1. KAVRAM
Herkesin eyleminin doğal veya olası sonuçlarını tasarladığının varsayılması, kelimenin tam anlamıyla, çeşitli defalar sık sık belirtilmiştir[1]. “Olasılık“ kelimesi, bazen formülü verilmemiş olsa bile, bir kişinin kastettiği kendi eyleminin gerekli, doğal ve muhtemel sonuçlarının anahtarıdır[2].
Olası kast hukuki bir kurgu olup, olası kast kavramı ile failin sadece eyleminin sonuçlandırılmasındaki kusurunun doğru varsayım sorunu olarak değerlendirilmesinin gerekliliği belirtilmiştir[3].
Olası kast, kastın mahiyetini açıklayan teorilerden tasavvur teorisinin pozitif hukuka yansıması sonucu oluşmuş bir kasttır. Aynı zamanda mahiyetini sadece irade ile açıkladığı için daraltıcı olmakla eleştirilen irade teorisinin mahzurunu ortadan kaldırmaya çalışmıştır. Ancak olası kast kavramının da kastın kapsamını genişlettiğinden şüphe yoktur[4].
Failin belli bir asıl neticeyi gerçekleştirmek üzere hareket ederken, ihtimal dâhilinde olan tali (ikincil) nitelikteki başka neticelerin meydana gelmesi de zorunluluk bağı ile bağlı olmayacak şekilde ise; asıl amacına ulaşmak için tali (ikincil) nitelikteki sonuçlarında gerçekleşme olasılığını öngörerek ve gerçekleşmesini göze alıp, kabullenmek suretiyle ulaşmak istediği neticeye yönelik olan hareketini gerçekleştirmesi halinde bu tali neticeler açısından olası kast ile hareket ettiği kabul edilmektedir.[5].
Olası kastta, faili gerçekleşeceğini muhtemel gördüğü neticeleri önceden düşünmüş ve öngörmüştür; yani kastın birinci unsuru olan bilme unsuru vardır. Bundan başka bu ihtimale rağmen hareketinden caymamak ve bunu yapmakla, ihtimal dâhilindeki ikinci derecedeki neticelerin gerçekleşmesini de istemiştir. Her ne kadar açık ve seçik bir isteme yoksa da, aynı sonucu doğuran, bir istememiş olmama hali bulunmaktadır[6].
Kast mutat olduğu üzere sadece doğrudan kasttan ibaret olmayıp, muhtemel kastta kast kavramına dâhildir. Fail olası kastta, kanuni tarife uygun fiili işlemeyi ne amaçla amaçlamıştır ne de bu fiili işlememe noktasında mutlak bilgiye sahiptir. Fail sadece kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesini mümkün görmektedir, muhtemel addetmektedir. Şayet sadece bu unsurla yetinilecek olsaydı, yani gerçekleşmesi muhtemel sayılan bütün haller olası kast kapsamında mütalaa edilecek olsaydı. Bu durumda failin kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesini muhtemel saymadığı hallerde taksirden bahsedilecekti. Oysa olası kastın alanını bu kadar geniş tutmak saçma olurdu. Frank’ın yüzyıla aşkın bir süre önce belirttiği gibi, olası kastın alanına bu derece geniş tutmak, bir zararın gerçekleşeceğini muhtemel saymakla beraber bu zarar tehlikesinin meydana gelmemesi için gayret sarf eden kişinin dikkatsiz ve özensiz bir şekilde hareket eden şahsa nazaran daha ağır bir ceza ile cezalandırılması ile sonuçlanması olurdu. Bu nedenle, olası kast açısından, kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesinin muhtemel sayılmasının yanı sıra, başka bir ölçünün de dikkate alınması gerekir. Birinci ihtimal, öngörmenin belli bir yoğunluk derecesine ulaşmasının aranmasıdır. İkinci ihtimal ise, kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesi karşısında değerlendirmeyi gerekli kılan belli bir tutum içinde olmaktır. Bu ikinci görüş hâkim görüştür. Buna göre olası kast, kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesini “tasvip etme” veya gerçekleşmesine “tasvipkar bir tarzda katlanma” olarak tanımlanmaktadır[7].
Almanca konuşulan ülkelerde son zamanlarda failin kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesine “istemeyerek katlanması” şeklinde, olası kasta ilişkin tarif kabul görmeye başlamıştır[8]. Olası kast açısından belirleyici olan şudur; ulaşmaya gayret ettiği hedef fail için o derece önemlidir ki; bu hedefe ulaşma uğruna kanuni tarife uygun bir fiilin gerçekleşmesine katlanılmaktadır[9].
Olası kastta, ikincil nitelikli neticelerin gerçekleşmesi hususunda yalnızca bir ihtimal bulunması ile zorunluluk gösteren ikincil nitelikteki neticelerin ayırımı failin sorumluluğunu belirleme açısından büyük önem taşımaktadır.
Bazı yazarlar, öngörülen ikincil derecedeki neticelerin sadece ihtimal veya imkân dâhilinde bulunmaları halinde kastın bulunmadığını ileri sürerler[10]. Diğer bir yazar grubu ise, tasavvur ve öngörme teorilerinden birini oluşturan rıza veya kabul görüşünden yararlanarak, bu gibi hallerde kastın bulunduğu fikrini savunurlar[11].
Kanaatimizce, failin ikincil derecedeki ihtimali dâhilindeki neticeleri öngörüp eylemini gerçekleştirmesi halinde failin kasten hareket ettiği açık olup, önemli olan hangi ikincil (tali) derecedeki sonuçların zorunlu sonuç, hangilerinin ise ihtimal dâhilindeki ikincil nitelikteki sonuç olduğunun ayırımıdır. Failin ikincil nitelikteki tali sonucu isteyip istemediğinin tespitidir. Eylemini gerçekleştirirken meydana gelmesi zorunluluk gösteren ikincil nitelikteki neticelerden dolayı başkalarının zarar görmesi halinde failin sorumluluğu ikinci derecede doğrudan kast nedeniyle sorumluluktur. Zorunluluk gösteren ikincil nitelikteki neticelerin tespiti, hayatın olağan akışındaki tecrübelere göre tespit edilecektir. Örneğin, sigorta tazminatını alabilmek için gemisini açık denizde batıran armatör istemediği halde gemisinde bulunan gemi adamlarının ve yolcularının, aynı şekilde bir politikacının bulunduğu uçağa bomba koyan terörist, aslında istemediği halde, uçakta bulunan uçuş ekibinin ve yolcuların öleceklerini kesin olarak öngörmekte ancak istedikleri sonuca ulaşmak için eylemlerini gerçekleştirmektedirler. İşte bu durumlarda fail doğrudan kastla hareket etmektedir[12]. Failin, uçağa veya gemiye bomba koyarken bombaların patlaması sonucu mutlaka içindeki yolcuların da öleceğini bilmekte bunu engellemek için bir şey yapmadığı gibi gerçekleşeceğini bile bile eylemini gerçekleştirmektedir. Bu durumda, failin asıl amaç dışındaki ikincil nitelikteki zorunlu neticelerin gerçekleşmesini istemediğini belirtmesi, failin hukuki sorumluluğunu değiştirmez. Çünkü hayatın olağan akışına göre fail fiilinin ikincil nitelikteki zorunlu sonuçlarını kesinlikle öngörmüş olup, kesinlik öngörmesinin bulunduğu yerde iradenin olmadığı ileri sürülemez.
Olası kastta fail gerçekleştirmeyi istediği asıl amaç için hareket ederken asıl neticenin dışında tali (ikincil) sonuçların (suçun) gerçekleşmesinin zorunluluk göstermediği durumda gerçekleşmesinin mümkün olduğunu görmekte, ancak bunun gerçekleşmesini umursamamakta “olursa olsun” demektedir.
Olası kastta kusur ve haksızlık içeriğinin öteki kast çeşitlerine göre, örneğin doğrudan kastta göre daha azdır. Çünkü olası kastla hareket eden fail ne sonucu meydana getirmek için çaba göstermiştir, ne de sonucun meydana geleceğinden emindir[13]. Olası kastta, fail tipik fiili gerçekleştirecek somut bir tehlikenin mevcudiyetinin bilincinde olduğu gibi, bu tehlike fail tarafından ciddiye de alınmaktadır. Ancak asıl amaç fail bakımından o kadar önemlidir ki, bu amaca ulaşmak için söz konusu netice de fail tarafından göze alınmaktadır. Fail açısından maksadı oluşturan neticenin gerçekleşmesi için başka bazı neticelerin daha gerçekleşeceği öngörülmüş, buna karşılık, fail hareketi gerçekleştirmiş ise, bu neticeyi de fail istemiş demektir[14] .Örneğin, fail öldürmek istediği kişiye ateş ederken, kurşunun, hedefin yanındaki kişiye de isabet etmesi olasılığını öngörmekte, ancak “isabet ederse etsin “demektedir. Bu gibi hallerde kasta, neticenin meydana gelmesi açısından “imkân ve ihtimal” bulunması nedeniyle, örneğin ateş edenin hedeften başka birini vurması ihtimali sebebiyle “muhtemel kast” da denilmektedir. Fail şöyle düşünmektedir; ”ister şöyle, ister böyle olsun, mutlaka eylemi gerçekleştireceğim”[15].
Olası kastın daha net bir şekilde ortaya konulması açısından şöyle bir örnek verebiliriz. Failin halk arasında genel güvenliği kasten tehlikeyi sokmak için sokağa bir bomba koyması olayında, bombanın patlaması sırasında sokaktan geçenlerin yaralanmaları veya ölmeleri olasılığı mevcuttur. Ayrıca sokaktaki mağazaların da zarar görmeleri mümkün olduğu gibi, patlama anında etrafta kimse olmadığı için sadece mağazalarda hasar meydana gelebilir. Böyle bir durumda fail, genel güvenliği kasten tehlikeye soktuğu gibi, o anda etrafta olanların ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmekte fakat “olursa olsun” demektedir. Patlama sırasında yoldan geçen şahısların yaralanması veya ölmesi durumunda, fail olası kastla yaralama veya olası kastla öldürme suçlarından sorumlu olacaktır. Ancak bombaların patlaması sonucu hiç kimse ölmemiş veya yaralanmamış ise, genel güvenliği kasten tehlikeye sokmak suçundan sorumlu olacaktır. Örnekten anlaşılacağı üzere, yaralama veya öldürme eylemlerinin gerçekleşmesi zorunlu bir netice değildir. Çünkü bomba saati gelip patladığında bombanın etki alanında hiç kimse bulunmadığı için yaralama veya öldürme olayları olan ikincil (tali) nitelikteki neticeler gerçekleşmeyebilir. Olayımızda mağazaların zarar görme ihtimalleri de bulunmakta olup, mala zarar verme suçu da ikincil nitelikte bir neticedir. Fail tarafından ikincil nitelikteki neticelerin meydana gelmesi olayın gelişimine bırakılmış ve göze alınmış olup, gerçekleşen ikincil nitelikteki neticeler açısından sorumluluğu belirlenirken zorunlu nitelikteki neticelerden ikinci derecede doğrudan kast nedeniyle sorumlu olup, ihtimal dâhilindeki ikincil nitelikteki neticeler bakımından ise, olası kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
2. OLASI KASTIN TANIMLANMASI
Olası kastı tanımlama konusunda ceza kanunları ikiye ayrılmış olup bazı kanunlar olası kastı tanımlama yoluna giderken, diğerlerinin ise olası kastı tanımlamadığı ve bunu öğreti ile uygulamaya bırakmaktadır. Özellikle yeni tarihli ceza kanunlarda olası kast kavramı tanımlanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ceza sorumluluğun esaslarını düzenleyen genel hükümler içinde “kast“ kavramına ilişkin tanım verilmiştir. Bunun yanı sıra “olası kast “ kavramını da bir kusurluluk şekli olarak belirtilerek “olası kast“ kavramını tanımlamıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan “olası kast“ kavramına TBMM‘ne gönderilen ilk hükümet tasarısında yer verilmemiştir. Ancak Adalet Komisyonunun yürüttüğü çalışmalar sonucu tasarıda bilinçli taksir kavramına açıkça yer verilmesi karşısında, olası kast kavramının da düzenlenmesi ve tanımlanması gerektiğine karar verilmiştir[16].
Olası kast kavramının düzenlenmesi ve tanımlanması ile ilgili olarak madde üzerinde Türkiye Büyük Millet Meclis’inde yapılan görüşmelerde Adalet Komisyonunda görüşlerini belirten yüksek yargı mensupları olan uygulayıcılar hem “olası kast“ hem de “bilinçli taksirin“ beraber düzenlenmesi gerektiği belirtmiştir[17].
Özkan’ a göre kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir, kusurluluk durumunu sıralayan bir skalayı oluşturmaktadır. Kast tanımlandığına göre “olası kast“ da tanımlanacak ki, hangi eylemler, hangi durumlar olası kasta dâhil olabilecek, bunun bilinmesi gerekmektedir[18].
Konunun daha iyi anlaşılması açısından yukarıdaki yazarların fikirlerini gruplandıracağız. Yukarıda olası kastın tanımlanması meselesinde açıkladığımız üzere bir grup yazar olası kasta açıkça yer verilmiş ve cezanın indirimi öngörülmüş olmasa da, öğretide kabul edilmiş olan bu kast türü, cezanın yüksekliğini belirlenirken, cezanın bireyselleşmesinde yol gösterici olan kusur yoğunluğu kriteri ve suçun cezasının basamaklı olduğu hallerde, alt sınırının esas alınması suretiyle ceza indirimi sağlanmak suretiyle çözülebileceğini belirtmektedirler [19].
Birinci grup yazara göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda olası kastın düzenlenmesi ve tanımlanması öğretide tartışmalı olan ve henüz açık seçik bir şekilde çözüme kavuşmamış olası kast kavramını pozitif hüküm haline getirmenin uygulamada kargaşa ve çelişkiye neden olacağını belirterek, yasal tanım verilmesinin uygulama ve öğretide yaşanacak olası gelişmelerin önünü tıkayacağını ifade etmektedirler[20].
İkinci grup yazara göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan olası kast kavramının kastın unsurlarını tam olarak içermediğini ve kastın unsurları olan bilme ve isteme unsurlarından “isteme” unsurunun olası kast kavramına dâhil edilmeyerek kasten işlenen suçların artmasına sebebiyet vereceğini belirtmektedirler. Ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22/3 madde ve fıkrasında tanımlanan bilinçli taksir ile olası kast kavramlarının ayırımının nasıl yapılacağına ilişkin kriterler koymayarak uygulamada karışıklıklara neden olacağını ifade etmektedirler. Yazarlara göre 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan olası kastın aslında “bilinçli taksir“ tanımı olup hatalıdır[21]. Yazarlara göre olası kast tanımı ve buna bağlanan otomatik ceza indirimi hükmü kanundan çıkarılmalıdır.
Üçüncü grup yazara göre ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “olası kast” tanımlanmasının bir tercih sorunu olduğu ancak yapılan tanımın bilimsel esaslara uygun olması gerektiğini belirtmiştir. Bu yazarlara göre, 5237 sayılı TCK’nın 21/2 madde ve fıkrasında belirtilen olası kast tanımı ile 22/3 madde ve fıkrasında belirtilen bilinçli taksir tanımında kavramlar karıştırılmıştır. Oysa olası kast ile bilinçli taksir kavramları arasında neticenin fail tarafından öngörülmesi bakımından bir bulunmakla birlikte, özellikle neticenin göze alınması ve kabullenmesi bakımından birbirinden ayrılmaktadır. Ancak olası kastın kabul edilmesi için tipik fiilin muhtemelen gerçekleşeceğinin sadece öngörülmesi yeterli olmayıp, failin tipikliği istenmesinin de yasada tanımlanması gerekmektedir. Yazarlara göre, olası kastın kanuni tanımından tamamen vazgeçilebilir ve bunların tanımı içtihatlara ve bilim çevrelerine bırakılabilir. Ancak tanım muhafaza edilecekse olası kastın isteme unsurunu içeren “neticenin mümkün görülmesi ve göze alınmasının“ eklenmesi gerekmektedir. Ayrıca neticeye karşı kayıtsız kalınması ve neticenin kabullenmiş olması öğesinin mutlaka tanımda belirtilmesi gerektiğini ileri sürmektedirler[22].
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “olası kast“ kavramının düzenlenmesini yerinde bulmamıza karşın, olası kastın tanımı hatalı ve karışıklıklara yol açacak bir düzenlemedir. Çünkü kast ile taksir arasında bir boşluk bırakılamayacağı için karşılaştırmalı hukukta özellikle yeni tarihli ceza kanunlarında olası kastı tanımlama yoluna gidilmiştir. Zaten olası kast kavramı uygulamada ve öğretide kabul edilmiş bir kast türüdür. Türk öğretisinde, olası kastın yasada tanımının hatalı olması ve bilinçli taksir ile çelişmesi nedeniyle bir kast türü olarak düzenlenmesinin gereksiz, hatalı ve hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir. Oysa olası kast, teoride ve Yargıtay kararlarında kabul edilmiş bir kast türüdür. Aslında Türk ceza hukukunda olası kast yeni bir kavram değildir, sadece yasal düzenleme olarak ilk kez tanımlanmıştır. Yargıtay kararlarında özellikle düğünlerde ve maçlardan sonra ateş etme olayları sonucunda meydana gelen ölüm olaylarında ve failin maktule birden fazla ateş ettiği sırada, maktul ile beraber aynı yerde bulunan kişilerin ölmesi veya yaralanması halinde gayri muayyen kast adı altında olası kast kabul edilmiştir. Ancak, ülkemizde yaşanan trafik kazaları ve bina çökmelerinde ceza adaletinin gerçekleşmediği açıktır. Cezanın caydırıcı olması ve ıslah edici olması açısından 8.1.2003 tarihli 4785 sayılı yasayla 765 sayılı TCK’ya 45.maddeye eklenen son fıkra ile bilinçli taksir hali öngörülmüş ise de; yapılan düzenlemenin de ceza adaletini gerçekleştiremeyip cezanın da caydırıcı olmaması nedeniyle olası kast kavramının düzenlenmesi tanımı hatalı olsa da yerindedir. Olası kastın bulunup bulunmadığı bir kuyumcu titizliği ile her somut olayda tüm deliller irdelenerek, failin iç dünyasına inilerek, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları değerlendirilerek failin ikincil (tali) nitelikteki neticeyi kabullenmiş veya neticeye karşı kayıtsız kalıp kalmadığının incelenerek failin kusurluluk şekli belirlenmelidir.
Olası kast, teoride ve uygulamada problemli bir alanı oluşturduğundan, olası kastın unsurlarının neler olduğu hususunda ceza hukukçuları arasında terimlere farklı anlamlar yüklenerek çelişki ve kargaşa yaratılabilecektir. Bu nedenle olası kastın tanımı yaparak, unsurlarını belirtmek, olası kastın normatif durumunu sağlamlaştırmak değil, tersine olası kastın sınırlarını belirleyerek, hukuki belirginlik (kesinlik) sağlayacağını düşünmekteyiz. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda olası kast tanımı bilimsel esaslara uygun olmadığından ve boşluğun mahkeme içtihatları ile doldurulmasının da mümkün olamayacağından, yasadaki hatalı olası kast tanımının ve madde gerekçesinde yer alan örneklerin de hatalı olması nedeniyle maddenin ve gerekçesindeki örneklerin değiştirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
5237 sayılı TCK’da 21/2 madde ve fıkrasında yer alan “olası kast“ tanımının şu şekilde düzenlenmesi gerektiğini önermekteyiz. Olası kast, ” failin suçun kanuni tanımındaki esas maksat dışında farklı ve ikincil nitelikteki ihtimal dâhilindeki neticelerin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, bu neticelerin gerçekleşmesine kayıtsız kalarak, eylemi gerçekleştirmesi ve neticeyi kabullenmiş olması halinde olası kast vardır”, şeklinde bir tanım getirilmelidir[23]. Çünkü önerilen tanımın olası kastın isteme unsurunu içermesi nedeniyle, kasten işlenen suçlar artmayıp, bilinçli taksir ile olası kast ayrımı daha sağlıklı bir biçimde yapılabilecektir.
3. OLASI KASTIN TESPİTİ
Olası kast, kusurlulukta bilinçli taksir ile kast arasında yer almaktadır. Kast failin iç dünyasına ilişkindir. Olay öncesi ve olay sırasındaki davranışları, sözleri, suç aleti, fail ile mağdur arasındaki ilişki, suçun işleniş biçimi nazara alınarak saptanacaktır. Bu nedenle, failin iç dünyasına inilerek suça iten nedenler de gözetilip, iyi tahlil ve tespit yapılması, adaletsizliğe neden olunmaması gerekir. Bir kuyumcu titizliği ile olaylar irdelenmelidir. Kalabalıkta ateş etmede olası kast, alkollü veya süratli araç kullanmada bilinçli taksir, iş kazasında taksir vardır, gibi peşin hükümlerden kaçınılmalıdır[24].
Olası kast tespit edilirken somut olayın özelliklerine, bu özellik içindeki ayrıntıların niteliklerine göre araştırma yapılmalıdır[25]. Örneğin, (A)’nın (B)’yi öldürmek amacıyla, (B)’nin aracına bomba yerleştirmesi olayında, doğrudan insan öldürme kastı bulunmaktadır. Ancak arabada öldürülmesi amaçlanan kişiden başka kişi veya kişilerin olabileceği veya bombanın patlayacağı sırada orada başka kişilerin de ölebileceği olasıdır. İşte öldürülmesi amaçlanan kişi dışında ölen ya da yaralanan kişiler açısından (A) olası kastla hareket etmiştir[26]. Örneğini verdiğimiz olayda (A)’nın düşmanı olan (B)’yi öldürmek için aracına bomba yerleştirmesi eyleminde (B)’nin şoförü olan (C)’nin devamlı (B)’nin aracını kullanıp onu işe götürmesi durumunda, (A)’nın bunu bilmesi halinde (A)’nın araca koyduğu bombanın patlaması sonucu (C)’nin ölmesi fiilin zorunlu sonucu olduğuna göre (A)’nın, (B) ve (C)’nin ölümünde doğrudan kastı bulunmaktadır.
Olası kastın madde gerekçesinde verilen örneklerde hatalıdır. Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüştür. Ancak buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü meydana gelen ölüm veya yaralanma neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek bunları kabullenmiştir.[27] Örnekte yolun genişliği, yoldan geçen araçların sayısı ve otobüs sürücüsünün manevra alanı bulunup bulunmadığı, yaya geçidinden geçen yayaların yaya geçidinin neresinde oldukları, yaya geçidinin uzunluğu ve sürücünün yayalara doğru mu, yoksa boş alana mı araç sürdüğü incelenmelidir. Ayrıca şoförün sonucu önlemek için çaba sarf edip sarf etmediği veya şoförün yayaların aracın geçtiğini görüp araçtan kaçıp yolu boşaltacaklarını düşünerek hareketine devam edip etmediğinin araştırılarak sonucuna göre durumunun kastın tespiti gerekmektedir. Ağaçların kapatması nedeniyle trafik ışıklarını göremeyen, yeşil ışığın yanacağını düşünerek yavaşlayarak ışıklara yaklaşan ancak yanmayınca frene basarak direksiyonu kırıp kazayı önlemeye çalışmasına rağmen yayaya çarpan sürücüde olası kastın varlığından söz edilemez.
Olası kastta netice öngörülmekte, ancak doğrudan kastta olduğu gibi bu sonuç istenmemektedir. Fail bu fiili işlerken sonucun muhtemelen gerçekleşeceğini öngörmekle yetinmeyerek, bu sonucu da kabullenmelidir[28]. Yani olası kastta fail ikincil nitelikteki neticelerin gerçekleşmesine kayıtsız kalmaktadır. Örneğin, failin yaptığı bir soygun neticesinde polisten kaçmak için hızla ilerlerken kırmızı ışığın yandığını görmesine rağmen kaçmak isterken yoldan geçenlere çarpıp öldürebileceklerini ya da yaralanabileceklerini öngörmesine karşın, hız kesmeyerek yoluna devam etmesi ve sonuçta birkaç kişiyi öldürmesi veya yaralaması halinde olası kast vardır. Ancak failin hızlı seyrederken hızını ayarlayamaması nedeniyle kırmızı ışığa rağmen yaya geçidinden geçmesi sırasında yayalara çarpmamak için frene basması veya direksiyonu kırması halinde bilinçli taksir bulunmaktadır. Yani failin kendisine yanan kırmızı ışığa ve karşıdan karşıya geçmekte olan yayalara rağmen arabasını sürmeye devam etmesi halinde somut olaya göre bir değerlendirme yapılmalı ve failin kusurluluğuna göre karar verilmelidir. Gerekçedeki örnek gibi, genel geçer bir örnek verilmesi hatalıdır[29]. Her olayın kendi özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekir. Sanığın kullandığı LPG tankeri ile seyrederken, kendisine kırmızı ışık yandığı halde durmayarak kavşağa girdiği ve kendilerine yeşil ışık yandığı için kavşağa giren mağdurların da içinde bulunduğu otomobile çarpması sonucu mağdurların yaralanmasına sebep olmasında eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Çünkü sanığın kaza olabileceğini ve meydana gelen yaralanma neticesinin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen bunları kabullendiği ve hareketine devam ederek neticeyi göze aldığı anlaşılmıştır. Bu sebeple, meydana gelen neticeden sorumlu olduğu ve eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu açıktır[30].
Bina yaparken projenin aksine daha az demir ve çimento kullanan müteahhit, binanın dayanıklı olmayacağını, deprem olmasa bile zamanla yıkılacağını öngörebilmektedir. Bu öngörmenin sonucu olarak da birçok kişinin ölebileceğini veya yaralanabileceğini düşünüp öngörmekte olup, buna rağmen demir ve çimentodan kısıtlama yaparak “bina çökerse çöksün insanlar ölürse ölsün veya yaralanırsa yaralansın“ demişse eylem olası kastla işlenmiş olur. Ancak binanın yapımı sırasında kirişteki bağlantının hatalı yapılması şeklinde dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle ölüm veya yaralanmalarda olayın özelliklerine göre taksir veya bilinçli taksirle yaralama veya öldürme şeklinde değerlendirme yapılarak failin kusuru belirlenmelidir[31].
Ceza hukukunda sanığın suç işleme kararını alırken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve sanığın aslında gerçekleştirdiği eylemlerden neyi amaçladığının tespiti ispat hukuku ile ilgili olup, diğer insanların ruh durumlarını doğrudan bilemeyeceğimizden, onları tanımak ve olayı resmedebilmek için elle tutulur verilere dayanmamız gerekir. Olası kastın varlığı somut olayda harici deliller olan tanık anlatımları, şikâyetçinin ifadesi, olay yeri krokileri, olay yeri inceleme ve gözlem raporları, bilimsel ve teknik inceleme sonucu ele geçen bulgularla tespit edilebileceği gibi, harici delillerden tamamen bağımsız olan kanıtlarla, örneğin itiraf yoluyla da tespit edilebilir.
Olası kastta olayın özelliklerine göre delillerin titiz bir şekilde toplanarak tartışılmak suretiyle, neticenin açık olarak istenilip istenilmediği ve neticenin gerçekleşmesine kayıtsız kalınarak sonucun kabullenilmiş olup olmadığının araştırılarak sonuca göre sanığın kusurluluk halinin tespit edilmesi gerekmektedir[32].
DR.CENGİZ APAYDIN
İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI
-------------
[1] Rollın,M,P/Ronald ,N,B Criminal Law , New York 1982, 836.
[2] Harrison, V.Commonwealth, 374 (akt- Rollın/Ronald, 836) .
[3] Rollin /Ronald, 837.
[4] Soyaslan, 415.
[5] Dönmezer/Erman, C.II, 240; Önder, 295;Centel/Zafer/Çakmut, 397–398; İçel ve diğerleri, 242; Artuk/Gökçen/ Yenidünya, 597; Öztürk / Erdem, 181; Demirbaş, 317.
[6] Dönmezer/Erman, C. II, 240.
[7] Schroeder, F.C,(Çev Özgenç, İ)”Taksirin Kanunen Tanımlanmasına İlişkin Problemler”,Türk
Ceza Kanunu Tasarısı İçin Müzakereler, Selçuk Üniversitesi Yayınları, Konya 1998, 259–260.
[8] 1962 tarihli Alman Ceza Kanunu Tasarısı, m. 16;1974 tarihli Avusturya Ceza Kanunu, m.
5/1;1968 tarihli Doğu Alman Ceza Kanunu, m. 6/2 (akt- Schroder, F,C (çev. Özgenç, İ) a.g.m, 260.
[9] Schroedar, F,C (çev. Özgenç, İ) a.g.m, 260.
[10] Bkz. Dönmezer/Erman, C. II, 240.
[11] Bkz. Dönmezer/Erman, C. II, 240.
[12] Dülger, M, V,”5237 sayılı YTCK’da Kastın Unsurları ve Türleri”,Hukuk ve Adalet Dergisi, Y.2,S.5,Nisan 2005, 85.
[13] Yüce, 333.
[14] Öztürk/Erdem, 181.
[15] Centel/Zafer/Çakmut, 398.
[16] www.tbmm.gov.tr/sirasayi/dönem22/yil05/ss664m.htm
[17] Kaylan, K/Özkan, K, TBMM de madde üzerinde yapılan görüşmeler, Adalet Komisyonu Görüşme Tutanakları (akt- Güney/Özdemir/Solmaz, 106–109).
[18] Özkan, TBMM ‘de madde üzerinde yapılan görüşmeler, Adalet Komisyonu Görüşme Tutanakları,( akt -Güney/Özdemir/ Solmaz, 108–109).
[19] Centel /Zafer / Çakmut, 400; aynı yönde olmak üzere Kaymaz/ Gökcan ise,”olası kastın tanımı yapılmamalı fakat yoğunluğu ve derecesinin cezanın tayininde rol oynaması kuralı getirilmeli ve olası kast halinde ceza tayin ederken cezanın alt sınırında tayini yoluna gidilmelidir.”Kaymaz/Gökcan, 51.
[20] Cihan, a.g.m, 30;Özbek, s.287;Ünver, a.g.m, 50.
[21] Bayraktar, K “ Türk Ceza Kanunu Tasarısına İlişkin Genel Bir Değerlendirme ve Genel Hükümler Üzerine Birkaç Eleştiri” Türkiye Barolar Birliği Türk Ceza Kanunu Reformu, ikinci kitap,Ankara 2004, 29-30; Artuk- Kınay,a.g.m, 75-76; Yarsavut, D,a.g.m, 350-351; Türk Ceza Kanunu Tasarısı Hakkında Galatasaray Üniversitesinin Görüşleri a.g.m, 125; Ünver, a.g.m, 50;Toroslu/Ersoy,a.g.m, 10;Özbek, 131.
[22] Roxin/İsfen, ,a.g.m, 284; Türk Ceza Kanunu Tasarısı Hakkında 9 Eylül Üniversitesinin Görüşünü a.g.m, 163-164; Dülger,a.g.m, 93-94; Bakıcı, 305.
[23] Nitekim olası kastı tanımlayan kanunlara baktığımızda “öngörülen unsurların kabullenilmesi” veya “kayıtsız kalınması” şeklinde bir koşula tanıma yer verdikleri görülmektedir. Örneğin, Avusturya CK’ da “ öngörülen unsurların kabullenilmesi” (m.5/1), Polonya CK’ da “fiilin gerçekleşmesi imkânının öngörülmesi ve kabullenilmesi” (m.9/1), Rus CK’ da ise “öngörülen sonuçların bilinçli bir şekilde kabullenilmesi veya onlara kayıtsız kalınması” (m.25/3) şeklinde tanımlanmıştır. Bkz. Koca/Üzülmez, s. 183–184.
[24] Bakıcı, 303 – 304.
[25] “Sanığın suçlamayı kabul etmemesi, mağdur N..'ın ve müşteki M..'ın soruşturma beyanlarının aksine sanığın, M…t'ı neşterle yaralamaya çalıştığı esnada N..'ın araya girmesi neticesinde yaralandığını duruşmada beyan etmeleri karşısında, beyanlar arasındaki çelişkiler de giderilerek, sanığın olası kast ile hareket edip etmediğinin tartışılarak sonucuna göre sonra hukuki durumunun tayini gerektiğinin gözetilmemesi, kanuna aykırılık oluşturmaktadır”. Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin, 14. 06. 2021 tarihli, 2018/7686 esas ve 2021/19184 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[26] Allen, M, J ,Textbook on Criminal Law, London, Blackstone Press Limited 1999, 48.
[27]Yasanın gerekçesi ve örnek için bkz. Yeni Türk Ceza Kanunu Der: Erdener , Y, 3.BasKı, İstanbul 2005, 59.
[28] Bakıcı, 305.
[29] Dülger, a.g.m, 94 – 95;Gerekçede yer alan kırmızı ışıkta geçen otobüs örneği TBMM Adalet komisyonunda tartışılmış olup, kurula Yargıtay adına katılan Osman Şirin kırmızı ışıkta geçme örneğinin bilinçli taksiri yansıttığı görüşündedir. Yine Yargıtay üyesi Keskin Kaylan da bu örnek üzerine konuyu tartışırken şunları belirtmiştir. “Taşıta kırmızı ışık yanmakta ve sürücü yaya geçidine yaklaşmaktadır. Ancak yaya geçidi boştur, kontrol etmiştir yaya geçidinden geçenler yoktur; ancak geçersem çarparım bilinci vardır. Bu halde bir kaza meydana gelirse, sonuç istenmediği için eylem bilinçli taksirle meydana gelmiştir. Yine fail yayaların geçtiğini görmektedir, ancak benden o kaçsın beni görünce nasıl olsa yolu boşaltacak, o nedenle ben geçeyim diyerek hareket etmişse, oradaki çarpmada olası kast vardır”.
[30] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki kararında şöyle denilmiştir: “Olay günü saat 06.30 sıraları sanığın kullandığı LPG tankeri ile seyrederken, kendisine kırmızı ışık yandığı halde durmayarak kavşağa girdiği ve kendilerine yeşil ışık yandığı için kavşağa giren mağdurların da içinde bulunduğu otomobile çarpması sonucu mağdurların yaralanmasına sebep olmuştur. Sanığın kaza olabileceğini ve meydana gelen yaralanma neticesinin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen bunları kabullendiği, meydana gelen neticeden sorumlu olduğu ve eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu halde, yazılı şekilde bilinçli taksirle yaralamaya neden olma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi, yasaya aykırıdır”. Yargıtay 1.C.D 28.12.2007 tarihli, 2007/559 esas ve 2007/9867 sayılı kararı.(özel arşiv).
[31] Bakıcı, 306.
[32] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “"Olay günü saat 15:28 sıralarında sanığın sevk ve idaresindeki araçla meskun mahalde, düz eğimsiz, asfalt kaplama yolda seyrederken dört yönlü kontrolsüz kavşağa gelip sola döndüğü esnada karşıdan karşıya geçmeye çalışan L..ya çarptığı, kaza nedeniyle L..’nın kaldırıldığı hastanede aynı gün öldüğü, Olay Yeri İnceleme ve Ölü Muayene Tutanağında L..'nın araç çarpmasına bağlı olarak gelişen iç kanama nedeniyle öldüğünün tespit edildiği, bilirkişi E..tarafından düzenlenen 13/11/2015 havale tarihli raporda "otomobil sürücüsü S..'ın 2918 sayılı Kara Yolları Trafik Kanununun 84. maddesinde yer alan sürücülere ait kusurlardan 53/1-b sola dönüş kurallarına riayet etmek kuralını ihlal ettiği için bu kazada asli kusurlu olduğunun belirtildiği, kaza tespit tutanağında sürücü "S..'ın yayaya çarpması ve çarpmadan sonra panikleyerek yayayı aracının altında bir ileri bir kez de geri gelmek suretiyle 1. kez aracının ön tamponu ile 2. kez ileri giderek aracının ön sağ lastik kısmıyla 3. kez yine ön sağ lastik kısmı ile geri gelmesi neticesinde" kazanın meydana geldiğinin belirtildiği,24.07.2015 tarihli cd inceleme tutanağında : "Cam8 isimli kameranın tarih ve saatine göre 23.07.2015 günü saat 15:00’da başladığı, kamera saatine göre 15.28.17'de gri renkli sedan tipi markası ve plakası belli olmayan bir aracın görüş açısına girdiği, bir süre ilerlediği kamera görüş açısına göre sol tarafa döndüğü esnada bir şahsa çarpıp durduğu, daha sonra tekrar hareket edip durduğu, daha sonra 112 ve polis ekiplerinin geldiğinin...’’ belirtildiği, Tanık S...’ün olay günü saat 17:55 sıralarında Cumhuriyet Polis Merkezi Amirliğinde verdiği ifadesinde " .. D... teknik isimli iş yerinin içerisinde bulunduğum sırada bir bağrışma sesi duymam üzerine dışarı çıktığımda daha önceden tanımadığım yaşlı bir bayanın plakasını hatırlamadığım gri renkli Toyota marka aracın altında olduğunu gördüm. Bu araç bu şekilde ileri doğru devam etti. Bu sırada bağrışmalar vardı. Ben de bunu görünce aracı kullanan şahsa yüksek sesle durmasını söylüyordum ve bir yandan da durması yönünde el işareti yapıyordum. Bahse konu aracın sağ ön ve sol ön camları açıktı ve bağrışmaları duymasına engel bir şey yoktu. Bu şahıs aracı bayan altında iken ön tarafa yaklaşık 2-2.5 metre ilerlettikten sonra durdurdu ve aynı şekilde bayan aracın altında iken geriye doğru 2-2.5 metre gitti. Ben bağırmaya devam ediyordum. Bu şahıs yine aynı şekilde aracı ile ön tarafa 1.15 metre gittikten sonra aracı durdurdu. Bayan aracın altında araçla sürüklenmişti. Araç durduğunda bayan aracın altındaydı...’’şeklinde beyanda bulunduğu ve duruşmadaki beyanlarının da benzer olduğu, sanığın kollukta ‘’...aracımın sol ön yan kısmına aniden hızla gelen bir bayan çarptı. Fren yapmama rağmen mesafe kısa olduğu için durduramadım ve bayan da aracın tekerlerinin altında kaldı. Ben hemen durup arabadan indim ve çevredekilerden 112'yi aramasını istedim...’’ şeklinde beyanda bulunduğu, görüntülerin ortaya çıkmasından sonra savcılıktaki ve aşamalardaki sorgusunda çarpmanın etkisi ile panik yaptığını ve üzerinden geçtiği anı hatırlamadığını beyan ettiği olayda; kendisine yapılan uyarılara rağmen sanığın yayayı aracın altından çıkarmak yerine eylemine devam edip, yaya aracın altında iken ileri geri manevra yaparak mağdurun ölebileceğini öngörmesine rağmen meydana gelecek neticeyi kabullendiği anlaşılmakla, sanığın eylemini olası kast ile işlediği ve olası kast hükümleri uygulanmak suretiyle cezalandırılması yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek, taksir hükümleri uygulanmak suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesi, yasaya aykırılık oluşturmaktadır". Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin, 13. 04. 2021 tarihli, 2019/7986 esas ve 2021/3580 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
