2863 sayılı Kanunun 65. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçun birkaç özelliği bulunmaktadır;
a) Bu suç, genel suç işleme kastı ile işlenebilir.
b) Hükümde sayılan seçimlik hareketlerden birisinin yerine getirilmesi, suçun maddi unsurunun tamamlanması için yeterlidir.
c) Suç teşebbüse elverişlidir.
d) Suçun icrası karşılığında, hem hapis cezası ve hem de adli para cezası öngörülmüştür. Hapis cezasının üst hadde yakın verilmesi durumunda ceza iki yılın üstünde olabileceğinden, pişmanlık halinde hapis cezasının ertelenmesi veya zarar-ziyanın giderilmesi durumunda bile hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün olamayacaktır. Hapis cezası bir yıl veya altına düşmedikçe, kasten işlenen suçlarda bu cezanın paraya çevrilmesi de gündeme gelmeyecektir.
e) Hükümde, suçun unsurları dışında önemli bir önşart kabul edilmiştir. Esasında bu önşart, suçun unsurlarından olan maddi unsur kapsamında da incelenebilir. Çünkü bu unsur gerçekleşmedikçe, fiil suç sayılamaz. Kanun koyucu suçun gerçekleşebilmesi için, “tescil edilen sit alanları, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olması” şartını aramıştır. Bu şart oluşmazsa, yani suça konu eylem tarihinden önce 2863 sayılı Kanunda öngörülen usule göre tebliğ veya ilan edilmiş tescilli sit alanı, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı ile korunma alanı olmadığı takdirde, bir taşınmaza yönelik kasten yıkma, bozma, tahrip, imha etme veya zarar verme eylemi suç sayılmayacaktır. 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçun oluşabilmesi için, Kanunda gösterilen usule uygun şekilde taşınmazın hukuki durumunun ilgilisine önceden tebliğ edilmesi veya bu konuda genel bir ilan yapılması gerekir. Bu önşart yerine gelmediği takdirde, kanun koyucunun tanımladığı tipe uygun fiil de icra edilmemiş sayılır.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 06.05.2014 tarihli, 2014/684 E. ve 2014/10963 K. kararında, “Dosya kapsamında, davaya konu kum alınan yerin sit alanı ilan edildiğine dair ilgili Koruma Kurulu kararı olmadığı görülmekle, ilgili Koruma Kurulu kararının dosya kapsamına getirtilmesi, sanıklar tarafından kum alınan yerin, kararda belirtilen bölge içerisinde kalıp kalmadığının tereddüte yer verilmeksizin belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi” bozma nedeni olarak belirtilmiştir.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 19.01.2015 tarihli, 2014/8681 E. ve 2015/632 K. sayılı kararı da, içeriği itibariyle benzer mahiyettedir. 12. Ceza Dairesi bu kararında, ilgili Koruma Kurulu tarafından bölgenin üçüncü derece doğal sit alanı olmasına karar verilip tescilinin ve ilgili Muhtarlık ile Belediye Başkanlığı tarafından bu durumun ilan edildiği, dosya içeriğinde yer alan bilgilerden sanığın dava konusu yerin sit alanında kaldığını bildiği, buna rağmen Kuruldan izin almaksızın sit alanında bulunan taşınmaz üzerine yapı inşa ettirip müdahalede bulunduğu ve 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinde tanımlanan suçu işlediğinin anlaşıldığı sonucuna varmakla, Yerel Mahkeme kararının onanmasına hükmetmiştir.
f) 2863 sayılı Kanun özel bir kanun olduğundan, “İmar kirliliğine neden olma” başlıklı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.184/5’de yer alan, failin imar kirliliğini gidermesi şartıyla kamu davasının düşmesi veya mahkum olunan cezanın tüm sonuçları ile ortadan kalkmasına dair hüküm burada uygulanamaz, çünkü 2863 sayılı Kanun, tabiat ve kültür varlıkları ile ilgili özel bir kanun niteliğini taşımaktadır.
Anayasa Mahkemesi 11.04.2012 gün, 2011/18 E. ve 2012/53 K. sayılı kararıyla; 2863 sayılı Kanun m.65/a’da yer alan, “Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.” ve 65/b’de yer alan, “Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar planlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır”. hükümlerini, Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir.
Anayasa Mahkemesi iptal kararı gerekçesine göre;
“Diğer taraftan, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Anayasanın 38. maddesinin ilk fıkrasında, ‘Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.’ denilerek “suçların kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilerek, ‘cezaların kanuniliği’ ilkesi öngörülmüştür. Anayasanın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığı ve bu fiillere verilecek cezaların hiçbir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, ceza hukukuna hâkim olan anayasal ilkelerden olup temel hak ve özgürlüklerin önemli güvencelerinden birini oluşturmaktadır. Kişilerin yasaklanmış olan fiilleri önceden bilmeleri ve kendi hareketlerini buna göre ayarlamalarına imkan tanınması düşüncesine dayanan bu ilkeyle ceza sorumluluğu bireylerin bilinçli tercihlerine bağlanmakta ve birey özgürlüğünün güvence altına alınması amaçlanmaktadır; zira bireylerin hangi fiilin suç oluşturacağını öngörememesi ya da bu konuda çeşitli sürprizlerle karşılaşması, bireyin özgürlüğünü önemli ölçüde kısıtlayacaktır.
İtiraz konusu Kanunun 65. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar planlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.
Kanunun tespit ve tescil başlıklı 7. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespitinin Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın koordinatörlüğünde yapılacağı ve bu tespitlerin koruma bölge kurulu kararı ile tescil edileceği öngörülmüştür. Ancak bu tespit ve tescilin maliklere tebliği öngörülmemiştir. Maddenin ilk halinde maliklere tebliğ de öngörülmüşken, 17. 6. 1987 tarih ve 3386 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle tebliğ zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.
Öte yandan, koruma bölge kurullarınca tespit edilen koruma alanlarında belirlenen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapan ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir. Burada suç teşkil eden fiilin konusunu koruma bölge kurullarınca belirlenen esaslara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahaleler oluşturmaktadır. Ancak koruma alanlarında uyulacak şartların neler olduğunu belirleme yetkisi koruma bölge kurullarına tanınmıştır. Herhangi bir sit alanında bulunan korunması gerekli taşınmaza yapılan hangi müdahalelerin suç oluşturacağını belirlemek idari bir organ olan koruma bölge kurullarına verilmiştir. Kanunun 57. maddesinin, birinci fıkrasının (g) bendinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik kararlar alma yetkisi bölge kurullarına verilmiştir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasının son cümlesinde de, bu kararların Kanun ve ilke kararlarındaki dayanakları ile bilimsel gerekçelerinin belirtilerek yazılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde Kanunun 61. maddesinde Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarının kararlarına kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzel kişilerin uymak zorunda olduğu hükmü yer almaktadır. Ancak Kanun, Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararlarının Resmi Gazetede yayımlanmasını zorunlu tutmakla birlikte koruma bölge kurulları kararları için böyle bir yayım zorunluluğu öngörmemiştir. Alınan kararların ilgili herkesin bilgisine sunulmaması nedeniyle ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik açısından sorunlar çıkması kaçınılmazdır.
Hem tescil kararının tebliğ edilmemesi hem de koruma bölge kurulu kararlarının ilgililere duyurulmasını güvence altına alacak bir yasal hükmün bulunmaması karşısında itiraz konusu kurallarda belirtilen cezai yaptırımların bireyler açısından öngörülebilir olmadığı ve ‘suçların kanuniliği’ ilkesine uymadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir”.
11.10.2013 tarihli ve 8792 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6498 sayılı Kanunun 3. maddesi ile değiştirilen 2863 sayılı Kanunun yeni 65. maddesine göre; “Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile koruma bölge kurullarından izin alınmaksızın inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır”.
2863 sayılı Kanunun 65/a hükmü yürürlükte iken; tescil edilen sit alanları, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre “tebliğ veya ilan” şartı aranmadığından, Kanun kapsamına giren tescilli sit alanı, kültür veya tabiat varlığına veya korunma alanına kasten yıkma, tahrip etme, zarar verme eyleminde bulunulması yeterli idi.
11.10.2013 tarihinde getirilen “tebliğ veya ilan” şartı failin lehine sonuç doğuran suçun önşartıdır. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi ve bu prensibin bir yansıması olarak “failin lehine olan ceza kanunun geçmişe etkili uygulanması” prensibi esas alınarak, sit alanı olarak tescil, kültür veya tabiat varlığı olma veya korunma bölgesi haline getirme kararı, bu hukuki durumların ilgilisine usule uygun tebliği veya ilan suretiyle umuma duyurusu yapılmadıkça, 2863 sayılı Kanunun m.65/a hükmünde tanımlanan suç oluşmayacaktır.
Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında, bu incelemenin eksik kalması halinde de zorunlu olarak mahkeme, 2863 sayılı Kanun kapsamına giren taşınmazın bu durumunu belirten tebliği veya ilanının yapılıp yapılmadığını ilgili kültür ve tabiat varlıklarını koruma kurulundan sormalıdır. Usulüne uygun tebliği veya ilan yapılmadıkça, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suç oluşmaz.
Bir taşınmazın 2863 sayılı Kanun kapsamına giren özelliğinin yalnızca tapu siciline tescili yeterli değildir. Karar ve tescilin ötesinde tebliği veya ilan zorunluluğunun sebebi; ulaşılabilirlik, öngörülebilirlik ve bilinirlik olarak yukarıda bir kısmı yer alan Anayasa Mahkemesi kararında ayrıntılı şekilde açıklanmıştır. Bu konunun Türk Ceza Kanunu m.4’de düzenlenen, “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.” hükmü ile de ilgisi bulunmamaktadır. Burada mesele kanun olmayıp, bir taşınmazın 2863 sayılı Kanun kapsamında alındığının ilgilileri ve hatta üçüncü kişiler tarafından bilinmesinin sağlanmasıdır. Yüksek Mahkeme ve son düzenleme ile kanun koyucu, en azından mutad yöntemlerin kullanılması suretiyle taşınmazın özelliğinin ilgililerine tebliği ve üçüncü kişiler de ilan yoluyla bildirilmesini istemiştir. Diğer durumda, taşınmazın özelliğini bilmeyen ve bu özelliği ilgililerine ve üçüncü kişilere bildirme yolunda hiçbir çaba sarf etmeyen idare karşısında birey korunmayacak ve cezalandırılma riski ile karşı karşıya kalacaktır.
Tebliğ ve İlanın nasıl yapılması gerektiğine ilişkin usul, 2863 sayılı Kanunun 7. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında düzenlenmiştir. Buna göre; “Tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları ile koruma alanlarına ilişkin tescil kararları, 11.02.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca maliklere tebliğ edilir.
Sit alanlarının, tabiat varlıklarının ve tek yapı ölçeğinde tescil edilen taşınmazlar da dahil olmak üzere malikleri idarece tespit edilemeyen taşınmazların tescil kararları, Resmi Gazete’de yayımlanır ve Bakanlığın internet sayfasında bir ay süreyle durur”.
Buna göre; malikleri idarece tespit edilen taşınmazların tescil kararları maliklere tebliğ edileceği halde, malikleri idarece tespit edilemeyen taşınmazların tescilleri Resmi Gazete’de ilan edilecektir.
Belirtmeliyiz ki; bir taşınmazın, kültür veya tabiat varlığı olduğu veya bir yerin sit alanı veya korunma bölgesi haline getirildiğinin tapu sicile tescili, 2863 sayılı Kanunun 65. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen alanlarla ilgili tebliğ veya ilan değildir.
Taşınmazın 2863 sayılı Kanuna tabi olma özelliğinin tapu siciline tescili, o taşınmazın hukuki niteliğinin ne olduğunun üçüncü kişiler tarafından görülüp öğrenilmesini sağlar. Böylece, taşınmazı satın almak veya taşınmazın üzerinde tasarrufta bulunmak isteyen üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamayacaktır.
2863 sayılı Kanunun 65. maddesinin 1. fıkrasının aradığı anlamda tebliğ veya ilan ise, taşınmazın özelliğinin tapu siciline tescilinden öte bir anlam taşır. Tebliğ veya ilan yapılarak, taşınmaz üzerinde değişiklik yapmak isteyenlerin bilgilendirilmesi ve uyarılması amaçlanmıştır.
