I. Giriş
Bu yazımızda; diplomatik dokunulmazlığı kapsamında diplomatik temsilci ve konsolosluk, yani misyon araçlarında, PVSK m.9’da düzenlenen “önleme araması” ve CMK m.116’da düzenlenen “adli arama” tedbirlerinin uygulanıp uygulanamayacağı değerlendirilecektir.
Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku kuralları; kural olarak o ülkede bulunan herkese uygulanmakla birlikte, iç hukuktan ve uluslararası hukuktan doğan bazı istisnalar bulunmaktadır. Uluslararası Hukuktan kaynaklanan istisnaların başında diplomatik dokunulmazlık gelir. Yabancı bir ülkede bulunan gönderen devletin elçiliğinde kendi devletini temsil suretiyle görev yapanlar diplomatik dokunulmazlıktan yararlanırlar. Bu dokunulmazlığın amacı; diplomatik temsilcilerin görevlerini, kabul eden ülkede herhangi bir baskı veya müdahaleye uğramadan yerine getirmelerini sağlamaktır. Bu kapsamda öngörülen istisnalar Uluslararası Hukuktan kaynaklanmakta olup, Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından hazırlanan 1961 Diplomatik İlişkiler Hakkındaki Viyana Sözleşmesi’nde ve 1963 Konsolosluk İlişkileri Hakkındaki Viyana Sözleşmesi’nde düzenlenmiştir. İşbu Sözleşmeler kanunla uygun bulunup, usulüne uygun olarak yürürlüğe koyulmuş olduğundan, Anayasa m.90/5 uyarınca kanun hükmündedir. Dolayısıyla; kanun hükmünde kabul edilen bu Sözleşmelerin gereğinin eksiksiz şekilde yerine getirilmesi gerekmektedir.
II. 1961 Diplomatik İlişkiler Hakkındaki Viyana Sözleşmesi
Diplomatik temsilcilerin sahip olduğu diplomatik dokunulmazlığa 1961 Viyana Sözleşmesi m.29’da yer verilmiştir. Bu maddeye göre; “Diplomatik ajanın şahsi dokunulmazlığı vardır. Hiçbir şeklide tutuklanamaz veya gözaltına alınamaz. Kabul eden Devlet diplomatik ajana gereken saygıyı gösterecek ve şahsına, özgürlüğüne ve onuruna yönelik herhangi bir saldırıyı önlemek için uygun tüm önlemleri alacaktır”.
Diplomatik temsilcilere tahsis edilen ve misyon amaçlı kullanılan araçlarda arama yapılması yasağını düzenleyen 1961 Viyana Sözleşmesi m.22/3’e göre; “Misyon binaları ile içindeki eşya ve diğer mallar ve misyonun nakil vasıtaları arama, elkoyma, haciz veya icradan bağışıktırlar.” Burada düzenlenen arama yasağı, Sözleşmenin 24. maddesindeki “Misyonun arşivleri ve evrakı her zaman ve nerede bulunursa bulunsun dokunulmazlığı haizdir.” hükmü ile güçlendirilmiştir.
Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku kurallarının herkese uygulanmasının istisnasını teşkil eden diplomatik dokunulmazlık şahsi olup, kişinin görevinden kaynaklanmakla birlikte, diplomatik temsilcinin ailesinin, kabul eden devletin vatandaşlığında olmaması halinde, bundan kaynaklanan dokunulmazlık ve ayrıcalıklar bu kişiler hakkında da uygulanmaktadır. Ancak yukarıda da yer verdiğimiz 1961 Viyana Sözleşmesi m.22/3’de öngörülen misyon araçlarının aranmasının yasak olduğuna ilişkin hüküm, “misyonun nakil vasıtası” tabiriyle bu yasağı doğrudan aracın niteliğine bağlamış, aracı kullanan kişiden bağımsız olarak her türlü arama tedbirinin uygulanmasının hukuka aykırı olacağını belirtmiştir. Buna göre; aracı kullanmakta olan kişinin diplomatik dokunulmazlığı olan bir kişi olup olmadığı fark etmeksizin, misyon aracının aranamayacağına ilişkin açık hükmün bulunduğunun kabulü gerekir. İşbu hükmün ortaya koyduğu zorunluluk gereği, hangi araçların 1961 Viyana Sözleşmesi uyarınca arama yasağı kapsamında olduğunun açıkça anlaşılması için diplomatik temsilcilerin misyon nakil vasıtalarında yeşil plakaların kullanılması öngörülmüştür. Buna göre; büyükelçilik makam araçlarında CD, diplomatik muafiyete sahip büyükelçilik araçlarında ise CM plakaları kullanılmaktadır.
Arama ve elkoyma tedbirlerine ilişkin yasaklar bunlarla kalmamakla birlikte, belli hususlarda istisnai düzenlemeler bulunmaktadır. Örneğin; 1961 Viyana Sözleşmesi m.27/3’de, diplomatik çantanın açılamayacağı veya alıkonulamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Ancak bundan çıkarımla diplomatik niteliği haiz olmayan çantanın aranabileceği sonucuna ulaşmak, 1961 Viyana Sözleşmesi m.36/2’de, kabul eden devlet tarafından ithalatı ve ihracatı yasak olan eşyanın bulunduğu konusunda ciddi şüphenin varlığı halinde diplomatik temsilcinin şahsi eşyasının diplomatik ajanın veya yetkili temsilcisinin huzurunda aranabileceği düzenlemesi nedeniyle mümkün değildir. Bu özel düzenlemeden hareketle; diplomatik temsilcinin özel eşyasının aranması konusunda önleme ve adli arama bakımından bir istisna bulunduğunun, şahsi eşya için öngörülen bu istisnanın, misyon aracının aranması bakımından öngörülmediğinin altını çizmek gerekir.
Sözleşmede, misyon aracının hangi ülkeye ait olduğu veya hangi ülkede bulunduğu bakımından herhangi bir sınırlamaya gidilmemiş, diplomatik temsilcilere ilişkin mutlak bir arama yasağı kabul edilmiştir.
Belirtmeliyiz ki; 1961 Viyana Sözleşmesi m.22/3 uyarınca kabul eden devletin arama yasağına tabi olduğuna şüphe olmamakla birlikte, Sözleşmenin kalanında kabul eden ve gönderen devlet ayırımlarına gidilirken, bu fıkrada hangi devlet bakımından arama yasağının bulunduğuna açıkça yer verilmemiştir. Bu hususta diplomatik temsilcinin misyon aracının, gönderen devlet tarafından aranıp aranamayacağı sorusu ortaya çıkmaktadır. Sözleşme hükmü gereği, hiçbir devlet tarafından araçta arama yapılamayacağı ve bunun aracın niteliğinden kaynaklı olduğu anlaşılmakta ise de diplomatik dokunulmazlığın, gönderen devletin cezai yargısına tabi olmamayı kapsamadığı, dolayısıyla kendi devleti tarafından yargılanabileceği unutulmamalıdır. 1961 Viyana Sözleşmesi uyarınca sözleşmenin amacının “devletleri temsil eden diplomatik misyonların görevlerinin etkin şekilde yapılmasını sağlamak” olduğu ve diplomatik temsilcinin gönderen devletin ceza yargısına tabi olduğu düşünüldüğünde; gönderen devletin, gönderdiği diplomatik temsilcinin misyon aracını arayabileceği sonucuna varmak mümkün olup, bu durum 1961 Viyana Sözleşmesi m.22/3’de kabul eden devlet şeklinde bir belirlemenin bulunmaması nedeniyle tartışmalıdır.
Esasen diplomatik temsilcilikten ve muafiyetten kaynaklanan dokunulmazlıklar her yerde, yani sadece kabul eden devlet yönünden değil, gönderen ve üçüncü devletler bakımından da geçerli olmalıdır. Bunu kısıtlayan bağlayıcı bir uluslararası düzenleme olmadığı takdirde, diplomatik dokunulmazlıktan kaynaklanan araç, üst ve eşya araması yasağının her yerde geçerli olacağı sonucuna varılabilmelidir.
Bu hususta düzenleme yapan 1961 Viyana Sözleşmesi m.40/1’e göre; “Bir diplomatik ajan, görevine başlamak veya görevi başına dönmek üzere veya kendi ülkesine dönerken, pasaport vizesi gereken hallerde kendisine vize vermiş bulunan bir üçüncü Devletin ülkesinden geçtiği veya bu ülke dahilinde bulunduğu takdirde, üçüncü Devlet kendisine geçişini veya dönüşünü sağlamak için dokunulmazlık ve gerekli diğer bağışıklıkları tanıyacaktır. Diplomatik ajana refakat eden veya kendisine katılmak veya memleketlerine dönmek için ayrı seyahat eden, ayrıcalık ve bağışıklıklardan yararlanan aile üyelerine de aynı uygulama yapılır”.
Bu hükümden hareketle; gönderen devletin misyon aracında arama yapılıp yapılamayacağına ilişkin belirsizliğin, üçüncü devletler bakımından olmadığını belirtmek isteriz. İşbu hükümle; misyon aracı bakımından 1961 Viyana Sözleşmesi m.22/3’de öngörülen arama yasağının, m.40/1 uyarınca üçüncü devletler bakımından da geçerli olduğunu söylemek mümkündür. Ancak bu hükümde “geçişini ve dönüşünü sağlamak için gerekli diğer bağışıklıkları” ibaresine yer verilmiş olup, misyon nakil vasıtasında arama yapılmasının bu bağışıklar kapsamında olduğunun tartışmalı olduğu düşünülse de, bu düşünceye katılmadığımızı ve hükümde geçen bağışıklık kelimesinin arama tedbirinden muaf tutulmayı kapsadığını belirtmek isteriz.
Bununla birlikte; diplomatik dokunulmazlıktan kaynaklanan muafiyetler yalnızca kabul eden devlet yönünden geçerli dersek, diplomatik dokunulmazlığı fazlası ile sınırlamış oluruz ve bu durumda gönderen devletin zaten muafiyet tanımadığı, sadece muafiyetten faydalandığı ve üçüncü devletlerin de muafiyet vermediği fikrinden hareketle, dokunulmazlığın üçüncü devletlerde geçerli olmadığı sonucuna varılabilir. Bu görüşün diplomatik dokunulmazlığı oldukça daralttığı fikrinden hareketle; diplomatik dokunulmazlıktan kaynaklanan muafiyetlerin her yerde geçerli olduğu veya en azından gönderen devlet dışında kalan üçüncü devletler bakımından da gönderen devletin egemenlik haklarına saygı gereğince diplomatik dokunulmazlığın sonuçlarının varlığını koruyacağı fikri ileri sürülebilir.
III. 1963 Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi
Diplomatik temsilci olduğu kabul edilmeyen konsoloslara ilişkin dokunulmazlıklar 1963 Viyana Sözleşmesinde düzenlenmiş olup, kendilerine diplomatik temsilcilere kıyasla daha dar bir koruma sağlanmıştır.
1963 Viyana Sözleşmesi m.41/1’e göre; “Konsolosluk memurlarının tutuklanmaları veya gözaltına alınmaları, ancak, ağır bir suç halinde ve yetkili adli makamın kararı ile olur”. Bu hükümden hareketle; konsolosların aranabileceği yönünde bir hüküm bulunmasının yanında, kişilerin hak ve özgürlüklerine en ağır müdahalede bulunan tutuklama ve gözaltı tedbirlerinin dahi belli şartlar altında uygulanabilir olması, daha hafif bir tedbir olan arama tedbirinin uygulanabileceği anlamına gelmektedir.
Her ne kadar 1961 Viyana Sözleşmesi m.22/3’de misyon nakil araçlarının aranamayacağı öngörülmüşse de, konsolosluk ilişkilerini tanımlayan 1963 Viyana Sözleşmesi m.31/4’de ise, konsolosluk binalarının, mobilyaların, konsolosluk mallarının ve keza ulaşım araçlarının, milli savunma veya kamu yararı amaçlarıyla hiçbir çeşit elkoymaya konu teşkil edemeyeceğine yer verilmiştir. Dolayısıyla; diplomatik ilişkileri düzenleyen 1961 Viyana Sözleşmesinde düzenlenen nakil vasıtasının aranması yasağı, 1963 Viyana Sözleşmesinde, konsoloslara ait araçlar bakımından düzenlenmemiş, yalnız elkoyma tedbiri yönünden bir yasak getirilmiştir. Bir başka ifadeyle, CC plakalı konsolos makam araçlarının ve CG plakalı diplomatik muafiyete sahip konsolosluk görevlilerinin araçlarının aranmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır.
IV. Değerlendirmemiz
Sonuç olarak; 1961 Viyana Sözleşmesi m.22/3, diplomatik temsilci araçlarının aranması yasağını düzenlemiş, buna ilişkin herhangi bir istisnaya yer vermemiştir. Bu hususta tartışmalı olan ise, sözkonusu maddenin diğer fıkralarında kabul eden devletin misyon binalarının dokunulmazlığının ihlal edilmemesi için izlemesi gereken usul ve yükümlülüklerden bahsedilirken, 3. fıkradaki arama yasağı bakımından “kabul eden devlet” terimine yer verilmeyerek, daha genel bir düzenleme yapılmış olmasıdır. Lafzi yorumla; misyon nakil araçlarının, yalnız kabul eden devlet tarafından değil, diplomatik temsilcinin gönderen devlet tarafından da aranamayacağı anlaşılmaktadır. Öte yandan; Sözleşme uyarınca amacın, devletleri temsil eden diplomatik temsilcilerin görevlerini etkin şekilde yapmasını sağlamak olduğu ve diplomatik temsilcilerin kendi ülkelerinde ceza yargısına tabi olmaya devam ettiği gözönünde bulundurulduğunda, kendi devletinin yargısından bağışık tutulmayan diplomatik temsilcilerin araçlarının, yine kendi devletlerince de aranabileceğinin kabulü mümkündür.
Tüm bunlar dikkate alındığında; misyon nakil vasıtalarının, bir başka ifadeyle CD ve CM plakalı araçların, kim tarafından ve o sırada hangi amaçla kullanıldığı fark etmeksizin, kabul eden devlet tarafından aranması mümkün değildir. 1961 Viyana Sözleşmesi m.22/3; misyon nakil vasıtalarının aranamayacağını açıkça düzenlemiş, bu araçları nitelikleri gereği mutlak yasak kapsamında değerlendirmiştir ve uygulamada bunun ihlalinin önüne geçilmesi adına bu araçların yeşil plaka ile bir nev’i işaretlenmesi öngörülmüştür. Ancak gönderen devletin, kendi mülki sınırlarında gönderdiği misyon araçlarında arama yapıp yapamayacağı konusunda belirlilik yoktur. Aracın kabul eden devletin dışında bir üçüncü devlette bulunması halinde arama yasağının, gönderen devletin egemenlik haklarına saygı gereğince, üçüncü devletin kendisine geçişini veya dönüşünü sağlamak için tanıması gereken diğer bağışıklıklar kapsamında olduğunun ve bu nedenle üçüncü devletin misyon aracını arayamayacağının kabulü gerekir.
Yukarıda da belirtildiği üzere; 1961 Viyana Sözleşmesi m.22/3, gönderen kabul eden devlet ayırımına gitmemişse de, Sözleşmenin amacı ve gönderen devletin ceza yargılaması yapma yetkisinin devam ediyor olması, gönderen devletin bu araçta arama yapabileceği anlamına gelebilecek olup, aksi yönde görüşün ortaya koyulması da, yapılacak lafzi yorumla mümkündür.
Konsolosluk araçları bakımından ise 1963 Viyana Sözleşmesi m.31/4 uyarınca yalnız elkoyma tedbirinin uygulanması yasağının öngörülmesi sebebiyle, gerek gönderen ve gerekse kabul eden devlet tarafından bu araçlarda arama yapılmasına hukuki bir engelin olmadığı söylenebilir.
Stj. Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
