Sorun hukuk, adalet doğrultusunda normatif olarak/uygulama olarak nasıl gelişebilir?
Kavram ve terimlerin içi nasıl doldurulabilir; yapılandırılabilir?
Düşüncelerimiz ve yaşamlarımızın çoğu yönü, hangi biçimde olursa olsun, kurallara ve bunların uygulanmasına tabidir. Yargılama süreci de böyle bir şeydir. Burada önemli olan (a) Kuralların altında yatan amaçlar ve değerler; (b) Bu kuralların nasıl başlatıldığı, nasıl geliştirildiği, nasıl ifade edildiği, nasıl uygulandığı ve (d) bunların uygulandığı kişiler tarafından ne ölçüde kabul edildiğidir. Öte yandan, düşüncelerin en önemli ekseni, kurallar içinde yer alan içsel değerlerin bilinci ile dikkate alınmasıdır. Kültürel kalıplar da zaman içinde istikrarlı olan paylaşılan inançlar, değerler, normlar ve sosyal uygulamalar nedeniyle tanık olduğumuz benzer durumlardaki benzer davranışlardır.1
Antropologlar ve sosyologlar, kültürlerin zaman içinde kimliklerini nasıl koruduklarını ve üyelerinin davranışlarını nasıl etkilediklerini anlamak için kültür örüntü teorisini geliştirdiler. Bu teoriye göre, kültürler sadece gelenek ve inançların rastgele koleksiyonları değil, belirli şekillerde organize edilmiş ve yapılandırılmıştır. Bu yapılar, davranış için kılavuzlar, sosyal etkileşim için normlar ve insanları bir arada tutan paylaşılan değerler sağlayarak toplumların sorunsuz bir şekilde işlemesine yardımcı olur.
Bir kültürü tanımlayan örüntüleri inceleyerek, bireylerin kültürel çevreleri tarafından nasıl şekillendirildiğine ve kültürlerin zaman içinde nasıl evrimleştiğine dair içgörüler elde edebiliriz. Bu teori, toplumun örgütlenmesinde ve üyelerinin davranışlarına rehberlik etmede kültürel örüntülerin önemini vurgular ve kültürün dokusunu oluşturan normların, değerlerin ve kurumların karmaşık örgüsünü vurgular.
Yargıdaki kültür incelemesi ise bir mahkemedeki hâkim ve personel tarafından paylaşılan ve onların davranışlarını şekillendiren en temel idari kaygıları ve hedefleri anlamanın bir yolunu sunmakta ve bu genellikle zamanla devam etmektedir. Kültür yalnızca bir dizi görüş, inanç ve bakış açısı değildir. Bunlar işlerin nasıl yapıldığının altyapısını oluşturmaktadır. Her kültür- ve benimsediği değerler- davaların işlenme biçimini, nasıl ele alındığı, mahkemenin çevresine nasıl tepki verdiği kendine özgü bir şekilde şekillendirmektedir.2 Bu noktada kültür incelemesinin getirileri olarak şu saptamalara yer verilmiştir:
Birincisi, mahkeme kültürü kavramı, hâkimler arasında olduğu kadar hâkimler ve mahkeme personeli arasında da devam eden ilişkilere ve günlük görevlere odaklanmakta; tüm mahkemelerin aşina olduğu faaliyetlere dayanmaktadır. Mahkeme kültürünü daha iyi anlama çabası, mahkemelerin başarısında fark yaratmaya yönelik pratik bir araç sunmaktadır.
İkincisi, mahkeme kültürünün incelenmesi, hâkimlerin ve katiplerin mevcut mahkeme kültürleri veya işlerin şu anda yapılma biçimlerinin yanı sıra tercih ettikleri kültür veya gelecekte mahkemenin işleyişini görmek istedikleri yollar hakkında netlik kazanmalarına olanak tanır. Yeni bir yönetim teorisi veya dışarıdan önerilen bir reform getirmek yerine, hâkimleri mahkeme yönetimini tanımlamada ön plana çıkarır.
Üçüncüsü, Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetleri Yürütülmesine Dair Yönetmelik (6/08/2015) ile tek tek veya birlikte geniş bir adliye yelpazesini kapsayan, yönetilebilir ve tutarlı bir kültür kümesinin tanımlanması ortaya çıkar.
Dördüncüsü, mahkeme kullanıcıları, mahkemeyle etkileşimde bulunurken maruz kalabilecekleri zararlı veya ayrımcı muamele hakkında geri bildirimde bulunabilirler.
Beşincisi, mahkeme araştırmacıları/endüstri mühendisleri, mahkeme ve personel verilerini toplayıp analiz edebilir ve eşitsizlikleri gidermek ve eğitim çabalarına bilgi sağlamak için gerekli sosyal yardım stratejilerini ve diğer müdahaleleri belirleyebilir.
Altıncısı, katipler, mahkeme kullanıcıları, hâkimler ve yargı hizmetleriyle düzenli etkileşimlerinden elde edilen mahkeme kültürü ve kapsayıcılık hakkında bilgi sağlayabilir.
Mahkeme kültürü-İyi alışkanlıklar harika süreçler yaratır.
Mahkemeler, adaletin günlük işlevlerini yerine getirmek için mutlaka birbirleriyle etkileşime giren mahkeme personeli, hukuk aktörleri, sanıklar, tanıklar, sosyal medya sakinlerinin yaşadığı özgün bir mikro bir evren olarak çalışır.
Bir yargılama teorisi de kültürel bağlamda tanımlayıcı ve normatif işlevleri yerine getirmeyi amaçlar: Hem hâkimlerin davalara gerçekte nasıl karar verdiklerine dair doğru bir tanımlama sağlar, hem de aynı zamanda hâkimlere bu davalara nasıl karar vermeleri gerektiğini anlatmaya çalışır. Bu bağlamda hâkimler, savcılar, avukatlar ve akademisyenler, diğer disiplinlerin yardım ve katkısı olmaksızın hukuk sektöründe çalışamazlar. Onlar, hukukun düzenleyici faaliyetleri ve hukuki düzenlemenin etkileri hakkında da yeterli bilgiye sahip değildirler. Mesleğin yardıma ihtiyacı var ise de yardım için nereye başvurulabileceği konusunda anlaşmazlık vardır. Ahlak felsefesi ve pragmatizm oldukça belirgin bir seçim bahşetmektedir. Felsefi eğilimli veya ona yakın olanlar, hukukta yanıt bekleyen zorlu sorular için ahlak felsefesi metotlarını kullanırken, pragmatistler bu metotların hiçbir alanda çalışmadığına inanmaktadırlar. Onlar, geleneksel referans/rehberlik kaynaklarının (emsal kararlar/içtihatlar, açık yasa veya anayasa metinleri) tükendiği açık alanlarda hâkim ve karar alıcılar, siyasi düşünceler, sağduyu, kişisel ve mesleki değerler ve bilgili veya kristalize kamuoyunu da içeren sezgi ve fikirlere dayanmanın daha iyi olacağına inanmaktadırlar. Hâkim Holmes bu yaklaşımı 1881 yılında şöyle ifade etmiştir:
“İnsanları yönetme amaçlı kuralları saptamada, zamanın hissedilen gerekleri, mevcut ahlaki ve siyasi teoriler, açık veya bilinç dışı kamu siyaseti sezgileri, hatta hâkimlerin meslektaşları ile paylaştıkları önyargıları silojizmden daha fazlasını yapmaktadır.”3
Hukuki bir soruna hukuki pozitivizm yöntemleri doyurucu bir çözümleme getiremediğinde, hukukun dayanağı felsefe mi, yoksa bilim mi olacağı sorulduğunda R. Posner’in tercihi “bilim”den yanadır. Hukuki sorunları ahlak felsefesi yardımı ile analiz etmek yerine pragmatik yaklaşım yeğlenmektedir. Nazilerin savunmasız milyonlarca sivili öldürmesi trajik bir gerçektir. Ve bunun doğruluğu herhangi bir insanın inanmasından bağımsız bir niteliktir. Öte yandan, Nazi eylemlerinin ahlaken yanlış olduğu bir değer yargısıdır: Yanlış veya doğru olduğu kanıtlanamayacak inançlara dayanmaktadır. Bunun çıkarımı olarak bilimsel yasalara benzer nitelikli üniversal ahlak yasaları yerine bir tür ahlaki izafilikten söz edilebileceğidir. J.Bentham, J. Austin ve O.W. Holmes, yasaları ve kararları eleştirmeden önce onların gerçek sonuçlarını izlemenin arzu edilir olduğunu önerdiler.
Yargılama sürecindeki aktörler; hâkimler, taraflar, avukatlar ile yardımcı personelden oluşmaktadır. Bu kişiler ne soyut yaratıklar ve ne de benzer mekanik kuklalardır. Her biri kendi bireysel ve sosyal dünyasında, duygu, düşünce, ilgi alanları, alışkanlıkları (bazen de kötü alışkanlıkları) ve ön- yargıları olan kişilerdir. İşte tüm bu kişilerin ilişkileri ile oluşan ve her adliyeye özgü olan “adliye kültürü” zaman zaman sorun kaynağı olabilmekte; yargılama sürecini etkileyerek yargılama hızını yükseltebilmekte(!) veya yavaşlatabilmektedir.4
“Kendinden çok emin olan, çabuk karar veren, hiç düşünmeden ve pişmanlık duymadan hemen sonuca varan hâkimden korkarım”. Piero Calamandrei, Eulogy of Judges 1942.
İşte alışkanlıkları (bazen de kötü alışkanlıkları) ve önyargıları olan yargı aktörlerinde de bilinçli (rasyonel, kasti) daha yüksek seviyedeki akıl, aşağı seviyedeki bilinç dışından (otomatik, örtülü) aldıkları ile çalışmaktadır. Aşağı seviyedeki akıl bilinçli deneyimi kontrol etmekte ve çoğu kararları onlara dayalı olarak verilmektedir. Çoğu insanlar gibi yargı aktörleri de ayrım yapma niyeti olmaksızın ve ayrım yapıldığı bilgisinden yoksun bir şekilde ayrımda bulunabilmektedirler. Ve kasti olmayan önyargılı/ayrımcı işlemi önlemek oldukça zordur. İronik bir ifadeyle, hâkimin kararını etkileyenler arasında o sabah kahvaltıda yedikleri de vardır. İşte tüm bu kişilerin ilişkileri ile oluşan ve her adliyeye özgü olan “adliye kültürü” zaman zaman sorun kaynağı olabilmekte; yargılama sürecini etkileyerek yargılama hızını yükseltebilmekte (!) veya yavaşlatabilmektedir.
Bu durumda, yargının uygun işleyişinde de facto uygulama, yasalardan daha önemli olmaktadır. Usul hukukunda seçenek ve takdire yer veren fırsatlardan yararlanan aktörler, norm uygulamayı, amaçlananın tam tersi istikamete yöneltmekte veya deforme edebilmektedir. Takdir, kullanımında ölçütten yoksun kaldığında keyfiliğe yetki sağlamaktadır. İşte aktörlerce sistemde sergilenen bu durum, mükemmel detay çalışmalarına karşın adalet sarayı mimarı projesindeki, irrasyonel rüzgarların girmesine olanak veren, açık pencerelerdir. Bu pencereler nedeniyle Hukuk Usulü 30 kez, Ceza Usulü de 28 kez tadilat görmüştür.5 Ceza usulü bakımından bu tadilatlar yeterli görülmeyerek yeni bir CMK 1/06/2005 tarihinde;6 hukuk usulü de aynı gerekçeyle yenilenerek 1/10/2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Dünya’da yargı sistemlerine güvenin azaldığı/reform çabaları başarısının ise sınırlı kaldığı görülmektedir. Bunun geneldeki başlıca nedeni, yargı reformunun usul kanunları, kod kanunları, hukuk eğitimi, yolsuzluk veya IT teknolojisi gibi tikel sorunlara odaklanıp, bunlardaki değişimin sistemin diğer öğeleri/dinamikleri üzerindeki etkisinin göz ardı edilmesidir. Yargı sisteminin sistem olduğu bilinci de facto yok gibi bir görüntü vermekte; sistemin öğeleri arasındaki etkileşim göz ardı edildiğinden reform girişimleri ve harcamaları hayal kırıklığı yaratmaktadır. Aynı olumsuz sonucun istinaf mahkemeleri için de olacağını düşünmekteyim.7
Önyargı-Ayrımcılık
Bireyin içinde yer aldığı kültür, yaşamını oluşturan ham maddeyi ona sağlar. Birey bu malzeme yetersizse sıkıntı çekerken, zenginse olanaklarını artırma şansını elde eder. R. Benedict
Kültür teorisine göre de önyargı kültürle transfer edilmekte; bir gruba dahil olanlar ve olmayanlar bakımından bir ayrıma tanık olunmaktadır. Bu olguya sosyal psikologlarca verilen anlam da farklı olmaktadır. Bunları şu dört grupta toplamak mümkündür:
1. Hatalı ve katı bir genellemeye dayalı antipatik bir yaklaşım;
2. Bir grup kişiye karşı duygusal ve katı bir tavır takınılması;
3. Bazı kişilere karşı ait oldukları özel bir grup nedeniyle makullük ötesinde olumsuz bir tavır alınması;
4. Kişi hakkında yalnızca bir kategoriye sokulması nedeniyle farklı bir değerlendirme yapılmasıdır.
Bu bağlamda insanlar ender olarak bireysel varlık olarak işlev görmekte; daha çok kendileri ve ötekileri, grupların temsilcileri olarak “bizler” karşıtı “onlar” olarak görmektedirler. Farklılıklar ve şeytani karakteristikler dıştaki gruba yöneltilmekte; onların üyeleri şeytani özellikleri temsil etmek bakımından birbirlerine benzer konumda bulunmaktadırlar. Herkes kendi grubunu masum ve üstün olarak görülmektedir. Önyargılı algılama, damgalı karşıt gruba karşı ayrım ve zararı haklı görmektedir. Önyargı ve ayrım normatif olmaktadır. Bu bağlamda masum bir kişinin mahkumiyeti sosyal düzeninin korunması gereği düşünülmekte; öteki insanların öldürülmesi bir görev olarak görülmekte; mağdurlar için olumsuz etkiler minimize edilmekte ve yanlış yorumlanmaktadır. Özetle, tutku ve önyargı dünyayı yönetmekte; yalnızca bunu akıl kisvesi altında yapmaktadırlar. Sorumuz “yargı sistemde yer alan aktörler önyargıdan uzak mıdırlar?”
"Alışkanlık araştırmacısı" Wendy Wood ve meslektaşları tarafından 2002'de yapılan günlük deneyim çalışması, günlük davranışların yaklaşık %43'ünün alışkanlıktan dolayı gerçekleştirildiğini buldu. Yeni davranış, alışkanlık oluşturma süreciyle otomatik hale gelebilir. Eski alışkanlıkları değiştirmek veya kırmak zordur ve yeni alışkanlıklar oluşturmak zordur çünkü insanların tekrarladığı tekrarlanan davranış kalıpları sinir yollarına kazınır. Tekrar yoluyla yeni alışkanlıklar oluşturmak mümkündür. Wood ve Neal tarafından 2007'de yapılan bir çalışma, davranışlar tutarlı bir bağlamda tekrarlandığında, bağlam ile eylem arasındaki bağlantıda kademeli bir artış olduğunu buldu. Bu, o bağlamdaki davranışın otomatikliğini artırır.
Nesnel usul adaletinde önemli olan, açıkça kabul edilemeyecek bazı tarafgirlik veya önyargının azaltılması olmalıdır. Hiçbir hâkim önyargılardan soyutlanmış olarak yargılama yapmamaktadır. Hâkimlerin fildişi kulesinde giydikleri kostümle teatral bir hava içinde kendilerini soyutlama ve verdikleri kararları gayri şahsî (impersonal) yaptıkları ne kadar gerçekçi olmaktadır? Bilgisayarlar, önyargısız karar alma yazılımı kullanırken, insan beyni, “ön-değer-yargılı” muhakeme yöntemiyle çalışmaktadır. Bu gerçek doğrultusunda, hâkimin kendisinin en iyi olduğunu düşünerek mental engelleri kaldırması; kendisine güvenmesi (aksi takdirde, başkalarının düşünce ve yargılarının etkisinde kalacağı ve mental bir süpermarket’in kaçınılmaz olacağı); soğukkanlı ve sabırlı olması, peşin hükümlü olabileceğini kabul ederek; insan beyninin bunu gidermek için gerekli çaba ve bilgiye odaklanması gerekmektedir.
Reform Yaklaşımı-Uzun Soluklu Bir Uğraş
Hukuk, ilişkili kurumlar yapıtı olarak en iyi sonucu vermeye odaklanmalıdır. Yargı reformu da kapsamlı bir kalkınmanın aslı bir öğesi olmaktadır. Bu yalnızca kalkınmanın öteki yanlarına ilişkin olmakla kalmayıp, (genelde kalkınma ve/ya kalkınmanın özel bir tanımı olarak) ekonomik, sosyal, siyasi ve hukuki kalkınmanın da yapıcı bir kısmıdır. Kapsamlı bir değerlendirme için hava durumu analojisini ele aldığımızda hava durumunun farklı yönlerini, bulutlu, yağmurlu, rutubetli ve dereceleri ile diğerleri göz önüne alındığında bunların birbirine dayalı olduklarını görebiliriz: Örneğin bulutlar fazla yağmurla, yağmurlar güneşin olmayışı ile ilişkilendirilmektedir. Yalnız, tipik bir yaz günü ve şiddetli bir kış ayı ile ilgilendiğimizde bunun derece, yağmur, kar, güneş ve öteki hava nitelikleri gibi çeşitli bileşenleri olduğu görülecektir.
“Asil Lordum, devlet yararının size adalet olarak görünebileceğinden kuşkulanın!”
Schiller
Yargısal reformlar için soyut tasarımlar/ithal kurumlar yerine bilimsel yöntemlere ve özellikle dereceli pragmatizme başvurulmalıdır. Bu tür pragmatizm, herhangi bir zamanda sahip olduğumuz inançları sınıflandıran ve derecelendiren pragmatizmdir. Şöyle ki, zayıf kabul edilen/edilebilir olan bir tasarım ile güçlü kabul edilen/edilebilir olanlar aynı değildir. Bu nedenle, inançlar, eyleme geçişte algılanan bedele göre derecelenmeli/sınıflandırılmalıdır. İşlem sonucu süjesi (aktörlere) ve objesine (tüketicilere) olan bedeli yükseldiğinde tasarım kabul görmeyebilir. İşte yeni yargısal tedbirler ve kurumsal düzenlemelerde (örneğin üst mahkemeler) başlangıç ve idame bedel analizleri çok iyi yapılmalıdır.
“Toplumun ıstırap çektiği sorunlardan, ancak onları açıkça konuşarak kurtulabilirsiniz.”
J.S.Mill
Hukuk, ilişkili kurumlar yapıtı olarak en iyi sonucu vermeye odaklanmalıdır. Yargı reformu da kapsamlı bir kalkınmanın aslı bir öğesi olmaktadır. Bu yalnızca kalkınmanın öteki yanlarına ilişkin olmakla kalmayıp, (genelde kalkınma ve/ya kalkınmanın özel bir tanımı olarak) ekonomik, sosyal, siyasi ve hukuki kalkınmanın da yapıcı bir kısmıdır. Kapsamlı bir değerlendirme için hava durumu analojisini ele aldığımızda hava durumunun farklı yönlerini, bulutlu, yağmurlu, rutubetli ve dereceleri ile diğerleri göz önüne alındığında bunların birbirine dayalı olduklarını görebiliriz: Örneğin bulutlar fazla yağmurla, yağmurlar güneşin olmayışı ile ilişkilendirilmektedir. Yalnız, tipik bir yaz günü ve şiddetli bir kış ayı ile ilgilendiğimizde bunun derece, yağmur, kar, güneş ve öteki hava nitelikleri gibi çeşitli bileşenleri olduğu görülecektir.
Öncelikle yargı reformu bir kalkınma sorunu olarak stratejik bir anlam kazanmalıdır. Yargı reformu sistematik/bütünsel bir yaklaşıma veya en azından operasyonel bir plana göre ele alınmalıdır. Diğer bir anlatımla, yargı reformu ülke kalkınmasıyla ilişkilendirilerek, yargı reformuna sistematik ve uzun soluklu bir angajman sağlanmalıdır.
Yargı reformu iyi bir yönetişimi destekleyen hukuk ve siyaset reformunun önemli bir eşiğidir. Unutulmamalıdır ki, adalet, güvenlik ve müşterek iyilik, hukuk üzerinde, tam bir uyum içinde değil, fakat yaşayan bir antinomi içinde, bir tür “condominium” oluştururlar. Bu değerlerden birinin diğerlerine üstünlüğü, Kelsen türü temel bir normla (basic norm) belirlenemez. Siyaset tarihinde bu üstünlüğün yalnızca egemen gücün hükmü ile belirdiğine tanık olunmuştur: “Polis devleti” müşterek iyiliğe, “doğal hukuk” adalete, “pozitivizm”de güvenliğe üstünlük tanımıştır. Günümüzde, bu parametrik değerler arasında dengeli bir uyum sağlanması ancak ve ancak demokratik hukuk devletinde, halkın watch dog’luğu sayesinde söz konusu olabilirse de 11 Eylül saldırıları ardından olağanüstü uygulamaların olağan hale geldiği ABD’de hukuk alanında da olağanüstü uygulamaların olağanlaştığına tanık olunmuştur.8
İşte hukuk güvenliği ve yargıya güvenin taban yaptığı günümüzde yargıya olan güveninin nasıl korunacağı da temel bir sorundur. Bu doğrultuda, yargının halka gerçekten bağımsız ve tarafsız olduğu izlenimi verecek biçimde işlevsellik sergilemesi doğrultusunda duruşmaların kamera ile kamuya açılması doğrultusunda ilk aşamada Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay’dan başlanılması, bu kurumlardaki görüşmelerin internet ortamında anında veya sonradan izlenmesi olanağının sağlanması yerinde olacaktır. İkinci aşamada ise bu yöntemin istinaf mahkemesindeki görüşmeler için uygulanması isabetli olacaktır. Bunun en güzel örneğine İngiltere ve Galler’de tanık olunmaktadır.9
Yargılama sürecinin yönetimi ve hâkimlerin dinleme kapasiteleri, taraflar için kritik ölçüde önemli olduğu göz önünde bulundurulmalı; hâkimlerin günlük duruşma takvimi nedeniyle “duruşma/karar yorgunu” olabilecekleri de bilinmelidir.10
Bu bağlamda en önemlisi de hâkimlerin “dinleme” konusunda belirgin bir kültürel kalıp oluşturmak üzere aşağıdaki beş konu üzerinde durulmasıdır:
- Odaklanmak: Dinleme konusu açısından insan beyninde yer alan iradi /gayri iradi düşünceler kendisinin en kötü düşmanı olabilmektedir. Dikkatli ve özenli hâkim kendisini konuşmalara yoğunlaşmış/ odaklanmış bulacaktır.
- Mesajı algılamak: Bu amaçla hâkim önyargısız/tarafsız bir şekilde mesajı algılamaya çalışılmalıdır.
- Konuşana yardımcı olmak: Herkes hâkimin sorgulamasına, sözlerini kesmesine alışık olmadığında bocalayabilir; tavır alamaz ve söyleyecekleri kursağında kalabilir. İşte bu nedenle, hâkim konuşmacının ne söylemek istediğini duymak istiyorsa, iyi bir iletişim ortamı yaratılmasına özen gösterilmelidir.
- İlgi algısı: Sistemdeki ajanların sizin kişisel durumunuzla ilgilendiği algısının oluşmasıdır.
Kültürel değişim sürecinde mevcut adliye kültürlerini irdelemek için vatandaşlara sunulan hizmet kalitesi ölçülmelidir. Farklı girişimlerin sonuçları değerlendirilmeli ve iyileştirilebilecek alanları diğerlerinden ayırmayı sağlayıcı mekanizmalar belirlenmeli/oluşturulmalıdır. Özetle, sorun olan adliye kültürü yerine tüm aktörlerin katılacağı bir yargı kalitesi kültürü oluşturulmalıdır.11 Yalnız çorak topraklarda tohumun yetişmesinin uzun zaman alması gibi hukuk üstünlüğü kültüründen yoksun toplumlarda yukarıda anılan parametrik tohumların yetişmesinin de uzun zaman alacağı göz önünde bulundurulmalıdır. Bu doğrultuda kültürel boyut değişim için dinamo işlevini görmektedir.
Bir toplumun kültürü (yani gelenekleri, görenekleri, davranışı, değerler hiyerarşisi, sanatı, edebiyatı, üretim yetenekleri, hukuku ve nihayet evrensel düzeni ve kavrayış biçimi) yüzyıllar boyunca bir fıçıda tedricen biriken yağlıboya gibidir. Devrim/reform denilen “ani ve büyük” değişimler, içinde 100 kg siyah boya bulunan bir fıçıya üstten 10 kg beyaz boya dökmek gibidir. Beyaz boya döküldükten sonra, fıçıya tepeden bakanlar, onun içinde 110 kg beyaz boya var zannedebilirler. Çünkü görünen yüzeydeki boyanın rengi beyazdır ve fıçıdaki boyanın miktarı 110 kg.dır. Fıçıdaki boyayı kimse karıştırmasa bile zaman geçtikçe ısınma ve soğumayla alttaki siyah boya yukarıya çıkarken, üstteki beyaz boya aşağıya çöker. Zamanla siyah ve beyaz boyalar iç içe giren halkalar oluşturur. Olayı tepeden ve dışardan izleyenler, fıçıda siyah ve beyaz renklerden oluşan bir karışım görür. Yalnız karışım oranını bilemezler. Günün sonunda, içinde küçük beyaz topakları olan gri boya kütlesi ortaya çıkar. Hele hele, birileri fıçıdaki malzemeyi karıştırırsa, eski rengine dönüş çok daha hızlı olur.12
Kültürel kalıpların önemi karşısında yapılan önerilere bakıldığında görünen tablo şöyledir: 2025-2029 yıllarını kapsayan 4. Yargı reformu stratejisi belgesinde “kültürel” atıflara tanık olunmadığından 3. Yargı reformu strateji belgesinde (Mayıs 2019) yer alan ve dilekler ötesine geçemeyen kültür referanslarına yer verilmiştir:
- Adalete erişim alanında önemli bir boşluğu dolduran… bir faaliyet, koruyucu hukuk uygulamaları olmuştur. “Koruyucu Hukuk Projesi” ile temel hukuk bilgilerinin küçük yaşlardan itibaren okullarda öğretilmesi ve toplumsal bir hukuk kültürünün oluşturulması hedeflenmiştir. Hedefe yönelik olarak 2013-2014 eğitim öğretim yılından itibaren seçilmiş ders olarak uygulanan “Hukuk ve Adalet Dersi”nin kapsamı genişletilmiştir (Dersi seçenlerin ileri yaşlardaki davranışlarını saptamak üzere bir proje geliştirilmekte midir?).
- Mevzuat önerileri hazırlanırken, ilgili paydaşların temsilcileri sürece dâhil edilerek, yargıda katılımcılık ve müzakere kültürü geliştirilecektir.
- Mevzuat değişikliği ihtiyaçları belirlenirken düzenleyici etki analizi raporları hazırlanacak ve hazırlanan raporlar Adalet Bakanlığı'nın internet sitesi üzerinden kamuoyuyla paylaşılacaktır… katılımcılık ve müzakere kültürünün yargıya ilişkin tüm süreçlerde artırılmasına ihtiyaç bulunmaktadır.
- Uzlaştırmacı eğitiminin etkinliğinin artırılması ve kamuoyunda uzlaşma kültürünün yaygınlaşmasına yönelik çalışmalar yapılması da sistemin daha sağlıklı yürütülmesine hizmet edecektir.
Öte yandan, ülkedeki hâkimler, hiçbir zaman kendisinin veya başkalarının duygu ve hislerinin farkında olma konusunda resmi olarak eğitilmedi! Öğretilen, gerçeklere bakmaları, kanunları incelemeleri ve sonuçlar geliştirmeleridir. Ancak başkalarıyla ilişki kurabilmek, hâkimlerin kariyerlerinin her alanında ihtiyaç duydukları önemli bir özelliktir. Hâkimlerin başkalarının duygularını anlayabilmeleri ve zaman zaman kendilerini onların yerine koyabilmeleri gerekir. Hâkimler, kızgın, hüsrana uğramış ve stresli kişilerle nasıl çalışılacağını öğrenmelidirler. Yüksek stresli zamanlarda duyguların nasıl yönetileceğini öğrenmek, yargı kültürümüz ve hâkimin başarısı için çok önemlidir(!).
Kültür metaforu, örgütü kültüre benzetir. Örgütleri kültür olarak görmek onları kendi inançları, değerleri, ideolojileri ve ritüelleri olan küçük toplumcuklar olarak görmektir. Modern insan gününün üçten ikisini örgütlerde geçirir olmuştur. Bu nedenle de adliyede çalışanların ne düşündüğü ne hissettiği ve nasıl davrandığı elzem olmuş ve adliye yaşamını kültürel boyut ile anlamlandırmak önemli bir hale gelmiştir. Maslow’un “gereksinmeler hiyerarşisi teorisi” bu yaklaşıma eşlik eden önemli bir teoridir.
Her sosyal kuruma özgü noksanlık ve/ya kusurların varlığı belirgin ise de biz insanlar onların ıslah edileceğini inancını da taşımaktayız. Çoğunluk kuralı, Anayasa ve kanun yapımında mükemmel bir akıl ürününe işaret etmediği gibi yüksek mahkeme kararları için de bundan fazlasını beklemek gerçekçi olmayacaktır.13 Deniz dalgaları yükselip alçalırken, hata kumları da savrulmaktadır.
Usul reformunun en büyük engeli genellikle avukatların birbirlerine itimat etmemesi kadar, hâkimlerin de avukatlara; avukatların hâkimlere itimat etmemesidir. Diğer bir anlatımla, avukatların birbirlerine, avukatlarla hâkimlerin de birbirlerine itimat etmeleri usul reformu için en temel parametredir. Diğer bir anlatımla, yargı reformu yasal düzenlemeler sorunu olmaktan çok sosyolojik temelli kültürel(yapısal) bir sorun olup; aktörlerde yeni davranış kodları ve refleksleri edindirilmesi/farkındalık yaratılmasına ilişkin uzun soluklu bir reformdur. Özetle, ekmeden biçilemez.14
Sonuç olarak, hukukçular ve bilim adamları, pragmatik bir yaklaşımla, enerjilerini artık adaletin gerçek- leşmesine ve adalete susamış insanların hizmetine sunmalıdırlar. Bilinmelidir ki, hukuk yargılaması, hâkimler, taraflar ve tutanak katibinden oluşan aktörleriyle diyalektik bir süreçtir. Bu kişiler ne soyut yaratıklar ve ne de birbirine benzer mekanik kuklalardır. Her biri kendi bireysel ve sosyal dünyasında, duyguları, ilgileri, görüşleri/ önyargıları ve alışkanlıkları, bazen kötü alışkanlıkları olan kişilerdir. İşte bu kötü alışkanlıklar adli kültürün bir parçası olarak yer ettiğinde yargılama sendromuna tanık olunacak- tır. Bu bağlamda, alışkanlık ya da görenek diye de adlandırılan uygulamaların yargılama sürecinin yavaşlamasındaki payı düşünülenden daha fazla olmaktadır. Gerçekte, yargılama sürecinin fizyonomisi hukuk usulü normlarından ziyade onu uygulayanların tutum ve davranışlarıyla şekillenmektedir. Nitekim, yargılamanın tümü formal ve enformal etkileşimlerin yer aldığı sosyal bir durum olmaktadır.15
Sonuçta mahkemelerin başarı kalitesi, mahkemedeki duruşma sayısı veya karara bağlanan dava sayısı vasıtalar) ile değil, sonuçlara, (süreçte nasıl işlem gördükleri ve adil yargılanıp yargılanmadıkları konularında) tüketicilerin kişisel algılarına dayalıdır. İşte, yargının toplumsal rolünü oynaması için amaç değer olarak beliren kalite toplumun değişen taleplerine ilişkili olarak da evrilmesi gerekmektedir.
Sosyal değişkenler, ekonomik değişkenlere oranla çok daha yavaş değişirler. Oliver Williamson, kurumların değişim sürecini irdelerken, kurumların kültüre oranla çok daha çabuk değiştiğini (10 yıllık süreçlere karşın 100 yıllık süreçler) savunur.
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
-----------
1 Kültür Deseni Teorisi-Her bir yamanın din, dil, gelenekler ve yasalar ve yargılamalar gibi bir kültürün farklı yönlerini temsil ettiği bir yorgan hayal edin. Bu yamalar birlikte, kültürün kimliğini tanımlayan benzersiz bir desen oluşturur. Bu, kültür deseni teorisinin özüdür.
2 S.Selçuk. “Hukukun gözünde “kesinlikle geçersiz duruşma”ların insanlarımıza yaşattığı çileler -VI” T 24 (21/08/2024). Ayrıca bkz. Center for Court Innovation. Cultural Responsiveness & the Courts.
3 O.W.Holmes. The Common Law 1, 1881. Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/Hakikati-Anlama-Önyargılar Ahmet Taşgetiren. “Bu yazıyı iyi okuyun…” Karar (30/06/2024): Hukuk, yargı alanı… 22 yılda kaç reform belgesi oluşturuldu? Bu, o alanın ne kadar sorunlu olduğu anlamına da gelmiyor mu?
4 Kültürel analiz, kültür tanımı ve ölçümü sorunları ötesinde, kültür ve davranış arasındaki nedensel ilişkileri gerçekte çözümlemenin olanaksızlığı nedeniyle zor görülmektedir: Kişilerin, düşünce, inanç ve varsayımları ne ölçüde kendilerinin sosyal çevresini/sosyal çevre ne ölçüde onların düşünce, inanç ve varsayımlarını belirlemektedir? İnsanlar yargıya güvenmedikleri için mi hukuk sistemi iyi çalışmıyor veya hukuk sistemi iyi çalışmadığı için mi kişiler yargıya güvenmiyor? Bu tür soruların yanıtı, nedenselliğin iki yönlü olması ve eylemler arasındaki etkileşimin oldukça girift olması nedeniyle kolay değildir. Yalnız, temel olan, kültür olarak inanç, varsayım ve uygulamaların yargı sistemini etkilediğinin doğru olduğudur. Ayrıca “hâkim vasatı” için bkz. O.G. Ertekin ve diğerleri. Türkiye’de Yargı Yoktur, Nika, 2013, ss.156-7. Bilinç altı güçler için bkz. B.N. Cardozo. The Nature of the Judicial Process, 3.bası, Yale, 1962, ss.167-177. Ayrıca bkz. M.Arabacı. “Adliye ve Duruşma İnceleme Raporlarının Önemi Üzerine ve Örnek Duruşma İzleme Rapor Formatı” Hukuk Kuramı C.4, S.2, Mart-Nisan 2017, ss.26-29. S.Demirkol. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin İdari Davalarla İlgili Yargılama Ayrıntıları, Beta, 2020. https://www.hukukihaber.net/ceza-davasında-duruşma-nasıl-yöneltilmez Ayrıca bkz. Türk Yargı ve Hukuk Kültürü ve Estetiğinin Gündelik Sefalet Çarkı için bkz. Haluk İnanıcı. Türk Yargı Kültürü ve Hukuk Estetiği. Ayrıca bkz. S. Selçuk. “Savcılık Kurumu ve Savcılarımız” Taraf Gazetesi Görüşler, (4/02/2025).
5 Kanunun 435 maddesinden 244’ü(%56’sı) defalarca değişikliğe uğramıştır. Bu değişikliklerin hedefi akrep ve yelkovanın doğru çalışmasından ziyade hızlı çalıştırılması olmuştur. Bkz. C. Çicek ‘Kanun Yapmayı Bilmiyoruz” Kanun Yapım Sempozyumu Hürriyet (16/01/2011), s.17.
6 Kritiği için bkz. M.T.Yücel. “Yeni CMK ve Sosyal Çıkmazlar” TBD Mart-Nisan 2005; S. Selçuk. “Adalet Reformundan Önce Uygulama İyileştirilmelidir” Yargıtay Dergisi C.28, S.1-2, 2002, ss.5-38; B. Öztürk, D. Tezcan, R. Erdem ve...Ceza Muhakemesi Hukuku (Ders Kitabı) Seçkin, 2009, s.5,7
7 Bkz. World Bank. Judicial Reform-A Process of Change Through Pilot Courts, 1999. Tüsiad. Perspektif 2025:Hukukun herkes için eşit uygulanmasıyla adalete güvenin tesis edilmesi, adalet sistemi şeffaflaştırılarak güven artırılmalı, hukukun üstünlüğünü güçlendiren, adalete güveni artıran kalıplar olmalıdır. Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/istinaf-mahkemeleri/ yanlış-bir-proje-mi
8 Bkz.J.C.Paye. Hukuk Devletinin Sonu (Çev.D.Lüküslü) İmge Kitabevi.
9 Mustafa T. Yücel. Kriminoloji ve Hukuk Sosyolojisi-Denemeler, Yetkin, 2024. s.252
10 Kararların sabah veya öğle yemeği sonrası daha olumlu olma olasılığı daha fazladır. Bu bağlamda “adalet, hâkimin sabah kahvaltıda yediğidir” karikatürü genelde karar alınımına özgü bir karikatür olabilir mi? "Empatik ilişki kurabilen bir hâkim, tanığı, müdahili, davacıyı, davalıyı ve avukatı duruşma kapısı önünde bekletmez, onları sabırla dinler, onlara bağırmaz, davayı gereksiz yere uzatmaz, taraflara fazladan masraf yaptırtmaz". Bkz. V. A. Coşar. "İnsan Gerçeği-Empati-Yargıçlık "Ankara Barosu Dergisi S.1996/1, yıl 53, ss.87-89. İlgililerin duruşma kapısı önünde beklemelerini en aza indirgemek üzere, kesin duruşma saatlerinin belirlenemediği mahkemelerde duruşma saatlerini gruplaştırma sistemi uygulanarak; 9.00,11.00 ve 14.00 saatlerinin verilmesi yerinde olacaktır.
11 Sosyal eylem ve değişim, benim anlayışıma göre, sosyolojinin yapısallık teorisi ile şekillenmektedir. Bkz. A. Giddens. The Constitution of Society: Outline of the Theory of Structuration, Cambridge,U.K.:Polity Pres, 1984, özellikle ss.16-19,22-28, 83-87, 132-39; S.Bedford. The Faces of Justice-A Traveller’s Report, Simon and Schuster, New York, 1961; E.Ulusoy. “Almanya’da Hâkim Karşısındayım” Milliyet (16/06/2018) s.8. Eylem Ümit’in ‘Hâkimler hakkaniyetten ne anlıyorlar’ konulu Yargı:Kurallar, Kurumlar, Kararlar Kolokyumu bildirisinde (30 Nisan-2 Mayıs 2009/ Eskişehir Anadolu Üniversitesi) 70 hâkimle 80 saat süren derin-mülakat şeklindeki nitelik araştırmasında, sorulan başlıca sorular ve yanıtları şunlardır:
- Hâkimler nasıl karar vermektedirler?
- Karar sürecinde hâkimlerin başvurdukları kaynaklar nelerdir?
- Yargıtay içtihatlarının rolü nedir?
Hâkimler Yargıtay’ın gölgesindedirler. Onlar için Yargıtay’ın ne düşündüğü önemlidir. İçtihat bağlamında yorumlamaya yönelmektedirler. “Kanunlar lafız ve ruhuyla meridir” denilmesine karşın ruh açısından Yargıtay’ın ruhu egemen olmaktadır-yansıtma yöntemi. Bazı hâkimler “Yargıtay’a uymazsak ruhumuz gider”; “biz Yargıtaycıyız” diyorlar. Hâkimler bozulmayacak karar peşindedirler. Kopyacılık egemen olmakta; kapalı bir yaşam alanında, meslektaşlara danışmak suretiyle içtihatlara uyarlı kararlar verme eğilimi egemen olmaktadır (Yazarın toplantı notlarındandır); bkz. E.Ü.Atılgan. Hâkimlerin Hak ve Nısfetle Karar Vermesi İlkesi:Yargı Sosyolojisi Bakımından Bir İnceleme, Norm Koyma ve Hüküm Verme içinde, Ank.Üniv.Huk.Fak.Yayını, 2011. Yargı kültürü/hâkim vasatı için bkz. F.Özsu. “Sıra dışı ve Rutin Bir Adliye Mesaisi” Güncel Hukuk, Şubat 2012/2-98, s.20; Kararlarına uymamak AYM’ye isyan: Ceza Hukuku Profesörü İzzet Özgenç, Taha Akyol’a konuştu. Karar (19/10/2020). Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/Yargı-Reformu-ve-Demokrasi-Sosyolojik-Yaklaşım Şebnem İşür. “Yargı” Dizisi Üzerinden Kültürel Göstergeler ve Ekme Kuramının İşlevselliği, Adalet ve Hukukun Üstünlüğü Kavramlarının İncelenmesi, Türkiye Medya Akademisi Dergisi, 2(4), 186–206. https://doi.org/10.5281/ zenodo.7111201. Soner Yalçın. “Kriminalize edilen iç cephe” Nefes (4/02/2025): Yargı görevlileri sanki kamu düzenini korumakla değil, siyasal düzene rıza sağlamakla, toplumu aynılaştırmak ile görevli… Böylece: Ceza maddeleri ile hayat arasındaki sınırlar muğlaklaşıyor; insanlar çok kolay yargının konusu haline geliveriyor. Eleştirel düşünce yok ediliyor. Öyle ki: Pek dikkat çekmeyen, unutulmuş, örtülü ceza maddeleri bile bulunup, genelleştirilip hayata geçiriliyor: Düşman ceza hukuku. Yani suçlu yok, düşman var sanki!
12 Bkz. B.Öztürk, D.Tezcan, R.Erdem ve...Ceza Muhakemesi Hukuku(Ders Kitabı) Seçkin, 2009, s.5,7: “Yasada değil, kafada devrim gerçekleştirilmedikçe halkımız layık olduğu bir sisteme kavuşamayacaktır. Mahkemelere düşen görev eski alışkanlıklara göre değil, yeni CMK’ya uygun işlem yapmaktır. Burada alt yapı eksikliği bahane olarak gösterilmemelidir. Bu eksikliklerle alakası olamayan, örneğin tutuklama kararı gibi işlerde yasaya uyulmaması düşündürücüdür.
13 Adil bir anayasanın nasıl mümkün olduğunu sergilemek insan ırkının en büyük sorunudur. Bu sorunu çözmek için üç şeye ihtiyaç vardır: 1) Adil bir anayasanın "doğru kavramı"; 2) Dünya gidişatındaki biriken deneyim ve 3) Her şeyin üstünde anayasayı kabule hazır bir iyi niyet. I.Kant. “Idea for a Universall History” Perpetual Peace and Other Essays, Indiana- polis:Hackett, 1983, ss.33-4.
14 2500 yıl önce Delphi’deki Apollo tapınağında yazılı “Kendini tanı/Know yourself ve “Hiçbir şeyin aşırısı” (Nothing in excess) bugün için de geçerlidir. Hâkimlerin kim olduklarını anlamaları için bireycilik ve kolektivizmi anlamaları gerekir. Akıl sağlığı için hem bireyci ve hem de kolektivist karması olmalı ve bu niteliklerinden birinde aşırılığa sapma olmamalıdır. Bkz. R.M.Sorrentino ve diğerleri. Cultural and Social Behavior: Ontario Symposium Vol.10, Lawrence Erlbaum Associates, London, 2005 ss.221 vd; M.L. Friedman. “Is there a modern legal culture?” Ratio Juris 7(2),1994, ss.117-131.
15 Pınar’ı varile koyup diri diri yakan için haksız tahrik ötesi ‘cinayetin canavarca his’le işlenmediği gerekçesiyle bozulması kararı ne türden bir hukuk kültürü ürünüdür(!?) Bkz. “Pınarı’ı varile koyup diri diri yakmıştı” Hürriyet s.12, (3/01/20025),. Ayrıca bkz. Understanding and Diagnosing Court Culture Authored by: Brian J. Ostrom National Center for State Courts [email protected] Roger A. Hanson University of Colorado [email protected]
