Olası Kast ile Bilinçli Taksir Kesişmeleri

Türk Ceza Hukukunda suçun manevi unsurları kast esas, taksir istisna olmak üzere iki ana sorumluluktan oluşmaktadır. Manevi unsurların türleri, haksızlık muhtevasına bağlı olarak; kast, olası/muhtemel kast, bilinçli/şuurlu taksir ve basit taksirdir^[1].

1. Kast - Olası Kast

Kast^[2], bir suça konu fiilin hareket ile neticesinin bilerek ve istenerek yapılmasıdır. Olası kast ise^[3]; bireyin, suçun kanuni tanımında belirtilen unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi, neticeyi istemese de kayıtsız kalmak suretiyle neticenin oluşmasına sebebiyet vermesi halidir. Olası kastta; doğrudan kast derecesinde bir isteme bulunmasa da, failin gerçekleşmesi muhtemel olan sonucu öngörerek kayıtsız kaldığı, bu sonucu kabullendiği ifade edilmektedir.

Ceza sorumluluğuna yol açacak netice, gerçekleştirilecek asıl fiile bağlı olduğundan olası kast, bir yan netice sorumluluğudur, yani asıl amacın icra edilmesi ile oluşabilecek ikincil bir netice bakımından failin kayıtsız kalmasını ve gerçekleşme olasılığını kabullenmesidir^[4].

2. Basit Taksir - Bilinçli Taksir

Basit taksir^[5]; hareketin bilerek ve isteyerek yapılması, ancak doğması istenmeyen neticenin öngörülmemesine bağlanan ceza sorumluluğunu kapsar^[6]. Bilinçli taksir ise^[7]; failin isteyerek yaptığı hareketten istemediği, fakat öngördüğü/öngördüğünün belirlendiği, ama engel olamadığı neticeye ulaşmasına neden olan her türlü dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış olarak tanımlanabilir^[8]. Burada geçen “engel olamadığı” ibaresi “engel olmadığı” biçiminde tespit edilirse, bu durumda olası kastın varlığı gündeme gelebilecektir.

Taksirli suçlarda failin ceza sorumluluğuna gidilmesinin nedeni, öngörülebilecek bir neticeyi dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareketi dolayısıyla öngörememesinden kaynaklanmaktadır. Gerekli dikkat ve özen gösterilse, tedbir alınsa, kurallara riayet edilse veya meslek ve sanatta acemilik gösterilmese idi, yasal tanımda yer alan bir unsurun gerçekleşebileceği öngörülebildiği takdirde, fiilin taksirle işlendiği kabul edilecektir^[9]. Failin öngörememesinin kusurlu olduğu durumda gündeme gelen adi/basit taksir, sonucu öngördüğünde yerini bilinçli/şuurlu taksire bırakır.

Bununla beraber fail, neticeyi öngörmesine rağmen gerçekleşmesini istememiş de olabilir. Bu durumda failin “bilinçli taksir” ile hareket ettiği ve bu derecede cezalandırılacağı ileri sürülmektedir. Bilinçli taksirin tanımına 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.22/3’de yer verilmiştir. Buna göre; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır”. Kanun maddesinde öne çıkan iki husus, failin eylemi sonucu oluşabilecek neticeyi öngörmesi ancak vuku bulmasını istememesidir. Neticenin gerçekleşebileceğini öngören, ancak bunun olmamasını isteyen bir kimseden bahsedebilmemiz için, bu kimsenin öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceğine ilişkin bir güveninin veya inancının bulunması gerekir^[10]. Elbette hakimin, failin bu inançta olduğunu anlayabilmesi için somut olayın özelliklerinin yukarıda belirttiğimiz tarife uygun düşmesi veya failin somut olayın koşullarına ilişkin kabul edilebilir bir bilgisizliğinin bulunması yoluyla neticenin gerçekleşmeyeceğine inandığını değerlendireceği verilerin bulunması gerekir. Diğer bir ifadeyle, somut olayın gerçekleşme koşullarına uygun düşmeyen neticenin istenmediği yönündeki iddialar kabul görmeyecektir^[11].

3. Olası Kast - Bilinçli Taksir

“Bilinçli taksir” kavramı, “olası kast” ile benzerlik gösterse de, olası kastta ortaya çıkabilecek neticenin sadece öngörülmesi yeterli değildir. Failde oluşan irade unsuru, hukuka aykırı olan muhtemel neticeyi, belirli bir aşamaya kadar kapsaması gerekir. Bilinçli taksirde ise bu irade unsuru bulunmamaktadır^[12]. Bir başka ifadeyle; olası kast ve bilinçli taksir, neticenin gerçekleşmesinin kesin olmaması ile bu olası neticenin fail tarafından öngörülmesi bakımından benzerlik, neticeye yönelik tasavvur bakımından ise farklılık göstermektedir. Bilinçli taksirde fail tarafından öngörülen ve gerçekleşen netice, istenen bir netice olmadığı halde, olası kastta öngörülen neticenin istenip istenmemesinden bahsedilmemektedir^[13].

Dolayısıyla; olası kast ile bilinçli taksir arasında bulunan en önemli fark, failin gerçekleşmesi muhtemel neticeyi ne derece göze aldığıdır. Doktrinde; olası kast ile bilinçli taksirin ayırt edilebilmesi için, failin öngördüğü neticeye kayıtsız kalıp kalmadığı ile neticenin gerçekleşmemesi için gayret gösterip göstermediği kriterlerinin dikkate alınmasının gerektiği ileri sürülmektedir^[14].

Bu kriterler; suçun manevi unsurunun belirlenmesi için dikkate alınabilecekse de, failin neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermesi kriteri, bilinçli taksirin tanımında bulunmamakta, yani bir unsur olarak düzenlenmemektedir. Bu nedenle; failin neticenin gerçekleşmemesi için çaba gösterdiği hallerde bilinçli taksirin varlığından söz edilebilse de, çaba göstermediği hallerde kesin olarak olası kast hükümleri çerçevesinde ceza sorumluluğuna gidilemez^[15]. Ayrıca bu çabanın gösterilme imkanının bulunmadığı, ani gelişen (özensiz silah kullanımı gibi) veya failin oluşturduğu tehlikeyi bertaraf etmesinin fiziken mümkün olmadığı (failin başka yerde bulunması, failin önleyici hareketi gerçekleştirmesinin kendisi bakımından yüksek bir tehlike içermesi gibi) hallerde, bilinçli taksirin tespiti bakımından bu kriterin esas alınması mümkün değildir.

Bununla beraber; olası kast bakımından tarif edilen “failin neticeyi kabullenmesi”, esasında doğrudan kast ile olası kastı tek başına kesin olarak ayıramamaktadır. O halde; sonucun kabullenilmesi, yani “olursa olsun” denilmesi tek başına ayırıcı bir ölçüt değildir. Bunun neticenin gerçekleşme olasılığı ile birlikte değerlendirilmesi gerekir. Yapılan hareketin meydana gelen bu sonucu gerçekleştirme tehlikesi, diğer bir ifadeyle yapılan tehlikeli hareketin sonucu gerçekleştirme olasılığının yüksekliği dikkate alınmalıdır^[16].

Her ne kadar olası kast ile bilinçli taksir arasında bulunan en önemli ayırımın, failin gerçekleşmesi muhtemel sonucu istememesi olsa da, failin neticeyi istemediğine ilişkin savunması her zaman kabul görmeyecek, neticenin gerçekleşmeyeceğine dair yalnızca şans veya gerçekçi olmayan bir inançla hareket eden failin fiilinin manevi unsuru, olası kasttan bilinçli taksire dönüşmeyecektir. Ancak failin, neticenin somut olayda mevcut olan bazı unsurlardan dolayı oluşmayacağı inancıyla veya fiili icra esnasında ortaya koyacağı beceri veya çaba ile suç teşkil eden neticeyi önleyeceğine güvenerek hareket etmesi halinde bilinçli taksir gündeme gelir. Dolayısıyla bilinçli taksirde, neticenin gerçekleşmeyeceğine ilişkin dayanaksız bir inanç değil, belirli olgu veya olasılıklar ile desteklenen bir kanaat mevcuttur^[17].

Olası kastta failin, daha sonradan meydana gelecek neticeye ilişkin öngörüsü, bilinçli taksire göre daha belirgindir. Bu kapsamda; olası kastta fail, yapmayı planladığı harekete ve bu hareketinin sonuçlarına ilişkin daha fazla bilgiye sahiptir. Şu halde kategorik olarak, bilinçli taksirde henüz somut olarak müşahede edilmemiş bir riskin öngörülmesi, yani soyut bir tehlike sözkonusu iken; olası kastta, tipikliğin maddi unsurlarına ilişkin somut bir bilgi, yani hareketin bir haksızlığı gerçekleştireceği konusunda somut bir tehlikenin öngörülmesi vardır. Ancak somut tehlikenin bulunduğu tüm hallerde olası kastın var olduğu sonucuna ulaşmak da olanaklı değildir. Bu gibi hallerde failin neticenin gerçekleşmeyeceğine güven duyduğunu tespit edebileceğimiz verilerin bulunması halinde, failin bilinçli taksirle hareket ettiği sonucuna pekala ulaşılabilir^[18].

4. Yargıtay Kararları

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 06.06.2017 tarihli, 2017/108 E. ve 2017/311 K. sayılı kararında, yer vereceğimiz diğer kararlarında olduğu gibi, öncelikle kast, olası kast, bilinçli taksir ile taksir kavramlarını açıklamış, olası kast ile bilinçli taksir arasında ayırıcı ölçütlere değinmiş^[19] ve sanığın, sevk ve idaresindeki LPG tankeri ile çevre yolunda seyir halinde iken, ışık kontrollü kavşağa geldiğinde, kendi seyir yönüne kırmızı ışık yanmasına rağmen, kavşağın henüz boş olmasından faydalanarak karşıya geçmeye çalıştığı, ancak kendi yönündeki araçlara yeşil ışık yanması nedeniyle, aynı kavşağa giren katılanların bulunduğu aracı görmesi üzerine frene bastığı, kaza tespit tutanağında belirtildiği şekilde çarpma noktasından önce başlayan toplam 19 metre uzunluğundaki fren izine rağmen, katılanların içerisinde bulunduğu aracın sağ kısmına çarparak her iki katılanın yaralanmasına neden olduğu, bu şekilde sanığın en temel trafik kurallarından olan kırmızı ışıkta durma kuralını ihlal etmesi sonucu yaralanmaların meydana geldiği olayı çözümlemiştir.

Sanık kavşağa yaklaşmadan önce kırmızı ışık yanmış, sanığın istikametinde bulunan araçlar durmuş, sanık kırmızı ışık yanmasına rağmen kavşaktan geçebileceğini düşünmüş, ancak katılanların bulunduğu aracın kavşağa girdiğini görmesi ile frene basmasına rağmen katılanların yaralanması ile sonuçlanan trafik kazasına neden olmuş olup, son anda frene basmış olması, bilinçli taksirin özünü oluşturan ve bilinçli taksiri, olası kasttan ayıran en önemli ilke olan, öngörülen ve gerçekleşen neticenin istenmemesi ve engelleme çabasını göstermektedir. Bu çerçevede sanık neticeyi öngörmüş, ancak öngördüğü bu neticeyi istemediği, hatta neticenin meydana gelmemesi için çaba sarf ettiği somut olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu, ışıklı işaret cihazlarıyla donatılan kavşağa gelirken kendi yönünde bulunan araçlara kırmızı ışık yandığını görmesine karşın boş olan kavşaktan geçmeye çalışan sanığın, neticeyi öngörmesinin gerekmesi nedeniyle, tam kusurlu olduğu ve bilinçli taksirle hareket ettiğinde kuşku bulunmadığı sonucuna vararak, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin olası kastla yaralanma suçundan hüküm kurulması gerektiği görüşüne iştirak etmemiştir. Genel Kurul burada olası kastın somut olayda bulunmadığı kabulünde belirleyici bulgu olarak, failin katılanları fark ettiği andan itibaren son ana kadar fren yapmasını esas almıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.01.2019 tarihli, 2017/12-701 E. ve 2019/6 K. sayılı kararında; sanığın, azami hız limitinin 50 km/saat olduğu yolda sevk ve idaresinde bulunan otomobil ile seyir halinde iken, trafik ışığı bulunan kavşakta kırmızı ışık ihlali yapmak suretiyle kavşaktan geçtiği sırada, yaya bandı üzerinden yolun sağ tarafından sol tarafına geçmekte olan maktulün kullandığı bisiklete çarptığı, çarpmanın etkisiyle maktulün 30 metre ileriye fırladığı, çarpma gerçekleştiği yer ile müteveffanın düştüğü yer arasında 30 metre fren izi bırakan aracın, çarpma noktasından itibaren 47 metre sonra durabildiği, müteveffanın maruz kaldığı kafa ve boyun travmasına bağlı gelişen kafa içi kanama sonucunda olay yerinde hayatını kaybettiği, kovuşturma aşamasında olay sırasında 60-70 km/saat hızla gittiğini savunan sanığın olay anındaki hızının fren ve durma mesafelerine göre yaklaşık 70 km/saat olduğu, tanık ...'ın sarı ışığın yandığını gören sanığın kırmızı ışığa yakalanmamak için hızını artırdığını beyan ettiği, sanığın kırmızı ışık ihlali yapmak suretiyle bilinçli taksirle hareket ettiği ve asli-tam kusurlu olduğu sonucuna varılmış ve Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 02.05.2014 tarihli kararıyla, bilinçli taksir yönünden aynı sonuca varmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.07.2019 tarihli, 2019/1-121 E. ve 2019/518 K. sayılı kararında; kavşağa yaklaşırken hızını azaltmayıp kendisine kırmızı ışık yandığını ve diğer araçların durduğunu görmesine rağmen durmayarak, hızlı bir şekilde kavşaktan geçen ve önüne araç çıkmasına rağmen frene basmayan sanığın, meydana gelen muhtemel neticeyi engellemeye yönelik herhangi bir davranışı bulunmadığından eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Ceza Genel Kurulu burada, failin fren yapmamasını ve neticenin önlenmesi yönünde hiçbir çaba göstermemesini olası kast kapsamında değerlendirmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun daha yakın tarihli bir kararı olan, 21.05.2020 tarihli, 2018/473 E. ve 2020/225 K. sayılı kararı incelendiğinde ise; sanığın, yerleşim yeri içerisinde, azami hız sınırının saatte 50 km olduğu bölgede, Kanunun öngördüğü azami hızın üzerinde saatte yaklaşık 110 km süratle seyir halinde bulunması, yaya geçidinde karşıdan karşıya geçebilecek yayaların önüne çıkabileceğini öngördüğü halde, o esnada yeşil ışıkta yaya geçidini kullanarak yolun karşısına geçmekte olan mağdur çocuğa kendi yönünde bulunan araçlara kırmızı ışık yanmasına karşın, kırmızı ışıkta geçmek suretiyle büyük bir hızla çarpmış olması, bilinçli taksirin özünü oluşturan ve bilinçli taksiri, olası kasttan ayıran en önemli ilke olan, öngörülen ve gerçekleşen neticenin istenmemesi, bu kapsamda sonucu engellemeye yönelik frene basma, hızını azaltma yönünde hiçbir çaba göstermemesi, bu şekilde öngördüğü muhtemel neticeyi engelleme çabasının ya da neticeyi göze almadığına dair bir davranışının bulunmaması, sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçu kapsamında ele alınmasına neden olduğu görülmektedir.

Ateşli silahın sözkonusu olduğu ve istemsiz bir şekilde yaralama neticesinin gerçekleştiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.03.2014 tarihli, 2012/3-1496 E. ve 2014/135 K. sayılı kararında; Sanığın, üzerinde taşıdığı tabancayı mağdura şaka amaçlı doğrulttuğu sırada bir kez ateş almasıyla mağdurun batın bölgesinden hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanması ve sanık ile tanığın mağduru hemen hastaneye götürerek tedavisini yaptırması şeklinde gerçekleşen olayda, sanık ile mağdurun 20 yıllık arkadaş olup aralarında herhangi bir husumetin bulunmadığı, olay esnasında da herhangi bir olumsuzluğun yaşanmadığı, sanığın, şaka amaçlı tabancayı doğrulttuğu sırada birden patladığı yönündeki savunmasının aksine, kasten ateş ettiğini ispatlar nitelikte bir delilin de bulunmadığı, ancak içerisinde mermi olan tabancayı mağdura doğrulttuğu sırada ateş alabileceğini ve mağdurun yaralanabileceğini öngördüğü halde öngörülen bu muhtemel neticenin meydana gelmesini istememesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmesinden dolayı neticenin meydana gelmesini engelleyemediği anlaşıldığından, sanığın eyleminin bilinçli taksir niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır^[20].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.09.2014 tarihli, 2014/1-314 E. ve 2014/389 K. sayılı kararına konu olayda ise; Kullanılan silahın niteliği, etki alanı, öldürmeye elverişliliği ile atış mesafesi gözönünde bulundurulduğunda, olay yerine gelmeden önce doldurduğunu unuttuğunu söylediği av tüfeğini, maktulün ve tanığın av tüfeğinin dolu olabileceği uyarılarına aldırmadan maktulün bacağına doğrultup ateş eden sanığın, saçma tanelerinin maktulün hedef alınan bacağına isabet edebileceğini ve atış mesafesine göre ölümcül bir etki meydana getirebileceğini, olay yerinin sağlık kuruluşlarına uzaklığı gözetildiğinde, hastaneye ulaşmanın zaman alabileceğini ve dolayısıyla ölümün mümkün ve muhtemel olduğunu bilmesine rağmen, ateş etmek suretiyle öngördüğü muhtemel neticeyi istememekle birlikte, göze alıp kabullendiği ve sonucunda maktulün ölümüne neden olduğu olayda, eyleminin “olası kastla insan öldürme” suçunun oluşacağı sonucuna varılmıştır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17.02.2021 tarihli, 2020/8589 E. ve 2021/1726 K. sayılı kararında; ölenle arasında öncesine dayalı herhangi bir husumet bulunduğu tespit edilemeyen sanığın, olay günü uzunluğu 330 cm ve genişliği 243 cm olan odada eline aldığı pompalı tüfeği, ilk olarak halasına, sonrasında boşluğa ve en son da ölene doğrulttuğu, bu sırada boş olduğunu düşündüğü tüfeğin boş olup olmadığını tam olarak tespit etmeden ve kendi savunması ile sabit olduğu üzere eli tetikte iken tüfeğin patladığı, sanığın karşısında bulunan ve aralarında 2 metrelik mesafe olan ölene isabet etmesi ile vücudunda tek atışla husulü mümkün av tüfeği saçma taneleri toplu giriş yarası saptanan ölenin av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı iç kanamadan öldüğü, yaklaşık 2 metre mesafeden gerçekleştirilen atışın bitişik atış mesafesi dışından ve toplu atış mesafesinden yapılmış olduğu, kendisi dahil üç kişinin bulunduğu küçük ebatlı bir odada elinde bulundurduğu av tüfeği ile oynarken av tüfeğini tam karşısında bulunan ölene doğrultan ve bu sırada eli de tetikte bulunan sanığın, bu şekilde bulundurduğu tüfeğin ateş alabileceğini ve ölüm neticesinin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, öngördüğü neticenin gerçekleşmemesi için çaba sarf etmediği ve dolayısıyla kabullenip kayıtsız kaldığı ölüm neticesinden olası kastla sorumlu tutulması gerektiği, bu suretle sanığın olası kastla öldürme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde bilinçli taksirle öldürme suçundan sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin bu kararı eleştiriye açıktır. Taraflar arasında geçmişe dayalı husumetin olmadığı, oda içinde fail tarafından maktulün hedef alınmadığı, maktulün bulunduğu yöne doğru kasten ateş etmediği, bu sırada kayıtsız kalarak, gerçekleşen ölüm neticesini olursa olsun şeklinde kabullenmediği, somut olayda failin yakın mesafeden maktulü öldürmeye yönelik tasarlama veya ani kast olarak tezahür eden öldürme kastının olduğuna dair tespitin ve somut delilin bulunmadığının anlaşıldığı, Ceza Dairesinin de somut olayı bilinçli taksir ve muhtemel kast derecesinde tartışıp değerlendirdiği, olayın oluş şeklinin ve tarafların ilişkisinin olursa olsun şeklinde bir yaklaşım gösteren failin kayıtsız kalmak suretiyle bilerek ve isteyerek icra ettiği hareketten istemediği sonuca ulaşıldığının kabulü yerine, gerçekleşen neticenin ağırlığının öncesinde, suça konu fiilin unsurları itibariyle hangi suç tipine uyduğunun, bu kapsamda özellikle suçun manevi unsurunun tespitinin önem taşıdığı, failin ateşli silah olduğunu bildiği tüfeğe bakarken veya onunla oynarken dikkat etmesi ve dolu veya ateşe hazır olması itibariyle patlayıp odada bulunan bir başkasına zarar vereceğini öngörmesi gerektiği konusunda tartışmanın bulunmadığı, silahın dolu olduğu, fakat dolu olduğu failin bildiğine dair bir tespitin bulunmadığı, failin tetiğe dokunmasının veya silahla oynamasının, esasen hedef almadığı veya tehdit etmediği maktule karşı silahın istemediği halde ateşlendiği durumda doğrudan öldürme kastından veya muhtemel kasttan bahsedilemeyeceği, hedef gözetmek veya silahın ateş almasını göze alarak veya isteyerek, gerçekleşmesini istemediği ölüm sonucuna ulaşıldığında, burada gündeme gelecek ceza sorumluluğunun muhtemel kast olacağı, fakat bu tür bir tespitin yapılmadığı, ateş etmeye yönelik iradesini ortaya koyacak şekilde silahın maktule doğrulttuğunun anlaşılamadığı, bilerek ve isteyerek tetiğin çekilmediği, istem dışı veya bilmediği bir silahı kontrol ederken veya silahla oynarken silahın ateş alması halinde, öngörülmesi gereken bir neticenin öngörülmemesine bağlı bilinçli taksir derecesinde sübjektif sorumluluk olarak kabulünün gerekebileceği, sırf netice ağırlığına bakarak ve failde öldürme kastının tespit edilemediği vaziyette, bir adalet dengesi gözetmek suretiyle muhtemel kastın kabulünün oluşa uygun düşmeyeceği, muhtemel kastta doğrudan kast derecesine varmayan, fakat bilinçli taksir olarak da kabul edilemeyecek derecede hareketin sonucunu kabullenme, umursamama, kayıtsız kalma ve olursa olsun şeklinde bir bakışın şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespitinin gerektiği, bunda da somut olayın özelliklerinin, faille maktul arasında ilişkinin, husumetin olup olmadığının, icra hareketlerinin niteliğinin, silahın kullanılması suretiyle ateş edilmesinin ve bu sırada etrafta bulunanların zarar görebileceğine dair öngörüye rağmen kabullenmenin ve kayıtsızlığın varlığının tespiti halinde ise, muhtemel kastın gündeme geleceği düşünülmelidir.

5. Değerlendirme

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yukarıda yer verdiğimiz kararlarda; somut olayların gerçekleşme şekillerini dikkate alarak, failin gerçekleşmiş olan neticeye karşı kayıtsız kalıp kalmadığını değerlendirmiş ve neticenin gerçekleşmesinin önüne geçilmesi için çabanın gösterilip gösterilmediğini dikkate almıştır.

Failin gerçekleştirdiği fiile ilişkin manevi unsur belirlenirken, neticenin fail tarafından ne zaman öngörülebilir olduğuna göre farklı değerlendirmelerde bulunulmalıdır. Örneğin trafik kazalarının konu olduğu olaylarda öngörülebilirlik ile neticenin gerçekleşmesi arasında belirli bir süre bulunabilmekte iken, bir silahın patlaması gibi neticenin aniden gerçekleştiği olaylarda herhangi bir süre bulunmamaktadır. Bu nedenle, neticenin gerçekleşmesinin önlenmeye çalışılması, Kanun lafzında bilinçli taksirin bir şartı olarak sayılmamış olsa da, bu husus YCGK kararlarında istikrarlı bir şekilde arandığından, neticenin gerçekleşmesini önlemeye gayret gösterme unsuru, araç kullanan failde frene basmak ve durmak şeklinde, elinde silah patlayan failde ise yalnızca fiil sonrası davranışlarla (ilkyardımda bulunmak, çevreden yardım istemek, ambulansı çağırmak gibi) tezahür edebilir. Burada dikkat edilmesi gereken, failin hareketi sonucunda doğrudan ölüm neticesi gerçekleşse dahi, bu husus, doğrudan kast veya olası kast sorumluluğunu tek başına gündeme getirmeyecektir. Doğrudan kast; bir sonucun fail tarafından istendiğinin tereddütsüz tespitine bağlı iken, olası kastta failde tereddütsüz sonucu isteme iradesinin varlığı tespit edilememekle birlikte, istenerek harekete bağlı olan neticenin gerçekleşmesine bir kayıtsızlık, umursamazlık veya “olursa olsun” olarak nitelendirilebilecek bir kabullenme vardır.

Esasen olası kast bir zorlama sorumluluğudur. Kast derecesinde sübjektif sorumlulukta neticeye bağlı bilme ve isteme iradesi ya vardır ya da yoktur. Bunun muhtemeli olmaz. Bizce kanun koyucu bilinçli taksirin yoğunlaşmış hali olarak değerlendirilmesi gereken olası kastı, ağırlığı itibariyle bilinçli taksir ile doğrudan kastın arasına yerleştirdiği ‘’muhtemel kast’’ adlı ayrı bir kusur sorumluluğu ile değerlendirmeyi uygun bulmuştur. Gerçekte gayrimuayyen kast olarak bilinen ve failin kast ettiğinden farklı neticelerin gerçekleşmesine yönelik isteme iradesini ortaya koyan ve gerçekleşen netice kadar sorumluluk öngören kusur tipi, TCK m.21/2’de tanımlanan olası kasttan farklıdır. Gayrimuayyen kastta bir doğrudan kast vardır ve diğer sonuçlar kabullenilmiş olarak bunun yanında gerçekleşir. Muhtemel kastta ise, bir doğrudan kastın varlığı aranmaksızın, bilinçli taksiri aşan, fakat doğrudan kast derecesine gelmeyen bir sübjektif sorumluluktan bahsedilir. Teorik olarak kolaylıkla farklılığı açıklanabilen muhtemel kast ve şuurlu taksir, somut olaylarda karmaşık ve içinden çıkılmaz bir hal de alabilir ki, bu yönü ile somut tespitin tereddütsüz yapılamadığı hallerde sanık lehine olan bilinçli taksir yönünde bir hüküm kurulması isabetli olacaktır ki, bu kabul şüpheden sanık yararlanır ilkesine de uygun düşer.

Gerçekleşen neticeye yönelik kayıtsızlığın ve umursamazlığın net olarak tespit edildiği, fakat doğrudan kasta varılamadığı hallerde ise muhtemel kast yönünde hüküm kurulması gerekir. Muhtemel kast ve bilinçli taksirden doğan ceza sorumluluklarının ağırlıkları farklı olduğundan, ceza sorumluluğunun tam tespiti ve maddi hakikat ile adalete ulaşılması adına her somut olayda yukarıda ifade ettiğimiz soyut kriterlere uygun inceleme ve değerlendirme yapılmak zorundadır. Muhtemel kastta olursa olsun veya umursamama biçiminde tespit edilen irade, bilinçli taksirde yerini failde sonucu önleme çabasının varlığına bırakır. İşte her iki sorumluluk türü arasında en önemli fark da burada neticeye dönük iradenin ne olduğunun tespitinde kendisini gösterecektir. Sonuca yönelik öngörülebilmenin fail açısından net olarak tespit edilemediği, fakat bunun fail için bir kusur olduğunun tespit edildiği durumda ise, adi/basit taksirden kaynaklanan sübjektif sorumluluk hali ortaya çıkacaktır.

Sonuç olarak; manevi unsuru, “isteme” alt unsuruna göre tespit etmek kolay değildir. Esasında muhtemel kastta netleşmiş, yani belirginleşmiş neticeye yönelik failde bir istemenin tespit edildiği de söylenemez. Failde istemeye yönelik bir irade tespit edilmiş ise, zaten bu husus kasttan doğan sübjektif sorumluluk olarak değerlendirilir. Yasal tanımda fail, muhtemel kastta suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşebileceğini öngörür, ancak istemez, yine de fiili işlemeye devam eder, yani bir anlamda suçun netice kısmı için “olursa olsun” der. Bilinçli taksirde ise; fail bunu demez, ancak kabulü mümkün olmayan kusurlu icra hareketi veya hareketleri yolu ile öngördüğü neticenin gerçekleşmesini engelleyemez. Bir anlamda fail neticeyi göze alır veya neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünür. Bu teorik farkı pratikte gerçekleştirmek veya tespit etmek, somut delillerle ortaya koymak oldukça güçtür.

Kanaatimizce; somut olayın özellikleri ile soruşturma ve kovuşturma makamlarının suça konu eylemlere bakışları da, failin kusur derecesinin belirlenmesinde önemli bir rol almaktadır ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Ceza Dairelerinin veya İlk Derece Mahkemeleri arasında bu denli görüş ayrılıkları gündeme gelmektedir. Bizce Ceza Hukuku bu derece önemli ve ceza sorumlulukları ağırlıklarının fark gösterdiği müesseseleri sırf karar vericilerin inisiyatifine bırakmamalıdır. Yazılı hukuk sistemi, daha da önemlisi “suçta ve cezada kanunilik” prensibi, bu derece birbirine yakın ve ceza sorumluluğu bakımından da uzak olabilen müesseselerinin takdir ve değerlendirmesini yalnızca karar vericilere bırakarak, maddi hakikatin ve adaletin zedelenmesine izin vermemelidir.