Av. Cengiz OTACI
Av. Bekir KARAGÜLLE
I) Lehe Kanun Değişikliğinin Geriye Yürümesi
Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır (AY md 38, AİHS md 7, TCK 7/2). Bu ilkeye kısaca kanunilik ilkesi (nullum crimen nulla poena sine lege/kanunsuz suç ve ceza olmaz) denir.
Kanunilik ilkesine göre, sonradan yürürlüğe giren kanunun, lehe hükümler içermesi halinde, lehe olan kanun, sanık talep etmese ve ceza infaz edilmiş olsa bile mahkemeler tarafından kendiliğinden uygulanır.
Bu çalışmada, sanık lehine olarak sonradan değiştirilen içtihadın da lehe kanun gibi geriye dönük olarak uygulanması imkânı anlatılacaktır.
II) Kanun-İçtihat (Yargısal Yorum) İlişkisi
Kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfi bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak, suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Efendi Yaldız [1. B.], § 39).
Kanunilik ilkesi, taşıdığı amaç ve hukuk sistemi içindeki yeri nedeniyle keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (S.W./Birleşik Krallık, § 34; Kafkaris/Kıbrıs, § 137; Del Rio Prada/İspanya [BD], § 77).
Kanunilik ilkesi, ceza kanununun, sanığın aleyhine olacak şekilde geriye yürütülmesi yasağı ile sınırlı değildir. Daha genel anlamda, bir suçun ancak kanun ile tanımlanıp, bir cezanın ancak kanun ile öngörülebileceği prensibini de içermektedir. Özel olarak ise, mevcut suçların kapsamını daha önceden suç olarak sayılmayan eylemleri içine alacak şekilde genişletmeyi yasaklarken, aynı zamanda ceza kanununun sanığın zararına olacak şekilde geniş bir biçimde yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içerir (Del Rio Prada/İspanya [BD], § 77, Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye [BD], §§ 42‑43).
Kanunilik ilkesinin ilk aşaması, şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar. Şekli olarak bir kanunun varlığı tek başına yeterli değildir. Kanunilik ilkesi aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri mümkün olabilir (Ömer Faruk Gergerlioğlu [GK], §§ 74-77)
Kanunilik ilkesine dair bu temel kurallar, suçların ve cezaların kanun tarafından açıkça tanımlanması gerektiği sonucuna varmamızı sağlar. Vatandaşlar, ilgili hükmün lafzından, mahkemelerin söz konusu kanuna ilişkin yorumundan ve gerekirse hukuki danışmanlık yoluyla, hangi eylem ve ihmallerin cezai sorumluluk doğuracağını, ne tür bir cezayla karşı karşıya kalacağını bilebilmesi, kanunilik şartının yerine getirilmesini sağlar. Mahkemelerin, bir sanığın kovuşturulmasına ve mahkûm edilmesine yol açan eylemi işlediği sırada, söz konusu eylemi cezalandırılabilir kılan bir kanun hükmünün yürürlükte olduğunu ve verilen cezanın söz konusu hükümle getirilen sınırları aşmadığını teyit etmesi gerekir (Del Rio Prada/İspanya [BD], §§ 78-79)
Kanunların lafzının net olması arzu edilir. Netlik son derece makbul olmakla birlikte, aşırı katılığı beraberinde getirebilir. Halbuki kanunun değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekir. Kanunlar genel uygulamaya dair ilkeler içerdiğinden kaçınılmaz olarak belirsiz ve yorum gerektiren ifadeler içerir. Ceza hukuku da dahil olmak üzere bir kanun hükmü ne kadar net kaleme alınırsa alınsın, mahkemelerin yorum yapma zorunluluğu ortaya çıkar. Mahkemelerin üzerine düşen görev, kanunun anlamı, kapsamı ve uygulamasıyla ilgili şüpheyi yorum yoluyla ortadan kaldırmaktır. Kanunilik ilkesi, yapılacak yorumun suçun özüyle tutarlı ve makul olarak öngörülebilir olmasını zorunlu kılar. Bu şekilde cezai sorumluluk kuralları davadan davaya yargısal yorum yoluyla tedrici olarak netleştirilebilir. Erişilebilir ve makul ölçüde öngörülebilir bir yargısal yorumun bulunmayışı, kanunilik ilkesinin ihlaline yol açabilir (Del Rio Prada/İspanya [BD], §§ 91-93).
Yorumda istikrar, hukuka ve yargı mercilerine güven demektir. Yargı mercileri, benimsenerek takip edilen bir yorumdan (stare decisis) ayrılma ihtiyacı duyarsa bunun nedenini mutlaka makul bir şekilde gerekçelendirmelidir (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, § 49).
Hukuki güvenlik ilkesinin gerekleri ve bireylerin meşru beklentilerinin korunması, içtihadın değişmezliği, ilelebet devam etmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz (Unédic/Fransa § 74, Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, [BD] § 58). Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımı sürdürmesine izin verilmemesi, hukukun reformuna ya da gelişimine engel olacağından yorumda değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti § 38).
Yeni kabul edilen ve üst mahkemeler tarafından yorumu netliğe kavuşturulamayan kanunların farklı yorumlarının bir süreliğine aynı anda hukuki dolaşımda olması mazur görülebilir. Çünkü farklı yorumlardan bir kısmının elenerek nihai görüşün netleşmesi ve bunun da süreklilik kazanması haliyle zaman alır (Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve digerleri/Fransa [BD], § 59; İslam Şahin, § 54; Uğur Çelik, § 53).
Kanunsuz suç ve ceza olmaz (nullum crimen, nulla poena sine lege) ilkesine rağmen genel kanının aksine, bir fiilin suç olduğunu düzenleyen kanunlar, yasaklanmış davranışın ne olduğunu her zaman eksiksiz belirlenemez. Kanunların suçu belirleme yaklaşımını üçe ayırmak mümkündür.
a) Kanun, kimi zaman yasaklanmış davranışı eksiksiz tanımlar. Örneğin “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın, kendisine veya başkasına bir yarar sağlaması maksadıyla bulunduğu yerden alınması” hırsızlık suçunu oluşturur (TCK md 141/1). Hırsızlık suçuna dair bu tanımlama, fiili eksiksiz bir şekilde metinde göstermiştir. Bu eksiksiz tanım bile kimi zaman somut olay karşısında sorunlu hale gelir ve yan normlarla tanım desteklenir. Kendi ceketi zannıyla bir başkasının ceketini vestiyerden alan kişinin fiili tanıma tam olarak uymaktadır. Fakat yan norm olan hata düzenlemesi (TCK md 30) fiilin suç olmayacağını söyler.
b) Kanunlar kimi zaman fiilin ne olduğundan bahsetmeksizin doğrudan bahsettiği bir sonuçtan hareketle sonucu meydana getiren fiilin suç olduğunu ifade eder. Bir insanı kasten öldürme (TCK md 81), kasten başkasının vücuduna acı verme veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olma (TCK md 86), aklama (TCK 282) gibi suçlarda kanun, meydana gelen bir sonuçtan bahseder ve sonuç gerçekleşmişse suçun da tamamlanacağını söyler. Sonucu meydana getirecek fiillerin neler olduğunu sayarak tüketmek mümkün olmadığından kanun, fiilden değil sadece sonuçtan bahseder. Örneğin bir insanı öldürmenin bin bir çeşit yolu ve şekli vardır. Olası tüm fiilleri saymak yerine sonuçtan bahsederek o sonucu meydana getirecek her türlü davranışın suç olduğunu söylemek daha makuldür.
c) Öyle suçlar vardır ki kanun bunların sadece adını söyler ve adını söylediği suçların ne fiilinden ne de sonucundan bahseder. Kanunlarda örgüt kurmak, örgüt yönetmek, örgüte üye olma (TCK md 220, 314), örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme[1], görevde yetkiyi kötüye kullanma (TCK md 257), töre saikiyle insan öldürme (md 82/1-k) suçu bu cümledendir.
Kanunlar, insan davranışlarının suç olan kısımlarını, genel ilkeler şeklinde ifade eder. Karmaşık insan ilişkileri ağında, hangi davranışların suç olduğu, hangilerinin suç olmadığı, suçun temel şeklini düzenleyen normun iç yapısıyla birlikte yan düzenlemeler, genel ilkeler, prensipler ve standartlarla değerlendirilir. Bu değerlendirme çoğu kez, davranışla norm arasında bir bağ kurmak suretiyle yapılan yorumdur. Aynı eylemin aynı Yargıtay dairesi tarafından zamanla farklı suç tipleri olarak yorumlanması ya da aynı eylemin farklı Yargıtay daireler tarafından farklı suç tipleri olarak[2] yorumlanmasının nedeni budur.
Belirli davranış şekillerinin normun temel yapısını ihlal ettiğine dair hüküm, bir yorumdur. Bu yorum, bir yandan davranışın ne olduğu belirlerken (fiilin sübutu) öbür yandan bu davranışın hangi temel normu ihlal ettiğini (suçun sübutu) tespit eder. Suçun sübutu denilen husus, davranışla norm arasında bağlantı kuran ve esasen çoğu kez kanunda tam olarak ifade edilmemiş davranışın, normun gri alanını ilgilendiren kısmıdır. Hırsızlık suçunu düzenleyen temel normun, kanunda eksiksiz tanımlandığını ifade etmiştik. Sokakta bekleyip, hırsızlık yapan faile gözcülük ederek, yakalanmaması için yardım eden failin, hırsızlık suçuna katılım derecesinin ne olduğu tam bir yorum sorunudur. Dolandırıcılık ya da yasadışı bahis suçunda, bankaya hesap açarak hesabı kontrol etmesi için hesap kartını, internet bankacılığı şifresini veren failin durumu da keza tam bir yorum sorunudur.
Mahkemeler, bu tip davranışların suç olup olmadığını, suç ise cezasının hangi normlara göre belirlenmesi gerektiğini, suçun özüyle tutarlı ve makul şekilde öngörülebilir yorumlarla hukuk kamuoyuna açıklar (Del Rio Prada/İspanya [BD], §§ 91-93). Mahkemeler, özellikle kanunların sadece adını söylediği ancak unsurlarını belirlemediği suç tiplerinde, suçun unsurlarını, ayırt edici özelliklerini suçun özüyle tutarlı ve makul şekilde öngörülebilir yorumlarla açıklamak zorundadır. Vatandaşlar, mahkemelerin, kanunların tam olarak belirlemediği, gri alanda kalan davranışların suç olup olmadığına dair yorumlarını, uygun bir danışmayla öğrenmek, davranışlarını buna göre ayarlamak zorundadır.
Kanunların ve içtihatların zamanla değişebileceği açıktır. Kanunun ve içtihatların, zamanın ihtiyaçlarına göre değişebileceği, değişen kanunun, lehe düzenleme getirmişse, lehe düzenlemenin geriye yürütüleceği, değişen içtihadın ise suçun özüyle tutarlı ve makul şekilde öngörülebilir olması gerektiğini ifade ettik.
Değişen kanunun, lehe düzenleme getirmesi halinde, lehe düzenlemenin geriye yürütüleceği tartışma konusu değildir (AY md 38, AİHS md 7, TCK 7/2). Şimdi tartışılması gereken, lehe içtihat (yorum) değişikliğinin geriye yürümesi meselesine değinme zamanı geldi. Önce içtihat, içtihat değişikliği kavramını açarak, değişen içtihatlara dair örnekler vermek gerekir.
III) Lehe İçtihat (Yorum) Değişikliği
1) İçtihat (Yargısal/Kazai Yorum) Değişikliği
Hukuk, koruduğu değerleri, ilkeleri, temel kuralları ve ispat mantığı itibariyle oldukça muhafazakâr bir disiplindir. Hukukun kolay değişmeyen muhafazakâr yapısı ile birlikte sosyal değişimlere uyum sağlama ve yeni sorunlara çözüm üretme gibi bir yükümlülüğü vardır. Değişimle birlikte sürekliliği sağlayabilmek hukukun en çetin sorunlarından biridir.
Sosyal yaşam içinde olayların ve insanların durumu birbirine benzese de asla birbirinin aynısı değildir. Birbirinin aynısı olmayan olaylar, soyut şekilde hazırlanmış kanunlara göre çözüme kavuşturulmak zorundadır. Bu nedenle yorum, değişimle sürekliliği yan yana taşımayı mümkün kılan, süreklilikten değişime geçişi sağlama, süreci yumuşatarak toplumsal gerilimi azaltma, sahip olduğu otorite ve tarafsızlık sayesinde içerdiği bilgi ile değişime yön verebilme kabiliyeti olan bir hukuki kurumdur. Yorum değişmeyen hukuki metinler/ilkeler ile değişen toplumsal ihtiyaçlar arasında eş zamanlı köprü kurabilen tek hukuki araçtır.
Hâkim, bir yasa metnini yorumlamada kural olarak özgürdür. Özgürlük hiçbir zaman sorumsuz davranmak değildir. Yorumun da bir sınırı vardır ve yorum bilimsel bir yönteme göre yapılır.
İçtihat, bir normun anlamını, kapsamını belirleyen yargısal yorumdur (kazai tefsir). Yorum yoluyla normun metnine rağmen anlamında değişiklik (daraltma/genişletme) yapılabilir (düzeltici yorum). Norm, amaca uygunluk yorumuyla sınırlandırılabilir. İçtihat o kadar önemlidir ki hukuk kamuoyu, bir normun ne anlama geldiğini, kimlerin hangi davranışlarının o normun kapsamına girdiğini, benzer normun hangi unsurlarla diğer normdan ayrıştırıldığını içtihatlarla öğrenir. Zamanla norma anlam veren içtihat, hukuk kamuoyu nezdinde, değer ve uygulama olarak normun kendisinin önüne geçer. Nasıl ki kanun, belirli bir davranışın suç olduğunu tanımlarken o davranış dışında kalanların suç olmadığını topluma taahhüt ediyorsa içtihat da, yorumu dışında kalan davranışların suç olmayacağını garanti eder. Kanun, kanun yapma gücüne sahip olanların, içtihat ise kanunu uygulama gücüne sahip olanların topluma verdiği garantidir.
Yorum, değişimle süreklilik arasındaki dengeyi hukuka uygun olarak kurabilmektir. Tam olarak bu noktada yorum yapan yargı mercilerine yol gösterecek iki ilkeden söz edebiliriz; yorum, değişen hayat koşulları karşısında suçun özüyle tutarlı olmalı ve makul olarak öngörülebilirlik şartını yerine getirmelidir. Bu ilkeler, cezai sorumluluk kurallarının yorum yoluyla aşamalı (tedrici) olarak netleştirilmesine imkân tanır (Del Rio Prada/İspanya, [BD], § 93; S.W. ve C.R./Birleşik Krallık, § 36 ve § 34; Streletz, Kessler ve Krenz/Almanya, § 50; K.-H.W./Almanya [BD], § 85; Korbely/Macaristan [BD], § 71, Kononov/Letonya BD], § 185, Parmak ve Bakır/Türkiye § 59). Yorumun aşamalı gelişimi, var olan ya da değiştirilen yorumun, değişimle birlikte süreklilik dengesini koruması, normun keyfi yorumlanmasına engel olması gerekir.
İçtihatları takip eden, bilen hukukçular, dava açarken, savunma yaparken, kanun yollarına başvururken, danışana yol gösterirken hasılı suç soruşturması ve kovuşturmasının her aşamasında içtihatlara güvenir. Bir içtihadın yerleşik görüş haline gelmesi çok önemlidir. Bu nedenledir ki 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 15/2 maddesi, Yargıtay daireleri arasındaki yorum farklılıklarının giderilmesini özel olarak düzenlemiştir. Yine aynı maddeye göre Yargıtay dairelerinden biri, yerleşmiş içtihadından dönmek isterse[3], benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa, bunları İBK yoluyla kesin olarak karara bağlamak durumundadır. Yargıtay, uzun yıllar benimsediği ve uyguladığı bir yorumdan (yerleşmiş içtihat) dönemez. Artık görüş değiştirdim, yeni bir yorum yapıyorum, eski yorumu terk ettim diyemez. Çünkü yerleşmiş yorum, hukuk kamuoyu ve hukuk profesyonelleri tarafından bilinen, uygulanan ve ileride de uygulanacağına güven duyulan yorumdur. Mahkemeler içtihatlarında ani ve öngörülemez bir değişikliğe gittikleri yahut yasayı yanlış bir biçimde genişleterek uyguladıkları takdirde kanunun öngörülebilirliği ölçütü karşılanmış olmaz (Ömer Faruk Gergerlioğlu, [GK], § 46/v).
İçtihatları birleştirme (İBK), 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 15. maddesi ile hukuk ve ceza genel kurullarına, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39. maddesi ile içtihatları birleştirme kuruluna, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ile de Sayıştay genel kuruluna verilmiş bir görevdir. Yasal düzenlemelere bakıldığında İBK’nın varlık nedeni, genel olarak daireler arasında ya da aynı daire kararları arasında aynı hukuki konuya ilişkin farklı yorumların ortadan kaldırılarak uygulamada birlik sağlanmasıdır. İBK, şekli olarak bir yargısal içtihattır. Kanun değildir. Ancak İBK, benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağladığından (2797 SK md 45) kanun gibi emredici ve bağlayıcı bir özelliğe sahiptir. AYM, bir hukuki konuda İBK verilmesini anayasaya aykırı bulmamıştır[4].
Kanun, temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa, kanunda aranacak belirlilik oranı da aynı doğrultuda yüksek olmalıdır (Sara Akgül, [GK] § 109; Hayriye Özdemir, § 58). Suç içeren kanunun taşıması gereken asgari maddi içerikteki belirlilik, mutlak belirlilik değildir. Zira kanunun karmaşık, bir ölçüde belirsiz ya da soyut olması belirsizlik sayılmaz. Bu tür kanunlar, hukukçulara danışılmak suretiyle alınacak hukuki yardımla tam olarak anlaşılabilir hâle gelir (Del Rio Prada/İspanya, [BD], § 79, Kafkaris/Kıbrıs, [BD], § 140, Ömer Faruk Gergerlioğlu [GK], § 78). Tehlikeli olan, belirlilik ilkesine uygun olmayan kanunun, erişilebilir ve makul ölçüde öngörülebilir bir yargısal yorumunun bulunmayışıdır. Bu durum, “Nullum crimen, nulla poena” ilkesini ihlal eder. Çünkü belirli olmayan kanun ve makul şekilde öngörülemeyecek yorum, keyfi davranışlarla suç ve ceza üretmeyi engelleme kapasitesine sahip değildir. Bu nedenle de kanundan etkilenen vatandaşlar için bir garanti işlevi görmemektedir (Bk Alimuçaj/Arnavutluk, §§ 154-162; Del Rio Prada/İspanya, [BD], § 93).
Hukuki güvenlik ilkesinin, içtihadın değiştirilemeyeceği şeklinde yorumlanamayacağını (Unédic/Fransa, § 74; Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, [BD], § 58), Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımı sürdürememesi hukukun gelişimini engelleyeceğinden yorumdaki değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmeyeceğini (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, § 38) ifade etmiştik. Son olarak ifade etmemiz gerekir ki mahkemelerin birbiriyle çatışan yorumlarda bulunması mümkündür ve sadece bu durum Sözleşme’ye aykırı olarak değerlendirilemez (Santos Pinto/Portekiz, § 41; Tudor Tudor/Romanya, § 29; Remuszko/Polonya, § 92; Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, [BD], § 51). Mahkemelerin yorum ve uygulamalarında tutarlılığın, içtihatlarında yeknesaklığın sağlanması için mekanizmalar oluşturulması önemli ve gereklidir (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, [BD], §§ 55, 80). Aynı fiili işleyen, aynı hukuki durumda olan kişilerle ilgili aynı kararların verilmesi, hukukun üstünlüğüne duyulan güven ve mahkemelere duyulan saygıyı temin eder. Bir ülkedeki en yüksek yargı makamları, birbirine aykırı, birbiriyle uyumsuz kararlar verirse, mahkemelerin kendisi hukuki belirsizliğin kaynağı haline gelir ve bu da hukuki kesinlik ilkesini zedeleyerek kamuoyunun yargı sistemine olan güvenini zayıflatır (Lupeni Rum Katolik Kilisesi ve Diğerleri/Romanya [BD], § 123). Birbiriyle çelişen içtihatlar olması durumunda, çelişen içtihatların tekleştirilmesi yollarına başvurulmaması, tekleştirilmiş içtihatlar yerine, çelişen içtihatlara dayanılması, tekleştirilmiş içtihatların göz ardı edilmesi adil yargılanma hakkı ihlalidir (Emsal dava için Bk Suverénní Rád Maltézských Rytířů-české Velkopřevorství/Çek Cumhuriyeti, Başvuru no.15440/22, 11.09.2025).
2) İçtihat (Yargısal/Kazai Yorum) Değişikliği Örnekleri
Yukarıda, içtihatların en az kanunlar kadar önemli olduğunu, kanunların her davranışı ifade edemediğini, içtihatların, insan davranışıyla soyut olan kanun arasında yorum yoluyla bir bağlantı kurduğunu, kanunlar gibi içtihatların da değişebileceğini, yerleşmiş içtihadın önemini, Yargıtay’ın, yerleşmiş içtihat değişikliğine gidebilmesinin şartlarını anlattık.
İçtihatlar, sanıkların lehine ya da aleyhine değişebilir. Kanunun birden fazla anlamı olabilir. Bunlardan hepsinin aynı anda, aynı olay bağlamında doğru olması mümkün olamaz. Yorum, kuralları, ilkeleri olan bir yöntemdir. Yorum, yapıldığı zamana ve olaya göre en doğru olan anlamı bulmaktır. Bulunan anlamın sanığın lehine ya da aleyhine sonuç doğurması, anlamın doğruluğunu ve hukuk düzeni içindeki geçerliliğini ortadan kaldırmaz. Kanunun sanık lehine yorumlanması gibi bir ilke yoktur. Sanık lehine yorum (in dubio pro reo/beraati zimmet asıldır), sadece eylemlerin kanıtlanmasına ilişkin bir kural olup, kanıtlanamayan eylem, sanık yararına yorumlanır. Olaydaki kanıtlanamamış boşluklar, varsayımsal olarak yorum yoluyla doldurulamaz. Sanık lehine yorumun, kanunun yorumu ile ilgisi yoktur.
Bu makaleyi okuyan hukukçular bilir ki, Yargıtay, ceza hükmü içeren normlarda sürekli yorum değiştirmektedir. Yargıtay’ın değişen yorumlarına dair onlarca örnek göstermek mümkündür. İşin kötü tarafı, içtihatlarda, görüş değiştirildiği, önceki görüşten vazgeçildiği ve vazgeçme gerekçesi de ifade edilmemektedir.
Çarpıcı olması ve makale konusuyla ilgisi olması bakımından, sadece önceki görüş aleyhe iken sonradan lehe yapılan görüş değişikliklerine dair aşağıda birkaç örnek vermekle yetineceğiz.
a) Failin öldürme kastı ile yaptığı atışta, ateş edilen asıl hedef kişi yanında başka birisinin de ölmesi/yaralanması durumunda ateş edilen hedef kişiye karşı eylem öldürme/öldürmeye teşebbüs/yaralama, ateş edilenin yanında bulunan diğer kişinin ölmesi/yaralanması durumunda ise ayrıca olası kasıtla öldürme/yaralama/ bilinçli taksirle yaralama suçlarının oluştuğu kabul ediliyor, iki suç arasında gerçek içtima uygulanıyordu[5].
Daire, 2013 yılından sonra görüşünü değiştirmiş, hedef kişiye karşı işlenen eylemde diğer kişilerin de ölmesi/yaralanması durumunda, failin eylemlerinin doğal olarak tek fiil olduğu, tek fiille işlenen birden fazla suçta, TCK 44. maddesi gereğince sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan ceza verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır[6]. CGK da görüş değiştirerek Dairenin yeni kararlarıyla aynı yönde kararlar vermiştir[7].
b) Muhafaza görevini kötüye kullanma suçunda, Daire, önceki kararlarında, hacizli malı muhafaza etmesi için kendisine bırakılan kişinin, hacizli malı satış yerine götürme yükümlülüğü olduğunu, yükümlülüğe uymama halinde suçun oluşacağını kabul ediyordu. Daire, görüş değiştirerek, yedieminlik kurumunun yediemine yüklediği muhafaza ve iade görevinin, teslim edilen eşyayı, yalnızca kendisine teslim edilen yerde saklama ve istendiğinde aynı yerde , aynı şekilde iade etme yükümlülüğü yüklediği, hacizli malı satış yerine götürme yükümlülüğünün bulunmadığı görüşünü benimsemiştir[8].
c) Yargıtay, nedeni ne olursa olsun düşme kararı verildiğinde, CMK 144/1-c bendine göre, CMK 141 maddesine istinaden tazminat verilemeyeceği görüşünde iken, görüşünü değiştirmiş, düşme kararının, suçun işlenmesi sonrası değişen taraf iradelerine ya da devletin tasarruflarına dayalı olarak verilmesi halinde tazminat verilemeyeceği, şikayet yokluğu nedeniyle düşmede tazminata hükmolunması gerektiği sonucuna ulaşmıştır[9].
d) Yargıtay, önceki kararlarında banka kartını, banka hesabını dolandırıcılık suçunun failine verip kullandıran kişilerin de suç işlediğini kabul ederken, yeni karalarında görüş değiştirmiştir. Yargıtay’a göre “tanışıklık ve güven ilişkisi üzerine banka kartını verme/hesabını kullandırma”, “hesabına gelen paradan pay aldığının ispatlanamaması” gibi durumlarda suçun manevi unsurunun oluşmadığı kabul edilmiştir. Benzer uygulamanın 7258 sayılı Kanun’a muhalefet suçu kapsamında, banka hesabını verme suretiyle yüklenen suça aracılık eden sanık açısından da geçerli olduğu görülmektedir[10].
e) Konu karmaşık olduğu için sadece bilgi vermekle yetinme kaydıyla, Yargıtay[11] önceki kararlarında töre saikiyle kasten öldürme suçunun unsurlarını farklı belirlemişken, sonraki kararlarında görüş değiştirmiş, önceki kararlarından oldukça farklı unsurlar benimsemiştir[12].
f) Daire, uzun yıllardır düğün, asker uğurlaması, kına, nişan, spor karşılaşması çıkışı, kutlama gibi kalabalık ortamlarda ateşlenen/ateşlenmek istenen silahla meydana gelen ölümlerin/yaralanmaların olası kastla işlendiğini kabul etmekteydi. CGK ve daire görüşünü değiştirerek eylemin bilinçli taksirle işlendiğine karar vermiştir[13]. Keza sahte alkollü içkiyi üretenden alıp satan kişilerin, satılan üründen ölen olması halinde sorumluluğunu yine olası kasıt olarak belirlediği görüşünden[14] vazgeçerek fiilin bilinçli taksirle işlendiği sonucuna ulaşmıştır[15]. Daire, CGK’nın bahsedilen iki konuda değiştirdiği görüşleri benimsemiş, içtihadını değiştirmiştir[16].
IV) Lehe İçtihat Değişikliğinin Geriye Yürümesi Meselesi
Konuya girmeden önce, yukarıda yazılanları kısaca özetlemede yarar görüyoruz. Sonradan yürürlüğe giren kanun, lehe değişiklik içeriyorsa, lehe değişiklik uygulanır. Kanunlar, yoruma muhtaç metinlerdir. Kanunları yorumlama görevi mahkemelere aittir. Hukuk kamuoyu, kanunları, mahkemelerin yorumladığı şekliyle bilir. Bu yoruma güven duyar ve vatandaşlar, davranışlarını bu yorumlara göre oluşturur. Zira mahkemelerin kanunlara dair yorumları da hukuken öngörülebilirlik kavramına dahildir. Hukukçular, mahkemelerce yapılmış kanun yorumuna güvenerek hukuki işlemler yapar. Mahkemeler yorum yoluyla kanunun anlamını belirlerken, en az kanun koyucu kadar esaslı bir işlem yapar, kimi zaman suçun unsurlarını, kimi zaman hangi tür davranışların kanun kapsamına girdiğini belirler. İçtihat, hukuk kamuoyunda kanun kadar değerli ve önemlidir. Bu nedenle içtihatların açık, erişilebilir, tutarlı olması gerekir. İçtihatlarda çelişki olması normal karşılanabilir. Çelişkiyi giderecek hukuki mekanizmaların işletilmesi, içtihatların tekleştirilmesi, tekleştirilen içtihatların uygulamaya esas alınması gerekir.
Baştan ifade edelim ki, Yargıtay, lehe içtihat değişikliğinin geriye yürütülemeyeceğini kabul etmektedir. Yargıtay, 15.06.1949 tarih ve 4-11 sayılı İBK’ya dayanarak yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalan içtihat değişikliklerinin kural olarak geriye yürümeyeceği ve değişen içtihadın sadece henüz kesin hükümle neticelenmemiş, devam eden yargılamalarda uygulanabileceği görüşündedir[17]. 15.06.1949 tarih ve 4-11 sayılı İBK, 1221 sayılı Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanun’un 8. maddesine dayanarak, sonuçta, içtihatlar arasında tezat ve mübayenet olması halinde, İBK verilirse, verilen İBK’nın, kesin hükümle sonuçlanmış davalarda, karar düzeltme (yargılamanın yenilenmesi, sanık yararına itiraz) nedeni olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir.
Düşüncemize göre, lehe değişen içtihadın tıpkı lehe değişen kanun gibi geçmişe yürütülmesi ve sanık lehine uygulanması gerekir. Düşüncemizin iki dayanağı bulunmaktadır. İlki, içtihadın, kanunun kapalı olan anlamını açtığı, hukuk komuoyunda kanun gibi etkili ve belirleyici olduğu, içtihadın da kanunilik ilkesinin bir parçasını oluşturduğudur. İkinci gerekçe ise, Yargıtay bir İBK’ya dayanmak suretiyle lehe içtihadı geriye yürütmediğine göre, bir kanunun yorumuna dayanan İBK’nın, kanun yürürlükten kalkınca, dayanağını yitirdiği için geçerliliğini ve bağlayıcılığını da kaybedeceğidir.
1) İçtihadın Kanun Kadar Etkili Olması
Davranışları sebebiyle doğrudan kanunun muhatabı olan vatandaşların, kanunun metnini okuyarak anlamını bulmaları beklenebilir bir davranış değildir. Kanunun ne anlama geldiği, hangi davranışların hangi kanunu ihlal ettiği mahkemeler tarafından belirlenir. Bunun yanı sıra kanunlar, karmaşık olmanın yanında farklı kanunlardaki düzenlemeler ya da aynı kanunun farklı maddeleri nedeniyle daha özel yorumlara da tabi tutulabilir. Bu nedenle kanunlar, hukukçulara danışılmak suretiyle alınacak hukuki yardımla tam olarak anlaşılabilir hâle gelir (Del Rio Prada/İspanya, [BD], § 79, Kafkaris/Kıbrıs, [BD], § 140, Ömer Faruk Gergerlioğlu [GK], § 78). Vatandaşlara yüklenen hukuki danışma, bir hukukçuya başvurarak kanunların ne anlama geldiğini öğrenme yükümlülüğüdür.
Yukarıdaki örneklerde görüldüğü üzere içtihatlar, tıpkı kanun kadar etkilidir. İçtihatlara konu eylemler, kanunda genel çerçeve olarak düzenlenmiştir. Metil alkolden yapılan içkinin satılması halinde eylemin olası kasıtla mı yoksa bilinçli taksirle mi işlendiği kanunda düzenlenmemiştir. Konu, tamamen bir yorum meselesidir. Kanunda, töre saikiyle öldürme suçunun sadece adı yazılmıştır. Yargıtay, bu suç tipinin hangi şartlarda oluşacağını eski içtihatlarında farklı, yeni içtihatlarında farklı anlatmıştır. İki içtihat grubu arasında uzlaştırılması zor açıklamalar bulmak mümkündür. Töre saikiyle öldürme suçundaki ya da diğer suçlardaki içtihat değişikliğinin mahkemeler üzerindeki etkisi, tıpkı kanun değişikliği etkisi gibidir.
Yargıtay, beraat eden sanıkların, yargılama sırasında vekaletname verdiği avukatlarına ödediği ve önceden ödendiği serbest meslek makbuzuyla ispatlanan vekalet ücretini, maddi tazminat olarak sanığa (davacıya) ödenmesi gerektiğine karar veriyordu. Görüş değişikliği sonrasında, maktu vekalet ücretini aşan kısım, serbest meslek makbuzu ile ispatlanmış olsa bile, maktu miktarı aşan kısmın davacı ile avukatı arasındaki hukuki ilişkiye dayandığı, bu nedenle tazminat davasında zarar kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu konu tamamen bir yorum meselesidir. Yargıtay, artık bu hukuki sorunu bu şekilde yorumladığına göre, mahkemelerin farklı bir karar vermesi beklenemez. Yargıtay’ın yorumu kanun kadar etkilidir[18].
Yargıtay’ın, mahkemeler üzerinde kanun değişikliği kadar etkili olan içtihatları ister aleyhe ister lehe olsun, mahkemeler tarafından benimsenmekte ve uygulanmaktadır. Aleyhe yorumlarının da derhal uygulama alanı bulduğu bir hukuk sisteminde[19], lehe yorumların da uygulama alanı bulması, geçmişe etkili olarak uygulanması gerekir.
Üst dereceli mahkemelerin, bir içtihat oluştururken hangi bilgileri ve belgeleri esas aldığı, tartışılan aynı hukuki duruma dair kabul etmediği görüşleri neden reddettiği, hangi yorum yöntemlerini takip ettiği elbette ki içtihatlarda yer almaz. Sonuçta ortaya çıkan içtihat, hem o dava bağlamında hem de benzer davalarda alt derece mahkemeler tarafından benimsenir. Kanunilik ilkesi, hukuk sisteminin, lehe kabul edilen kanunu geriye yürüterek sonradan ortaya çıkan olumlu durumu, önceden işlenmiş olaylar için de uygulama garantisi vermesidir. Aynı durum, lehe değişen içtihat için de geçerli olmalıdır. Lehe kanunun kendisi geçmişe yürütülebiliyorsa, kanunun yorumu olan içtihadın da lehe olanının geriye yürütülmesine bir engel yoktur. Kanunun garanti vermesi karşısında, kanunun verdiği yetkiyle kanunun yorumunun bu garantiyi vermemesi düşünülemez.
2) 15.06.1949 tarih ve 4-11 sayılı İBK’nın Geçerliliğini Kaybetmesi
Yargıtay’ın, 15.06.1949 tarih ve 4-11 sayılı İBK’ya dayanarak, lehe değişen içtihatların geriye yürütülemeyeceğine dair kararları, 1221 sayılı Kanun’un 8. maddesine dayandırıldığı için, 1221 sayılı Kanun’un günümüze kadar geçirdiği aşamaları incelemekte yarar bulunmaktadır.
1221 sayılı Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanun’un 8. maddesi şu şekildedir;
Temyizin iki dairesi veya bir dairesinin iki kararı arasında aynı meselede tezat ve mübayenet görüldüğü veya takarrür etmiş bîr içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde birinci Reis, tezat ve mübayenet şeklinde mütebayin ilâmları ve içtihadın tebdili lüzumu halinde içtihadın tebdiline saik olan sebepleri mutazammın evrakı alâkadar daire veya dairelerden celp ve telhis ve nüshalarını teksir ile içtimadan en aşağı üç gün evvel Temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesine tevzi ve içtima gününü tayin eder. Mütebayin ilâmları veren daireler ile içtihadın sahibi olan daire dahi azasından birini kendi noktai nazarını teşrih ve müdafaaya memur eyler. Bunun üzerine her iki kısmın en az üçte ikisi ile teşekkül edecek temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesinde ve ceza işlerinde sahibi rey olarak Baş Müdde-i Umuminin veya vekilinin huzurunda keyfiyet tetkik ve mevcudun üçte ikisinin ittifak ile karar verilir. Bu suretle nisabı ekseriyet hasıl olmadığı takdirde tetkikat başka güne talik edilir. Muayyen günlerde tekrar keyfiyet müzakere edilerek adet mürettebinin ekseriyeti mutlakası ile ittihazı karar olunur. Bu karar temyiz dairelerince mümasil işlerde mabihil imtisaldir. Tezat ve mübayenet hakkında temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince ittihaz olunacak karar tarafeyne tesir etmez. Bu meselelere Temyiz birinci Reisi Baş Müdde-i Umumisinin ve alâkadar dairelerin sevkile veyahut resen vaziyet eder.
Görsel 1: 1221 sayılı Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanun’un Yayımlandığı Resmi Gazete
Görsel 2: 1221 sayılı Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanun’un 8. maddesinin Resmi Gazetede Yayımlanan Metni
1221 sayılı Kanun’un 8. maddesi, içtihatlar arasında tezat (zıtlık) ve mübayenet (uyuşmazlık, tutarsızlık) olması halinde, içtihatların ne şekilde birleştirileceğini düzenlemektedir. Anılan Kanun’un 8. maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir; Bu karar temyiz dairelerince mümasil (benzer) işlerde mabihil imtisaldir (örnek alınır). Tezat (zıtlık) ve mübayenet (uyuşmazlık, tutarsızlık) hakkında temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince (genel kurlunca) ittihaz olunacak (verilecek) karar tarafeyne (davanın taraflarına) tesir etmez[20]. Kanun’un 8. maddesine göre, birbiriyle uyuşmayan, birbirine zıt olan içtihatlar, Yargıtay büyük genel kurulunda görüşülüp içtihatlar birleştirilirse, birleştirilen içtihat, davanın taraflarına uygulanmaz, İBK ile belirlenen içtihat geriye yürümez.
1221 sayılı Kanun’un 8. maddesi, 21.04.1953 tarihli RG’de yayımlanan 6082 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile tümüyle değiştirilmiştir. Değiştirilen 8. madde şu şekildedir;
Madde 8 — Temyiz dairelerinden biri
A) Müstakar içtihadından dönmek isterse,
B) Benzer hadiselerde birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa;
C) Bir kısım umumi heyetine mensup iki dairenin kararları arasında ihtilâf bulunursa;
Alâkalı daire reisi veya ihtilâf halinde bulunan dairelerin reislerinden biri rücuun veya uyuşmazlığın sebep ve mahiyetini izah eden raporunu karar suretleri ile birlikte Birinci Reisliğe verir. Birinci Reislik gerektiği hallerde diğer dairenin de yazılı mütalâasını aldıktan sonra bu hususta bir karar verilmek üzere dosyayı ait olduğu kısım umumi heyetine tevdi eder. Rapor ve mütebayin kararlarla mütalâaname bir hafta içinde müzakereye iştirak edecek hâkimlere dağıtılır.
Eğer ihtilâf :
A) Kısım umumi heyetleri ;
B) Bir daire ile mensup olduğu umumi heyet;
C) Bir kısımdaki dairelerden biri ile diğer kısım umumi heyeti;
D) Bir kısımdaki bir daire ile diğer kısımdaki bir daire arasında vücut bulmuş ise iki kısım umumi heyetlerinin birleşmesi suretiyle toplanacak büyük heyette birinci fıkrada gösterilen usul ve şekil dairesinde halledilir.
Kısım umumi heyetlerinin veya Büyük Heyetin içtihatların birleştirilmesi suretiyle verilmiş bir kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını gerekli kılacak hal ve vaziyetin ortaya çıktığı Birinci Reisliğe yapılacak müracaatta esbap ve müstenidatı ile bildirilirse Reislik bu talebi ihtiva eden dilekçe veya yazıyı ait olduğu umumi heyete havale eder. Umumi heyetlerde bu şekildeki müracaatların müzakere edilebilmesi için heyeti terkip eden hâkimlerin mutlak ekseriyetince bir karar verilmek lâzımdır. Ancak bu takdirde esasın müzakeresine geçilebilir.
İçtihatların birleştirilmesi veya müstakar bir içtihadın kaldırılması veya değiştirilmesi için yapılacak müzakerelerde işi tetkik edecek olan Umumi Heyete mensup dairelerden her birinin hâkim sayısı altı itibar edilmek suretiyle mecmuunun üçte ikisinin bulunması ve kararların da mevcudun üçte iki ekseriyetiyle verilmesi muktazidir. Birinci müzakere sonunda verilecek kararlarda, üçte iki ekseriyet vücut bulmazsa ikinci müzakereye bırakılır Mütaakıp toplantılarda müzakere nisabı muhafaza edilmek şartiyle yine üçte iki ekseriyet hâsıl olamazsa müzakerede hazır bulunanların mutlak ekseriyeti ile karar verilir.
İçtihadların birleştirilmesi suretiyle verilen kararlar, emsali hâdiselerde mahkemeleri bağlar.
Ceza işlerine taallûk eden içtihatların birleştirilmesi müzakere ve kararlarında Cumhuriyet Başmüddeiumumisi hazır bulunur ve reye katılır. Mütehalif kararların içtihatların birleştirilmesi şekli ile halli için Temyiz daireleri reislerinden başka kendisini alâkalı sayan herhangi bir kimse de birinci fıkrada yazılı usul ve şekle riayet ederek Birinci Reisliğe müracaatta bulunabilir.
Görsel 3 : 21.04.1953 tarihli 8391 sayılı Resmi Gazete
Değişiklikte, “temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince ittihaz olunacak karar tarafeyne tesir etmez” ibaresine yer verilmemiştir.
1221 sayılı Kanun, 26.05.1973 sayılı RG’de yayımlanan 1730 sayılı Yargıtay Kanunu ile değişmiştir. 1730 sayılı Yargıtay Kanunu, 1221 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldırmıştır.
1730 sayılı Yargıtay Kanunu, 08.02.1983 tarihli RG’de yayımlanan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır.
İBK verilme sürecini anlatan 1730 sayılı Kanun’un 20. maddesinde ve 2797 sayılı Kanun’un 45. maddesinde “temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince ittihaz olunacak karar tarafeyne tesir etmez” ibaresine yer verilmemiştir.
Yargıtay, İBK’nın dayanağını oluşturan kanun değiştiğinde ve yeni kanun farklı bir hüküm getirdiğinde İBK’nın geçerliliğin sona ereceğini kabul etmektedir[21].
Yargıtay’ın, içtihadın geriye yürütülemeyeceğine dair görüşünün dayanağı olan 15.06.1949 tarih ve 4-11 sayılı İBK’nın, 1221 sayılı Kanun’un 8. maddesindeki “temyiz mahkemesi hey’eti umumiyesince ittihaz olunacak karar tarafeyne tesir etmez” ibaresini temel gerekçesi yapması, 1221 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 21.04.1953 tarihinden itibaren yürürlükte olmaması, 1730 ve 2797 sayılı Kanunlarda, aynı anlama gelecek bir ifadeye yer verilmemesi, İBK’nın, karar düzeltme konusuna mahsus olması ve karar düzeltme kurumunun, mevcut CMK’da bulunmaması karşısında, İBK’nın geçerliliğinin kalmadığı görüşündeyiz. İfade ettiğimiz üzere Yargıtay da İBK’nın dayanağını oluşturan kanunun değişmesi halinde yeni kanun farklı bir hüküm getirmişse, İBK’nın geçerliliğin sona ereceği yönündedir. Yargıtay, bu görüşüne rağmen, 15.06.1949 tarih ve 4-11 sayılı İBK’ya dayanırken aynı hukuki konuda iki ayrı karar vermektedir.
SONUÇ
Yargıtay’a göre içtihat değişikliği geriye yürütülemez ve bu cümleden olarak yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez ise de, içtihat, suçun unsuru, sorumluluk alanı, cezada artırım-indirim nedeni gibi suça ve cezaya ilişkin unsurları tıpkı kanun gibi mutlak ve tek başına etki eden bir yorumla belirleme gücüne sahipse, böyle bir içtihadın lehe değişmesi halinde yargılamanın yenilenmesi yoluna değil lehe olan yasanın uygulanması yoluna (TCK md 7) başvurulmasının mümkün olduğu görüşündeyiz.
Kanunların karmaşık insan davranışlarının hukuki sonuçlarını kazuistik (saymaca) yöntemlerle belirlemesi mümkün değildir. Genel prensipler şeklinde düzenlenen kanunların, suç sayılan her fiili içermesi mümkün değildir. İçtihatlar, yorum yoluyla suça dair esaslı değişiklikler yapıyorsa, değişiklikler de lehe sonuç veriyorsa, kanun değişikliği etkisi oluşturma gücüne sahip içtihat değişikliğinde lehe kanunun (TCK md 7) uygulanması hukukun mümkün ve gereklidir.
Yargıtay’ın, içtihat değişikliğinin geriye yürümeyeceği şeklindeki görüşü, içtihat kurumunun etkisi ve niteliği ile bağdaşmadığı gibi görüşün dayanağı olan İBK’ya yön veren kanunun da yürürlükten kalkmış olması nedeniyle doğru değildir.
İçtihat suçun unsuru, sorumluluk alanı, cezada artırım-indirim nedeni gibi suça ve cezaya ilişkin unsurları tıpkı kanun gibi mutlak ve tek başına etki eden bir yorumla belirleme gücüne sahipse, böyle bir içtihadın lehe değişmesi halinde, aleyhe içtihadın etkilerinin lehe olan yasanın uygulanması yoluyla (TCK md 7) giderilmesi gerekir.
Av. Cengiz OTACI
Av. Bekir KARAGÜLLE
--------------------
[1] 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının öngörülebilirliğine ilişkin değerlendirmelere başlarken ilk olarak söz konusu kuralda yer alan "örgüt adına işlenen suç" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğine dair kanunda herhangi bir açıklamaya yer verilmediği belirtilmelidir. Buna ilave olarak Yargıtay da bu ifadeye ilişkin değerlendirmelerini her somut olayın koşullarına göre yapmaktadır. Ancak gösteriler bağlamında Yargıtay bu ifadenin ve genel olarak 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının anlamını, Ceza Genel Kurulunun 4/3/2008 tarihli kararı ve sonraki kararlarıyla detaylandırmıştır (Hamit Yakut, [GK]§ 88).
[2] Örneğin, avukatın, müvekkili adına tahsil ettiği parayı vermeyerek kullanması görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu (4. CD., 14/01/2013, 18102/48 E) zimmet suçu (4. CD, 05.06.2007, 2869/5348), güveni kötüye kullanma suçu (5. CD, 14/01/2014, 12948/377), hastayı görmeden reçete düzenleyen hekimin eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu (CGK, 04.02.2014, 11-1347/30, 4. CD, 01.11.2010, 20682/18036), evrakta sahtecilik suçu (4. CD, 07.10.2009, 10261/15788, 4.CD, 11.04.2011, 3757/4751) olarak değerlendirilmiştir. Keza duruşma tutanağında hâkim ya da zabıt kâtibi imzasının eksik olması (CMK 219), 2013 yılına kadar Yargıtay’ın bütün daireleri tarafından mutlak bozma nedeni yapılıyordu. Ancak CGK’nın 21.05.2013 tarih ve 7-1554/256 sayılı kararı ve CGK’nın 05.06.2012 tarih ve 9-167/225 sayılı kararlarından sonra imza eksikliği hukuka mutlak aykırılık sayılmamış, tutanağın sahteliğine itiraz olmadığı sürece mahallinde tamamlanması mümkün bir eksiklik olarak görülmüş, bozma nedeni yapılmamaya başlanmıştır.
[3] 2797 sayılı Kanun’un 15/2 maddesi, açık olarak, Yargıtay’ın, yerleşmiş görüşünden dönemeyeceğini, dönmek isterse bunu İBK yoluyla yapması gerektiğini ifade etmektedir. Ne var ki Yargıtay, bu düzenlemeye uymamakta, sık sık görüş değiştirmektedir.
[4] “…Yargıtay'ın içtihadı birleştirme kararı vermesinin ve bu kararların mahkemeleri bağlayıcı nitelikte bulunmasının mahkemelerin bağımsızlığı kuralı ile bağdaşamadığı savunulamaz. Buradaki bağımsızlık hükümlerinin ereği, yargı çalışmalarını, yargı işlerine yabancı olan etkilerin dışında tutmak, başka deyimle, bu maddenin öngördüğü bağımsızlığın ereği herhangi bir işi veya dâvayı yalnızca bu davanın esasını gören hâkim veya mahkemenin kanısına göre hükme bağlatmak olmayıp, yargı işlerinin dışarıdan gelecek etkilerden uzak ve yalnız hukukî ölçülere göre değerlendirilip hükme bağlanmasını sağlamaktır. Buna göre bir hâkim kararının başka bir hâkim tarafından da denetlenmesi bu maddenin kapsamı dışında kaldığı gibi, bir hâkim kararının Yargıtay'ın görüşüne uygun olarak verilmesi ödevinin hâkimlere yükletilmesi dahi bu maddenin koyduğu yasaklayıcı kuralların kapsamı dışında kalmaktadır….” Anayasa Mahkemesi’nin 12.06.1969 tarih ve 38/34 sayılı kararı
[5] Sanığın olay tarihinde kahvehanenin içindeki ocak bölümünde aralarında çıkan boğuşmada öldürme kastıyla mağdur Murat’a ateş etmek istediği sırada 3 metre mesafede ve farklı bir yönde olan Erdoğan’ın ölümüne neden olması eyleminde, olayın birçok kişinin bulunduğu kahvehanenin içinde meydana gelmesi, sanığın mağdurla boğuşması nedeniyle eline her an bir müdahalenin yapıldığı bir anda öldürücü özelliği herkes tarafından bilinen tabancasıyla ateş etmesi göz önüne alındığında sanığın olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir. Sanık ateş ettiği sırada merminin mağdur Murat’tan bir başkasına isabet edebileceğini öngörmesine karşın meydana gelebilecek neticeyi kabullenerek ateş etmiştir. Bu oluş karşısında sanığın taksirle ölüme sebebiyet verdiğinin kabulü olanaklı değildir. Bu nedenle olayda farklı neviden fikri içtima kurallarının uygulanma yeri bulunmamakta ve gerçek içtima kuralına göre sanığın eylemi 5237 sayılı TCY’de mağdur Murat’ı kasten öldürmeye teşebbüs ve Maktul Erdoğan’ı olası kastla öldürme suçunu oluşturmaktadır. Bunun doğal sonucu olarak ta sanık hakkında 765 sayılı TCY daha lehedir. CGK., 08.07.2008, 1/99-185
[6] Bk 1. CD, 02.10.2013, 2158/5406, 1. CD, 02.10.2013, 1957/5405, 1. CD, 29.04.2014, 4663/2722, 1. CD 11.11.2014, 2009/5134, 1. CD, 21.05.2014, 928/3196, 1. CD, 07.11.2018, 4682/4514
[7] CGK, 03.12.213, 1569/575, CGK 05.02.2019, 310/62, CGK 10.12.2013, 572/600, CGK 28.01.2020, 1206/31
[8] 4. CD, 06.07.2011, 13963/12258; 4. CD, 29.06.2011, 12815/9224; 4. CD, 08.06.2011, 9137/7956
[9] Dairemizce gidilen görüş değişikliğine göre; 5271 sayılı CMK'nın 144/1-c maddesinde genel veya özel af, şikâyetten vazgeçme, uzlaşma gibi nedenlerle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına veya davanın düşmesine karar verilen veya kamu davası geçici olarak durdurulan veya kamu davası ertelenen veya düşürülen kişilerin tazminat isteyemeyeceğinin belirtildiği, tazminat istemeyecek hallerin belirlenmesine ilişkin nedenlerin niteliği dikkate alındığında, bu hallerin, suçun işlenmesi sonrası değişen taraf iradelerine ya da devletin tasarruflarına dayalı olarak, sanığa ceza verilmemesini öngören kurumlar olduğu,
Somut olayda davacının tazminata konu ceza yargılamasındaki eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçuna dönüştüğü ve bu suça ilişkin düşme kararı verildiği, düşme kararı verilen hallerde tazminat isteme koşullarının oluşmayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, düşme kararının şikayetten vazgeçme gerekçesi ile değil, şikayet yokluğu nedeniyle verildiği anlaşılmakla; davanın esası hakkında karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi, 12. CD, 10.02.2025, 4291/1291; Ayrıca Bk 12. CD, 04.06.2024, 3095/2905
[10] Eşref Bingöl, B. No: 2021/10332, 18/7/2024; 8. CD, 30.04.2025, 24160/3482; 11. CD, 04.06.2024, 2021/16966 E. , 2024/7470 K;
İstanbul BAM 14. CD, 11/12/2024, 2024/2192 E, 2024/3237 K
[11] CGK, 11.05.2010 tarih ve 1-56/111; 1. CD., 17.11.2011, 2467/6863; 1. CD., 06.07.2011, 3430/4313; 1. CD., 05.07.2011, 2674/4286
1. CD., 23.05.2011, 7496/327
[12] CGK, 14.06.2011, 1-138/130; CGK 20.09.2011, 1-52/180; CGK 03.07.2012, 1-76/258; 1. CD, 18.03.2021, 4614/4109 (Aynı yönde 1.CD., 10/11/2015, 1374/5380; 1.CD., 02/07/2015, 2328/4272
[13] CGK, 12.04.2022, 1-95/257
[14] CGK, 09.09.2021, 314-373, CGK, 01.12.2020, 1-386/495
[15] CGK, 05.04.2022, 320/241
[16] sanığın düğün yeri gibi kalabalık insan yoğunluğunun bulunduğu yerde kurcaladığı silahının ateş alması durumunda çevredekilerin yaralanabileceğini ve ölebileceğini öngörmesine rağmen, uzmanı olmadığı silahı kurcalamak ve ayarlarıyla oynamak suretiyle dikkatsizlik ve özen eksikliği sonucu öngördüğü ölüm neticesini istemeksizin maktulün ölümüne neden olduğu kabul edilerek sanık hakkında bilinçli taksirle öldürme suçundan hüküm kurulması gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek, olası kast ile öldürme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. 1. CD, 24.01.2024, 6608/562; …sanığın iş yerinden alınan içkilerin bir kısmına ait numunelerin içilecek miktara ve içen kişinin özelliklerine göre metanol (metil alkol) zehirlenmesine yol açarak ölüme neden olacağının belirlendiği, …. ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 05.04.2022 tarihli ve 2020/1-320 Esas, 2022/241 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın eylemine uyan bilinçli taksirle öldürme suçundan üst sınıra yakın ceza belirlenmesi suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken olası kast ile öldürme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi, hukuka aykırılık bulunmuştur. 1. CD, 24.10.2022, 6012/8189; 1. CD, metil alkol zehirlenmesinde bilinçli taksirle öldürme suçundan verilen cezanın onanmasına dair Bk 1. CD, 04.06.2024, 2013/4151
[17] CGK, 29.05.2024, 2-209/168; CGK 14.06.2022, 2-290/439; CGK 24.02.2022, 16-573/119; CGK 14.09.2021, 6-13/392; CGK, 29.03.2023, 6-599/192; CGK, 27.09.2023, 6-336/483; CGK 29.11.2023, 10-234/633; CGK 26.12.2023, 10-380/707; 1. C.D, 15.03.2023, 13460/1061
[18] Yargıtay 12. Ceza Dairesinde görüş değişikliğine gidilmiş, tazminat talebinin dayanağı olan ceza dava dosyasında davacının beraat etmiş olması nedeniyle davacı lehine matbu vekalet ücretine hükmolunması gerektiği, matbu vekalet ücretini aşan serbest meslek makbuzu ile ispatlanan kısım ise davacı ile avukatı arasındaki hukuki ilişkiye dayandığı, bu nedenle tazminat davasında zarar kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmiş, ilgili içtihat değişikliği mahkememizce de kabul edilmekle davacının talebi yerinde görülmediği, …. Onanmasına 12. CD, 07.10.2024, 8848/5033; Ayrıca Bk 12. CD, 04.09.2023, 7995/2483; 12. CD, 16.01.2023, 6100/105
[19] Yargıtay, sokakta, caddede bırakılan motosikletlerin çalınması eylemini TCK 141/1 maddesi kapsamında değerlendirirken, CGK’nın 18.12.2012, 13-1411/1852 sayılı kararından sonra TCK 142/1-e kapsamında değerlendirmiş, uygulama da bu şekilde netlik kazanmıştır.
[20] Parantez içindeki ifadeler yazarlara aittir.
[21] Öğreti ve uygulamada kabul gördüğü üzere, İ.B.K’ları yürürlükte kaldıkları sürece hüküm fıkraları itibarıyla bağlayıcı niteliktedir. Bu kararların, dayandığı yasalar geçerliliğini koruduğunda ancak yeni bir İ.B.K ile kaldırılması veya değiştirilmesi gereklidir. Ancak ne var ki, İ.B.K’nın dayanağını oluşturan yasa değiştiğinde ve yeni yasa farklı bir hüküm getirdiğinde anılan İ.B.K’nın geçerliliği sona ermektedir. Bu geçerliliğin sona ermesi için sonradan yürürlüğe giren yasanın İ.B.K.’nı kaldırdığını açıkça ifade etmesi dahi gerekmemektedir. CGK., 05.02.2008, 7-266/13
