya belirli olmayan kast türü ile aynı olduğu söylenmektedir. Bu iddiaya iki nedenle katılmamaktayız. Birincisi, kelime anlamı olarak “muhtemel/olası” ile “gayrimuayyen/belirli olmayan” aynı anlamı taşımaz. Türk Dil Kurumu’na göre “muhtemel” kelimesi; gerçekleşmesi de gerçekleşmemesi de ihtimal dahilinde olan, beklenen, beklenir, umulur, olası, olasılı, mümkün anlamını taşır. Türk Dil Kurumu’na göre “gayrimuayyen” ise; belirsiz, muayyen, yani belli olmayan demektir. Muhtemelde bir beklenti olduğu halde, gayrimuayyende belirsizlik ve gerçekleştiğinde ortaya çıkan somutluk hali vardır. Ayrıca kast açısından muhtemellikte, bilme ve öngörme yoğunluğu fazla, fakat isteme yoğunluğu daha az veya yok seviyesinde veya istemede netlik bulunmamaktadır. Gayrimuayyen kastta ise, fail suçu işlemeyi ister ve suç işleme kastı vardır, yani harekete ve neticeye yönelik, hasmı belirli veya belirsiz, ancak hedeflediği bir suç vardır. Failin bir uçağa bomba koymasında veya tabanca veya makineli tüfekle içinde insan bulunan bir mekana saldırmasında, suça yönelik açık kast ve gerçekleşen netice kadar sorumluluk doğar. Gayrimuayyen kast ile olası kast arasında fark, ceza sorumluluğunun ağırlığından kaynaklanır. Gayrimuayyen kastta plan ve program mümkündür, olası kastta ise bir plan veya programdan bahsedilemez, bir umursamazlık veya kabullenme hali vardır. Esasında kastın muhtemeli, yani olası olanı da olmaz.
Kimisi kast derecesinde sübjektif sorumluluğu; özel kast, doğrudan kast ve olası kast, yani birinci derecede kast, ikinci derecede kast ve muhtemel kast olarak ayırır ve olası kastı da gayrimuayyen kast olarak kabul eder. Birinci ve ikinci derecede kastlar arasında fark ise; birinci derece kastta, yani özel kastta neticeye yönelik “isteme” unsuru, ikinci derece kastta, yani doğrudan kastta ise neticeye yönelik “bilme” unsuru daha yoğun ve ağırdır. Bu görüşe göre, tüm kast türlerinde harekete ve neticeye yönelik failde bilme ve isteme iradesi olmalıdır. Ancak aralarında, bilme ve isteme açısından somut olayın özelliklerine tespit edilebilecek farklar vardır. İşte bu farklar; özel, doğrudan ve olası kast türlerini birbirinden ayırmaya yarar. Bu düşünceye katılmadığımızı, kastın özeli ve geneli arasında farkın, kanun koyucunun saike, yani failin suçu işleme nedenine verdiği önemden kaynaklanacağını, olası kastta ise neticeye yönelik isteme iradesinden bahsedilemeyeceğini ifade etmek isteriz. Ancak kanun koyucu TCK m.21/2’de olası/muhtemel kasta yer vermiştir.
Bu açıklamalar sonrasında, tarafımızdan kabul görmeyen, fakat yasal düzenlemeye tabi tutulduğu için muhtemel kastı kısaca açıklayıp, birbiri ile çok karıştırılan bilinçli taksirden farkını birkaç örnekle ortaya koyacağız. Kast; ya belirli, bir hedefe yönelmiş ve onu tehlikeye düşürmüş veya ona zarar vermiş ya da gayrimuayyen, belirli olmayan hedefe yönelmiş veya bir hedefin yanında belirli olmayan başkalarını da tehlikeye düşürmüş veya onlara zarar vermiş olabilir. Biz buna, belirli olan ve belirli olmayan kast deriz ki, Ceza Hukukunda esas olan da budur, dolayısıyla kastın muhtemeli, yani bekleneni olmaz.
Ancak TCK m.21/2’de muhtemel, yani olası kastın düzenlendiğini görmekteyiz. Yasal tanımda olası kast, kişinin suçun yasal tanımında yer alan unsurlarının gerçekleşebileceğini öngördüğü halde fiili işlemesidir. TCK m.22/2 bilinçli taksiri, kişinin öngördüğü sonucu istemediği halde neticenin meydana gelmesi olarak tanımlamıştır. Bu tanımlara göre muhtemel kast; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, bu netice için “olursa olsun” demesi ve neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesini önemsememesi olarak açıklanabilir. Bilinçli taksir ise; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, fakat neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünmesi, neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermesi veya kendisine güvenmesi, bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine olan inançla neticeyi göze almasıdır.
Şimdi birbirine karışmaya elverişli tanımları örnekle açıklayıp ayırmaya çalışalım.
Fail; meskun mahalde evlerin bulunduğu veya insanların geçtiği veya araçların gidip geldiği karayolu güzergahına doğru hedef gözetmeksizin ateş ettiğinde, hatta silahını eve, insana veya bir araca gelmeyecek açı ile ateşlediğinde veya katıldığı bir düğünde belinde taşıdığı tabancayı çekip havaya doğru ateş ettiğinde muhtemel kast gündeme gelecektir. Kimisi muhtemel kastı, gayrimuayyen kast ile karıştırır. Gayrimuayyen kastta, esas itibariyle tartışmasız özel veya genel bir hedef vardır. Fail; varsa özel hedefinden dolayı suça teşebbüsten dahi sorumlu tutulurken, genel hedefinden ise gerçekleşen netice kadar sorumlu sayılacaktır. Örneğin fail; hasmının da içerde bulunduğu bir otomobile veya minibüse doğru ateş ettiğinde, hasmını vurabilir de vurmayabilir de, hasmına karşı sahip olduğu kastın ağırlığına göre bir suçtan veya suça teşebbüsten sorumlu tutulur, otomobilde veya minibüste bulunan diğer şahıslar bakımından ise gerçekleşen netice kadar sorumlu sayılır, suça teşebbüsten sorumluluğu doğmaz. Gayrimuayyen kast, failin sırf keyfi veya o an içinde bulunduğu psikolojik durumun etkisi ile bir aracı hedefi alarak tabancasını ateşlemesi ile de gündeme gelebilir. Burada fail, gerçekleşen netice kadar ve kast derecesinde sübjektif sorumluluk ne kadar cezayı gerektirmekte ise ondan sorumlu tutulacaktır. Oysa muhtemel kastta, TCK m.21/2’ye göre her durumda ceza indirimine gidilir.
Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda 20 yıldan 25 yıla kadar hapis cezasına hükmedilir ve diğer suçlarda temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir. Gayrimuayyen kastta muhtemel durum neticeye ve olası kastta muhtemellik kişinin sübjektif kusuruna yöneliktir. Esasen bu yönü ile olası kastta “kast” demek de hatalıdır. Çünkü fail tarafından açıkça istenen bir netice yoktur. Muhtemel kastın, bilinçli taksirin yoğunlaşmış hali ve bilinçli taksir için öngörülen cezanın alt ve üst sınırları için de açıklanması isabetli olacaktır. Ancak muhtemel kastı bilinçli taksirden ayıran bir nokta, muhtemel kastta gerçekleşen her sonuçta ayrı ceza sorumluluğu öngörüldüğü halde, bilinçli taksirde gerçekleşen tüm sonuçlardan dolayı toplu ceza sorumluluğu tanımlanmıştır. Bizce bu da hatalıdır, esasen bilinçli taksir de de yasal düzenleme yolu ile gerçekleşen netice kadar ceza sorumluluğu tayin edilmesi mümkündür. Bu durum bir “kanunilik” prensibi meselesidir, ötesi değildir.
Bilinçli taksirde fail; aracını meskun mahalde ve hız limitlerinin çok üstünde kullanır veya aracı ile yasak yerden dönüş yapmaya kalkar veya şoförlüğüne güvenerek kaza yapma ihtimalinin yüksek olduğu bir yerde tehlikeli şekilde araç kullanır veya kırmızı ışıkta geçer ve bu sırada yayaya veya araca çarpıp ölümlü veya yaralamalı trafik kazasına sebebiyet verirse, evde insan bulunduğu sırada silahı ile oynar veya silahını temizlemeye kalktığında silah ateş alıp birisi vurulursa, tüm bu durumlarda fail esasında neticeyi öngörür, aslında istemez, fakat umursamaz değilse de bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenir. Bu güven, esasında umursamazlık derecesinde bir göze alma veya kabullenme değildir. Burada bir göze alma varsa, bu neticenin gerçekleşmeyeceğine dair failin duyduğu güven ve inançtan kaynaklanır.
Fail; kırmızı ışık ihlali sırasında önü kalabalık, yani çok sayıda yaya olduğu halde aracı kalabalığa doğru sürerse veya silahla kendi kendine oynamanın ötesinde odada bulunan bir başkasına zarar verecek şekilde hareketler yapar ve silahını ateşlerse, biz bunu TCK m.21/2’nin 2. cümlesinin kapsamına yani muhtemel kasta sokabiliriz. Çünkü failin burada, bilinçli taksirde belirttiğimiz aşamayı geçtiği ileri sürülebilir.
Örneğin; aynı istikamete giden motosiklet sürücüsü ile otomobil sürücüsü yol tartışması yaptığında ve sonra otomobil sürücüsü önüne geçen motosiklete tedbirsizlik ve dikkatsizlikle, kurallara riayetsizlikle veya umursamazlıkla değil de kasten çarptığında, meydana gelen neticeye göre fail kasten öldürme veya kasten öldürme suçuna teşebbüs suçundan sorumlu tutulabilecektir. Bu örnekte muhtemel kastın varlığı veya yokluğu değil, failin o an netleşmiş ani ve doğrudan, suç işleme kastı gündeme gelir.
Tekrar etmek isterim ki, muhtemel kast ile bilinçli taksir karmaşık, soyut tanımları yapılabilen fakat pratikte birbirinden ayrılması çok güç müesseselerdir. Verdiğimiz örneklerde fail silahın dolu olduğunu bilmeli, eğer silahın boş olduğuna inanıyor veya inandırılıyor veya zannediyorsa, bu durumda somut olayın özelliklerine göre adi, yani basit taksirin varlığı dahi gündeme gelebilir.
Kanun koyucu muhtemel kastla ilgili gerekçede; yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen kavşakta durmadan geçmek ister, ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşakta geçen yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına sebep olursa, trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden birilerinin geçtiğini görmüş, fakat kavşakta durmayıp yoluna devam ettiğinden, otobüs sürücüsünün meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörüp kabullendiğinden bahisle muhtemel kasttan sorumlu tutulmasının gerektiği ifade edilmiştir.
Kanun koyucu bilinçli taksir gerekçesinde ise, herhangi bir örneğe yer vermeksizin, fiilin neticesinin fail tarafından fiilen öngörülmüş, fakat istenmemiş olması açıklamasına yer vermiştir.
Kanaatimizce otobüs sürücüsü; trafik lambasının kendisine kırmızı yandığı halde, önünden geçen yayalara aldırış etmeden durmayıp otobüsü sürmeye devam etmişse, bunun adı kasten insan öldürmedir, burada muhtemelden, yani olasılıktan bahsedilemez. Ancak otobüs sürücüsü; trafik lambasının kendisine kırmızı yandığı halde, önünden yayanın geçmediğini görüp otobüse sürmeye devam etmiş de, o sırada aniden bir yaya çıkıp koşarak yoldan karşıya geçmeye çalışırken çarpmışsa, bunun adı bilinçli taksirdir. Esasında bilinçli taksir, taksirin yoğunlaşmış ve nerede ise kasta yaklaşan halidir, fakat burada neticeye yönelik isteme yoktur. Neticeye yönelik isteme iradesi var da bu irade muğlak, yani net olmasa da belirlenebilmekte ise, burada kast derecesinde sübjektif sorumluluğun varlığı kabul edilmelidir.
Fail alkol almış, yaya ve araç trafiğinin yoğun olduğu caddede aracını hızlı veya dikkatsiz, trafik kurallarına uymadan kullanıyor, becerisine de güvenmiyor, hatta “olursa olsun” diyor (bunu söyleyip söylemediğini anlamak çok zordur, ancak karar makamı olayın özelliklerine ve failin o sırada durumuna bakarak veya beyanına göre bir tespitte bulunmaya çalışabilir), bu örneğe konu eylemde olası kast mı, yoksa bilinçli taksir mi vardır? Yazımızda yer alan anlatımlara göre, failde olası kastın varlığı kabul edilmelidir. Görüleceği üzere; bu iş, yani olası kast ile bilinçli taksirin farkını belirlemek hiç de kolay değildir ve şüphe de sanığın lehinedir.
Muhtemel kast ne zaman olur ve ne zaman eylem bilinçli taksir sayılır? Bunun ölçütünü, manevi unsurun “isteme” alt unsuruna göre yapmak kolay değildir. Esasında muhtemel kastta netleşmiş, yani belirginleşmiş neticeye yönelik failde bir istemenin tespit edildiği de söylenemez. Failde istemeye yönelik bir irade tespit edilmişse, zaten bu husus kasttan doğan sübjektif sorumluluk olarak değerlendirilir. Yasal tanımda fail, muhtemel kastta suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşebileceğini öngörür, ancak istemez, yine de fiili işlemeye devam eder, yani bir anlamda suçun netice kısmı için “olursa olsun” der. Bilinçli taksirde ise; fail bunu demez, ancak kabulü mümkün olmayan kusurlu icra hareketi veya hareketleri yolu ile öngördüğü neticenin gerçekleşmesini engelleyemez. Bir anlamda fail neticeyi göze alır veya neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünür. Hakikaten bu teorik farkı pratikte gerçekleştirmek veya bulmak çok ama çok zordur.
Söylenebilecek yegane söz; somut olayın özellikleri, soruşturma ve kovuşturma makamlarının suça konu eylemlere bakışlarıdır. Bizce Ceza Hukuku bu derece önemli ve ceza sorumlulukları ağırlıklarının fark gösterdiği müesseseleri sırf karar vericilerin inisiyatifine bırakmamalıdır. Yazılı hukuk sistemi, daha da önemlisi “suçta ve cezada kanunilik” prensibi, bu derece birbirine yakın ve ceza sorumluluğu bakımından da uzak olabilen müesseselerinin takdir ve değerlendirmesini yalnızca karar vericilere bırakarak, maddi hakikatin ve adaletin zedelenmesine izin vermemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Herkes kendi kusurlu hareketinden sorumludur. Kast, bir suça konu eylemin hareket ve neticesinin bilerek ve isteyerek yapılmasıdır. Taksir ise; hareketin bilerek ve isteyerek yapılması, ancak ondan doğacak neticenin öngörülmemesine veya öngörülüp de gerçekleşmeyeceğine inanılarak göze alınmasına bağlanmış ceza sorumluluğunu kapsar. Taksiri, failin öngörmemesi durumunda basit ve öngörüp de göze alması durumunda bilinçli/şuurlu taksir olarak ikiye ayırabiliriz. Örneğin, hızlı araç kullanan failin meskun mahal olmayan yerde trafik kazası yapması ile meskun mahalde kaza yapması arasında fark vardır. Meskun mahal olmayan yerde trafik kazası yaparak bir yayaya çarpan sürücü, gerçekleşen ölüm veya yaralama neticesini öngöremeyebilir ki, bu durumda neden öngöremediğinden dolayı basit taksir derecesinde kusurun olup olmadığı araştırılır. Meskun mahalde, örneğin halk plajının olduğu yerde ve yaz ayında süratli araba kullanıp trafik kazası yapmak suretiyle ölüm veya yaralamaya sebebiyet veren fail ise; öngördüğü neticeye rağmen, neticenin gerçekleşmeyeceğine olan inancı sebebiyle basit taksire göre ağırlaşmış bilinçli taksirinden dolayı sorumlu tutulabilir.
Ceza Hukukunda asıl sorumluluk kasttır. Failde suç işleme kastı, ya vardır veya yoktur. Esasında kastın muhtemeli, yani olasısı olmaz. Kastı; ani ve düşünce (tasarlama), bir de özel ve genel olarak sınıflandırabiliriz. Ani kast, failin o an suç işlemeye karar verip, suça konu hareketi ve neticeyi istemesidir. Düşünce kastı ise, failin işlemeyi hedeflediği suçla ilgili plan ve program yapmasıdır. Özel kast; kanun koyucunun failin suç işleme nedenine, yani saikine (faili suç işlemeye iten sebebe) verdiği önemdir. Genel kast ise, saikin önem taşımadığı ve failde genel suç işleme isteğinin yeterli görülmesidir.
Türk Ceza Kanunu’nda 20. maddede “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi, 21. maddede kast ve 22. maddede de taksir derecesinde sübjektif sorumluluk düzenlenmiştir. Kanunda taksirle ilgili özel düzenleme yoksa, kimse taksirinden, yani tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik, özensizlik, meslek ve sanatta acemilik iddiası ile cezai açıdan sorumlu tutulamaz. Failin kastı tespit edilemediğinde ve kanun koyucu da taksirden sorumluluk öngörmediğinde, doğabilecek yegane sorumluluk hukuki, yani tazminat sorumluluğudur.
Olası/muhtemel kastın gayrimuayyen, yani belirsiz veya belirli olmayan kast türü ile aynı olduğu söylenmektedir. Bu iddiaya iki nedenle katılmamaktayız. Birincisi, kelime anlamı olarak “muhtemel/olası” ile “gayrimuayyen/belirli olmayan” aynı anlamı taşımaz. Türk Dil Kurumu’na göre “muhtemel” kelimesi; gerçekleşmesi de gerçekleşmemesi de ihtimal dahilinde olan, beklenen, beklenir, umulur, olası, olasılı, mümkün anlamını taşır. Türk Dil Kurumu’na göre “gayrimuayyen” ise; belirsiz, muayyen, yani belli olmayan demektir. Muhtemelde bir beklenti olduğu halde, gayrimuayyende belirsizlik ve gerçekleştiğinde ortaya çıkan somutluk hali vardır. Ayrıca kast açısından muhtemellikte, bilme ve öngörme yoğunluğu fazla, fakat isteme yoğunluğu daha az veya yok seviyesinde veya istemede netlik bulunmamaktadır. Gayrimuayyen kastta ise, fail suçu işlemeyi ister ve suç işleme kastı vardır, yani harekete ve neticeye yönelik, hasmı belirli veya belirsiz, ancak hedeflediği bir suç vardır. Failin bir uçağa bomba koymasında veya tabanca veya makineli tüfekle içinde insan bulunan bir mekana saldırmasında, suça yönelik açık kast ve gerçekleşen netice kadar sorumluluk doğar. Gayrimuayyen kast ile olası kast arasında fark, ceza sorumluluğunun ağırlığından kaynaklanır. Gayrimuayyen kastta plan ve program mümkündür, olası kastta ise bir plan veya programdan bahsedilemez, bir umursamazlık veya kabullenme hali vardır. Esasında kastın muhtemeli, yani olası olanı da olmaz.
Kimisi kast derecesinde sübjektif sorumluluğu; özel kast, doğrudan kast ve olası kast, yani birinci derecede kast, ikinci derecede kast ve muhtemel kast olarak ayırır ve olası kastı da gayrimuayyen kast olarak kabul eder. Birinci ve ikinci derecede kastlar arasında fark ise; birinci derece kastta, yani özel kastta neticeye yönelik “isteme” unsuru, ikinci derece kastta, yani doğrudan kastta ise neticeye yönelik “bilme” unsuru daha yoğun ve ağırdır. Bu görüşe göre, tüm kast türlerinde harekete ve neticeye yönelik failde bilme ve isteme iradesi olmalıdır. Ancak aralarında, bilme ve isteme açısından somut olayın özelliklerine tespit edilebilecek farklar vardır. İşte bu farklar; özel, doğrudan ve olası kast türlerini birbirinden ayırmaya yarar. Bu düşünceye katılmadığımızı, kastın özeli ve geneli arasında farkın, kanun koyucunun saike, yani failin suçu işleme nedenine verdiği önemden kaynaklanacağını, olası kastta ise neticeye yönelik isteme iradesinden bahsedilemeyeceğini ifade etmek isteriz. Ancak kanun koyucu TCK m.21/2’de olası/muhtemel kasta yer vermiştir.
Bu açıklamalar sonrasında, tarafımızdan kabul görmeyen, fakat yasal düzenlemeye tabi tutulduğu için muhtemel kastı kısaca açıklayıp, birbiri ile çok karıştırılan bilinçli taksirden farkını birkaç örnekle ortaya koyacağız. Kast; ya belirli, bir hedefe yönelmiş ve onu tehlikeye düşürmüş veya ona zarar vermiş ya da gayrimuayyen, belirli olmayan hedefe yönelmiş veya bir hedefin yanında belirli olmayan başkalarını da tehlikeye düşürmüş veya onlara zarar vermiş olabilir. Biz buna, belirli olan ve belirli olmayan kast deriz ki, Ceza Hukukunda esas olan da budur, dolayısıyla kastın muhtemeli, yani bekleneni olmaz.
Ancak TCK m.21/2’de muhtemel, yani olası kastın düzenlendiğini görmekteyiz. Yasal tanımda olası kast, kişinin suçun yasal tanımında yer alan unsurlarının gerçekleşebileceğini öngördüğü halde fiili işlemesidir. TCK m.22/2 bilinçli taksiri, kişinin öngördüğü sonucu istemediği halde neticenin meydana gelmesi olarak tanımlamıştır. Bu tanımlara göre muhtemel kast; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, bu netice için “olursa olsun” demesi ve neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesini önemsememesi olarak açıklanabilir. Bilinçli taksir ise; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, fakat neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünmesi, neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermesi veya kendisine güvenmesi, bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine olan inançla neticeyi göze almasıdır.
Şimdi birbirine karışmaya elverişli tanımları örnekle açıklayıp ayırmaya çalışalım.
Fail; meskun mahalde evlerin bulunduğu veya insanların geçtiği veya araçların gidip geldiği karayolu güzergahına doğru hedef gözetmeksizin ateş ettiğinde, hatta silahını eve, insana veya bir araca gelmeyecek açı ile ateşlediğinde veya katıldığı bir düğünde belinde taşıdığı tabancayı çekip havaya doğru ateş ettiğinde muhtemel kast gündeme gelecektir. Kimisi muhtemel kastı, gayrimuayyen kast ile karıştırır. Gayrimuayyen kastta, esas itibariyle tartışmasız özel veya genel bir hedef vardır. Fail; varsa özel hedefinden dolayı suça teşebbüsten dahi sorumlu tutulurken, genel hedefinden ise gerçekleşen netice kadar sorumlu sayılacaktır. Örneğin fail; hasmının da içerde bulunduğu bir otomobile veya minibüse doğru ateş ettiğinde, hasmını vurabilir de vurmayabilir de, hasmına karşı sahip olduğu kastın ağırlığına göre bir suçtan veya suça teşebbüsten sorumlu tutulur, otomobilde veya minibüste bulunan diğer şahıslar bakımından ise gerçekleşen netice kadar sorumlu sayılır, suça teşebbüsten sorumluluğu doğmaz. Gayrimuayyen kast, failin sırf keyfi veya o an içinde bulunduğu psikolojik durumun etkisi ile bir aracı hedefi alarak tabancasını ateşlemesi ile de gündeme gelebilir. Burada fail, gerçekleşen netice kadar ve kast derecesinde sübjektif sorumluluk ne kadar cezayı gerektirmekte ise ondan sorumlu tutulacaktır. Oysa muhtemel kastta, TCK m.21/2’ye göre her durumda ceza indirimine gidilir.
Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda 20 yıldan 25 yıla kadar hapis cezasına hükmedilir ve diğer suçlarda temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir. Gayrimuayyen kastta muhtemel durum neticeye ve olası kastta muhtemellik kişinin sübjektif kusuruna yöneliktir. Esasen bu yönü ile olası kastta “kast” demek de hatalıdır. Çünkü fail tarafından açıkça istenen bir netice yoktur. Muhtemel kastın, bilinçli taksirin yoğunlaşmış hali ve bilinçli taksir için öngörülen cezanın alt ve üst sınırları için de açıklanması isabetli olacaktır. Ancak muhtemel kastı bilinçli taksirden ayıran bir nokta, muhtemel kastta gerçekleşen her sonuçta ayrı ceza sorumluluğu öngörüldüğü halde, bilinçli taksirde gerçekleşen tüm sonuçlardan dolayı toplu ceza sorumluluğu tanımlanmıştır. Bizce bu da hatalıdır, esasen bilinçli taksir de de yasal düzenleme yolu ile gerçekleşen netice kadar ceza sorumluluğu tayin edilmesi mümkündür. Bu durum bir “kanunilik” prensibi meselesidir, ötesi değildir.
Bilinçli taksirde fail; aracını meskun mahalde ve hız limitlerinin çok üstünde kullanır veya aracı ile yasak yerden dönüş yapmaya kalkar veya şoförlüğüne güvenerek kaza yapma ihtimalinin yüksek olduğu bir yerde tehlikeli şekilde araç kullanır veya kırmızı ışıkta geçer ve bu sırada yayaya veya araca çarpıp ölümlü veya yaralamalı trafik kazasına sebebiyet verirse, evde insan bulunduğu sırada silahı ile oynar veya silahını temizlemeye kalktığında silah ateş alıp birisi vurulursa, tüm bu durumlarda fail esasında neticeyi öngörür, aslında istemez, fakat umursamaz değilse de bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenir. Bu güven, esasında umursamazlık derecesinde bir göze alma veya kabullenme değildir. Burada bir göze alma varsa, bu neticenin gerçekleşmeyeceğine dair failin duyduğu güven ve inançtan kaynaklanır.
Fail; kırmızı ışık ihlali sırasında önü kalabalık, yani çok sayıda yaya olduğu halde aracı kalabalığa doğru sürerse veya silahla kendi kendine oynamanın ötesinde odada bulunan bir başkasına zarar verecek şekilde hareketler yapar ve silahını ateşlerse, biz bunu TCK m.21/2’nin 2. cümlesinin kapsamına yani muhtemel kasta sokabiliriz. Çünkü failin burada, bilinçli taksirde belirttiğimiz aşamayı geçtiği ileri sürülebilir.
Örneğin; aynı istikamete giden motosiklet sürücüsü ile otomobil sürücüsü yol tartışması yaptığında ve sonra otomobil sürücüsü önüne geçen motosiklete tedbirsizlik ve dikkatsizlikle, kurallara riayetsizlikle veya umursamazlıkla değil de kasten çarptığında, meydana gelen neticeye göre fail kasten öldürme veya kasten öldürme suçuna teşebbüs suçundan sorumlu tutulabilecektir. Bu örnekte muhtemel kastın varlığı veya yokluğu değil, failin o an netleşmiş ani ve doğrudan, suç işleme kastı gündeme gelir.
Tekrar etmek isterim ki, muhtemel kast ile bilinçli taksir karmaşık, soyut tanımları yapılabilen fakat pratikte birbirinden ayrılması çok güç müesseselerdir. Verdiğimiz örneklerde fail silahın dolu olduğunu bilmeli, eğer silahın boş olduğuna inanıyor veya inandırılıyor veya zannediyorsa, bu durumda somut olayın özelliklerine göre adi, yani basit taksirin varlığı dahi gündeme gelebilir.
Kanun koyucu muhtemel kastla ilgili gerekçede; yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen kavşakta durmadan geçmek ister, ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşakta geçen yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına sebep olursa, trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden birilerinin geçtiğini görmüş, fakat kavşakta durmayıp yoluna devam ettiğinden, otobüs sürücüsünün meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörüp kabullendiğinden bahisle muhtemel kasttan sorumlu tutulmasının gerektiği ifade edilmiştir.
Kanun koyucu bilinçli taksir gerekçesinde ise, herhangi bir örneğe yer vermeksizin, fiilin neticesinin fail tarafından fiilen öngörülmüş, fakat istenmemiş olması açıklamasına yer vermiştir.
Kanaatimizce otobüs sürücüsü; trafik lambasının kendisine kırmızı yandığı halde, önünden geçen yayalara aldırış etmeden durmayıp otobüsü sürmeye devam etmişse, bunun adı kasten insan öldürmedir, burada muhtemelden, yani olasılıktan bahsedilemez. Ancak otobüs sürücüsü; trafik lambasının kendisine kırmızı yandığı halde, önünden yayanın geçmediğini görüp otobüse sürmeye devam etmiş de, o sırada aniden bir yaya çıkıp koşarak yoldan karşıya geçmeye çalışırken çarpmışsa, bunun adı bilinçli taksirdir. Esasında bilinçli taksir, taksirin yoğunlaşmış ve nerede ise kasta yaklaşan halidir, fakat burada neticeye yönelik isteme yoktur. Neticeye yönelik isteme iradesi var da bu irade muğlak, yani net olmasa da belirlenebilmekte ise, burada kast derecesinde sübjektif sorumluluğun varlığı kabul edilmelidir.
Fail alkol almış, yaya ve araç trafiğinin yoğun olduğu caddede aracını hızlı veya dikkatsiz, trafik kurallarına uymadan kullanıyor, becerisine de güvenmiyor, hatta “olursa olsun” diyor (bunu söyleyip söylemediğini anlamak çok zordur, ancak karar makamı olayın özelliklerine ve failin o sırada durumuna bakarak veya beyanına göre bir tespitte bulunmaya çalışabilir), bu örneğe konu eylemde olası kast mı, yoksa bilinçli taksir mi vardır? Yazımızda yer alan anlatımlara göre, failde olası kastın varlığı kabul edilmelidir. Görüleceği üzere; bu iş, yani olası kast ile bilinçli taksirin farkını belirlemek hiç de kolay değildir ve şüphe de sanığın lehinedir.
Muhtemel kast ne zaman olur ve ne zaman eylem bilinçli taksir sayılır? Bunun ölçütünü, manevi unsurun “isteme” alt unsuruna göre yapmak kolay değildir. Esasında muhtemel kastta netleşmiş, yani belirginleşmiş neticeye yönelik failde bir istemenin tespit edildiği de söylenemez. Failde istemeye yönelik bir irade tespit edilmişse, zaten bu husus kasttan doğan sübjektif sorumluluk olarak değerlendirilir. Yasal tanımda fail, muhtemel kastta suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşebileceğini öngörür, ancak istemez, yine de fiili işlemeye devam eder, yani bir anlamda suçun netice kısmı için “olursa olsun” der. Bilinçli taksirde ise; fail bunu demez, ancak kabulü mümkün olmayan kusurlu icra hareketi veya hareketleri yolu ile öngördüğü neticenin gerçekleşmesini engelleyemez. Bir anlamda fail neticeyi göze alır veya neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünür. Hakikaten bu teorik farkı pratikte gerçekleştirmek veya bulmak çok ama çok zordur.
Söylenebilecek yegane söz; somut olayın özellikleri, soruşturma ve kovuşturma makamlarının suça konu eylemlere bakışlarıdır. Bizce Ceza Hukuku bu derece önemli ve ceza sorumlulukları ağırlıklarının fark gösterdiği müesseseleri sırf karar vericilerin inisiyatifine bırakmamalıdır. Yazılı hukuk sistemi, daha da önemlisi “suçta ve cezada kanunilik” prensibi, bu derece birbirine yakın ve ceza sorumluluğu bakımından da uzak olabilen müesseselerinin takdir ve değerlendirmesini yalnızca karar vericilere bırakarak, maddi hakikatin ve adaletin zedelenmesine izin vermemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
