Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde fesih iki ayrı şekilde talep edilebilir:

1- İleriye etkili fesih

2- Geriye etkili fesih

1- İLERİYE ETKİLİ FESİH:

- 1990 tarihinden bu yana Yargıtay kararları gereğince davacı tarafından terditli olarak açılmış davada öncelikle geriye etkili fesih talep edilmiş olsa dahi inşaatın tamamlanma seviyesi tespit edilerek; seviye %90’ın üzerinde olduğu takdirde ileriye etkili feshe karar verilmesi benimsenmiştir. Yargıtay içtihatlarında ileriye etkili feshin öncelikle değerlendirilmesinin sebebi tarafların ortak menfaatlerinin ve TMK gereği dürüstlük – iyi niyet kuralının gözetilmesidir.

- İleriye etkili fesihte arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hak ettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm oranına kıyas yolu ile uygulanmalıdır. böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir.

- İleriye etkili feshe karar verilmesi halinde TBK’nın 125. Maddesi kapsamında arsa sahibinin seçimlik hakları da söz konusu olacaktır. İş bu sebeple arsa sahibi gecikme tazminatını yükleniciden talep edebilecektir. Ancak ileriye etkili fesih hali bir nevi ifa olduğundan ve TBK’nın 125. Madde de seçimlik olarak haklar düzenlenmiş olduğundan sözleşmede ifa edilmemeye bağlanmış olan cezai şart istenemeyecektir. Aşağıdaki Yargıtay kararında da belirtilmiş olduğu üzere sözleşmede aksi kararlaştırılıp ileriye etkili fesih halinde seçimlik ceza da istenebilecektir.

Yargıtay 23 H.D. 2014/10445 E. 2016/2017 K.: “Diğer anlatımla, ileriye etkili fesihte yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı gecikme ( kira ) tazminatını yükleniciden isteyebilmektedir. İleriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Ancak, seçimlik cezanın durumu buna müsait değildir. İleriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin ifası demek olduğundan alacaklının akdin icrasını (akdin ifasını) istemek dışında cezanın tediyesini talebe yetkisi yoktur. Zira, tasfiye 25.01.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakim tarafından yapılmaktadır. Kural bu olmakla birlikte BK'nın 158/1. maddesindeki "hilafına mukavele olmadıkça" şeklindeki hükümden tarafların aksine sözleşme yapabilecekleri, böyle bir sözleşme varsa fesih ileriye etkili olsa bile, alacaklının ayrıca seçimlik cezayı da isteyebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.”

2- GERİYE ETKİLİ FESİH:

- Bilirkişi incelemesi neticesinde yapının mevcut tamamlanma durumu %90 seviyesinin altında tespit edilirse geriye etkili fesih söz konusu olacaktır. Geriye etkili fesih halinde sözleşme baştan itibaren yok hükmünde sayılacaktır. Sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince de taraflar edimde bulunmuşlarsa bunların iadeleri gerekmektedir.

- Sözleşme yok hükmünde farz edileceği yani hiç akdedilmiş olarak değerlendirileceği için sözleşmeye dayanılarak cezai şart veya gecikme tazminatı talebinde bulunulamaz. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde; sözleşme serbestisi gereğince sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde arsa sahibi sadece menfi zarar talep edilebilecektir. Menfi zararı ispat yükü arsa sahibine aittir. Menfi zarara sözleşme yapılırken karşılanan giderler (noter masrafları gibi), yıkım masrafları gibi masraflar, örneğin arsa sahibi kendisi arsayı terk edip kiracı olarak başka bir yere geçtiyse ödediği kira bedelleri gibi sözleşme sebebiyle yapılan harcamalar ve kısaca sözleşmenin yerine getirileceği inancıyla yapılmış her türlü masraf dahil edilebilir. Yargıtay hukuk genel kurulu 2004-2003 kararları (2004/3245, 2003/4992) imar mevzuatına uygun getirme masrafları ve ruhsatsız inşaat sebebiyle ödenen cezaların da dahil olacağını belirtmiştir.

Yargıtay 15 H.D. 2005/977 E.  2005/1120 K.: “Karşılıklı edimleri havi sözleşmenin feshi halinde davacı ancak olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. Olumsuz zarar ilk sözleşme yapılırken davalının teklifinden sonra verilen en uygun teklif ile fesihten sonra yapılan sözleşmedeki fiyat arasındaki farktan ibarettir. Sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığından akdin feshi ile birlikte olumlu (müspet) zarar kapsamındaki gecikme cezasına hükmedilmesi doğru olmamıştır.”

- Bilirkişi tarafından yapının serbest piyasa rayicine göre hesaplanacak bedelinin, arsa sahibinin yararı olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre sebepsiz zenginleşme gereğince arsa sahibi tarafından yükleniciye ödenmesi gerekecektir.

Yargıtay 23. H.D. 2013/1818 E. 2013/4300 K.: “Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde taraflar fesihten önce edimde bulunmuşlarsa bunları karşılıklı olarak iade etmeleri gereklidir. Fesihle ilgili davada alınan bilirkişi raporlarında sözleşme konusu taşınmazda davacı yüklenicinin bir takım imalat yaptığı anlaşılmaktadır… davaya konu olan parsel üzerinde yüklenici davacının yaptığı, arsa sahibinin yararına ve onun malvarlığında artışa neden olan imalat bulunup bulunmadığının ve varsa bedelinin tespitiyle hüküm altına almaktan ibarettir.”

Yargıtay 15. HD. 19.2.2007, 70/1022: “Sözleşme geriye etkili feshedilince; yüklenicinin arsa sahipleri yararına yaptığı bir kısım imalat varsa, bu imalatın bedeli, fesih kararının kesinleştiği tarihteki serbest piyasa rayicine göre hesaplanır. Somut olayda, davalı arsa sahipleri, yapılan imalatın işe yaramadığını ve yıkılması gerektiğini savunduklarına göre, bu hususta bir araştırma yapılması gerekirken yapılmadığı gibi, fesih kararının kesinleştiği 19.10.2001 tarihi yerine dava tarihi esas alınarak, üstelik serbest piyasa rayici yerine Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatlarına göre imalat bedelinin tespiti de doğru olmamıştır.”

- KKİS gereği yükleniciye finansman sağlaması için devredilmiş arsa payları veya bağımsız bölümlerin 3. Kişiye devri söz konusu olabilecektir. Geriye etkili fesih halinde yüklenici tarafından 3. Kişiye devredilmiş olan bağımsız bölüm arsa sahibine geri dönecektir. Yükleniciden bağımsız bölüm devralan 3. Kişilerin devir esnasında inşaat halinde olan henüz tamamlanmamış olan bağımsız bölümü kayden aldığıni bilmesi gerektiğinden yüklenicinin halefi olarak görülmekte ve 3. Kişi tapu siciline güven ilkesine dayanamamaktadır.

İleriye etkili fesih halinde inşaatın tamamlanma seviyesine göre yükleniciden geri alınması gereken bağımsız bölüm bulunmakta ve yüklenici adına kayıtlı bağımsız bölümlerin hepsi devredilmiş ise en yakın tarihli olan devirden itibaren tapuların iptali ile arsa sahibi adına tescili sağlanacaktır.

Yargıtay 15. H.D. 2006/102 E. 2006/2469 K.: “Borçlar Kanunu'nun 162 ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca; yüklenici hak ettiği oranda alacak haklarını üçüncü kişilere temlik edebilir. Arsa sahiplerinin yükleniciye kat karşılığı sözleşme gereğince yapmış oldukları arsa payı temlikleri, ona finans kolaylığı sağlamak amacıyla yapıldığından, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda arsa sahiplerine karşı alacak hakkı ve o oranda da kendisine temlik olunan paylar üzerinde mülkiyet hakkı doğar. Somut olayda ise, arsa sahiplerinin, yüklenici ile yaptıkları kat karşılığı inşaat sözleşmesini geriye etkili olarak feshetme hakları bulunduğundan, yükleniciye verilen ve onun tarafından üçüncü kişilere intikal ettirilen payların gerçek hak sahipleri olmaları sıfatıyla, sözleşmenin feshini ve davalılardaki pay kayıtlarının iptaliyle adlarına tesciline karar verilmesini isteyebilirler. İnşaat halindeki taşınmazdan yükleniciye temlik edilen payları ve bağlantılı bağımsız bölümleri yükleniciden kayden temlik alan üçüncü kişiler yüklenicinin arsa sahiplerine karşı yüklendiği edimini ifa etmediğini ve dolayısıyla hak sahibi olmadan kendilerine temlikte bulunduğunu bilmesi gereken kişi durumunda olduklarından arsa sahiplerine karşı iyi niyetli iktisap eden olduklarını ileri sürmezler ve hukuki sebepten yoksun tescile dayanamazlar (TMK. m. 1023, 1024). Saptanan ve hukuksal durumu bu olunca da; yukarda açıklanan usulü eksiklik giderildikten sonra, arsa sahiplerinin davalı yüklenici M. Kolcu ile yapmış oldukları kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine; davalılara intikal eden ve adlarına tescilli pay kayıtlarının iptaliyle payları oranında arsa sahipleri adlarına tapuya tesciline ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken; mahkemece, yazılı şekilde tazminata hükmedilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

Av. Musa DURSUN