Kamuoyuna yansıyan veya yansımayan pek çok davada, soruşturma makamlarının delil elde etmek amacıyla şüphelilere telefon şifrelerini sordukları görülmektedir. Bilindiği üzere, dijital materyallerden biri olan cep telefonları üzerinde delil elde etmek için inceleme yapılabilmektedir. Bu incelemeler, telefonların Android işletim sistemine sahip olduğu durumlarda mümkün olmakla birlikte, iOS işletim sistemi kullanan telefonlarda şifre kırma işlemi yapılamadığından, şüpheliden doğrudan telefon şifresi talep edilmektedir.

Kuşkusuz, medeni ülkelerde anayasal haklarını kullanan şüpheli veya sanıklara “Neden anayasal hakkını kullandın?” şeklinde bir soru yöneltilmezken, ülkemizde yerleşik yargı uygulamalarında, cep telefonu şifresini vermeyen şüphelilerin bu tutumlarının zaman zaman aleyhe değerlendirildiği bir gerçektir.

Üzülerek belirtmek gerekir ki, ülkemizde demokrasi ve tartışma kültürü öyle geri durumdadır ki, bu hakkı kullanan veya kullanmayan kişilerin siyasi görüşlerine göre söz konusu hakkın tartışmaya açıldığı; hatta “Suçsuzsa telefon şifresini versin” gibi ifadelerin dile getirildiği görülmektedir. Bu hakkın tartışılması kati suretle mümkün olmamakla beraber, hakkın tartışılması Anayasayı tartışmaya açmaktır.

Anayasamızın 38. maddesinin 5. fıkrasında, “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” hükmü yer almaktadır. Yine, CMK’nın 147. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde ise, şüpheli veya sanığa, “Kendisine yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu” bildirilir hükmü düzenlenmiştir.

Anayasamızda ve yasalarımızda yer alan bu düzenleme, “Nemo Tenetur”[1] ilkesi olarak adlandırılmaktadır. Amerikan hukuk sisteminde ise bu hakların (susma hakkı ve diğer hakların) hatırlatılması, ünlü Miranda v. Arizona[2] (384 U.S. 436, 1966) kararında yer alan Miranda Hakları olarak bilinmektedir.

Bu ilke, yalnızca susma hakkını değil, şüpheli veya sanığın kendisi aleyhine herhangi bir davranışta bulunmama hakkını da kapsamaktadır. Bu kapsamda, cep telefonunda kendisi aleyhine delil bulunduran ya da bulundurması muhtemel olan şüpheli veya sanığın telefon şifresini vermemesi mümkündür. Şüpheli veya sanık, cep telefonundan elde edilecek verilerin kendisi aleyhine kullanılabileceğini düşünüyorsa, telefon şifresini paylaşmama hakkına sonuna kadar sahiptir. Bu hakkın kullanılması için de herhangi bir sebebin sunulması gerekmemektedir.

Bilindiği üzere, ceza yargılamasındaki asıl amaç maddi hakikate ulaşmaktır. Ancak bu maddi hakikate ulaşılırken, şüpheli veya sanığın anayasal hakkına müdahale edilmesi hukuken mümkün değildir. Kendisi aleyhine beyanda bulunmama hakkına sahip olan şüpheli veya sanığın, bu hakkını kullanmasının aleyhine değerlendirilmesi hukuka aykırıdır. Yukarıda da belirtildiği üzere, soruşturma makamları tarafından bu durumun zaman zaman şüpheli aleyhine kullanılması, bu uygulamayı meşru kılmaz.

Hem Anayasamızda hem de Ceza Muhakemesi Kanunumuzda açıkça belirtildiği üzere, şüpheli veya sanığın susma hakkına sahip olduğu tartışmasızdır. Bu hakkını kullanan sanık hakkında aleyhe değerlendirme yapılması, hatta takdiri indirim uygulanmaması dahi Yargıtay tarafından bozma nedeni sayılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında bu hususu şu şekilde ifade etmiştir:
“Keza, sanığın savunmasının aksinin kanıtlanması ondan beklenemez. Kaldı ki, CMUK’nun 135. maddesi uyarınca susma hakkı bulunmaktadır. Susma hakkını kullanan sanığın ‘sükût ikrardan gelir’ deyişine dayanarak suçunu kabul ettiği söylenemeyeceği gibi savunmasını kanıtlaması da beklenemez. Sanığa yüklenen suçun sübuta erdiği, kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya konulmalıdır.” [3]

Sayın Ceza Genel Kurulu’nun bu kararında da açıkça görüldüğü üzere, sanığın susma hakkını kullanması aleyhine yorumlanamaz. Yargıtay’a göre, sanığın savunmasını ispat etme yükümlülüğü bulunmamaktadır; aksine, suçun varlığını ve sanığın sorumluluğunu, kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ispatlama yükümlülüğü iddia makamına aittir. “Sükût ikrardan gelir” anlayışının ceza yargılamasında yeri olmadığı gibi, yasal güvence altına alınmış bu hakkın kullanılması nedeniyle sanık aleyhine değerlendirme yapılması da hukuka aykırıdır.

Özetle, şüpheli veya sanığın cep telefonu şifresini soruşturma makamları ya da mahkeme ile paylaşmaması, anayasal ve meşru bir haktır. Bu hakkın kullanılması için herhangi bir gerekçe ya da açıklama sunulmasına gerek yoktur. Sırf bu hakkı kullandığı için şüpheli veya sanık aleyhine değerlendirme yapılması, açıkça hukuka aykırıdır.

--------------

[1] https://en.wikipedia.org/wiki/Right_to_silence

[2] https://en.wikipedia.org/wiki/Miranda_v._Arizona

[3] ( Y.C.G.K. 19.04.1993,6-81/110 )