Kripto Paranın Tanımı ve Hukuki Niteliği
Para, mal ve hizmetlerin değişim aracı olarak tanımlanmaktadır.[1] Bu kapsamda kripto paranın tanımı, takas işlemlerinde kullanılabilen, tamamen dijital ve şifrelenmiş sanal para birimi şeklindedir.
Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından çıkarılan 16.04.2021 tarihinde yürürlüğe giren Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik “kripto varlık, dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, ancak itibari para, kaydî para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlık” şeklinde bir tanım ortaya koymuştur. Yönetmelik kripto varlıkların; para, kaydî para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olmadığını açıkça hükmetmekte ise de Yönetmeliğin TCMB’nin yetki alanına giren ödemelere yönelik olması nedeniyle tüm hukuk düzenini bağlayıcı bir niteliğinin olmadığına dikkat edilmelidir.[2]
Kripto paranın eşya niteliğini haiz olup olmadığının değerlendirilebilmesi için, eşyanın tanımlanması gerekir. Mülk edinebilen tüm eşya, mal tanımına girmektedir. Eşya her ne kadar Türk Medeni Kanunu’nda tanımlanmamışsa da doktrinde yerleşik kanı, kişilerin üzerinde hakimiyet kurabildikleri, ekonomik değeri olan, ayni hak konusu olabilmelerine izin verilen cismani varlıklar eşyadır. Bir varlığın eşya olabilmesi için cismaniyete sahip olması şarttır. Dolayısıyla kural olarak alacak hakkı, fikri ve sınai haklar ile enerji, bir ekonomik değere sahip olmasına rağmen eşya olarak kabul edilmemektedir.
Ancak cismani varlıklar eşya niteliğini haizdir. Cismani olmayan varlıkların eşya olarak kabul edilmesi veyahut üzerinde ayni hak kurulabilmesi ancak kanunda buna açık bir düzenleme ile izin verilmesi mümkündür. Bu çerçevede doktrinde genel görüş kripto paraların cismani varlığı olmaması nedeniyle eşya olarak değerlendirilemeyeceğidir.
Buna karşılık, Türk Medeni Kanunu’nun 762. maddesi, bazı maddi olmayan varlıklara eşyaya uygulanan rejimin uygulanacağını düzenlemekte, ilgili madde doğal güçlerin de eşya kapsamında düzenlenebileceğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle, doktrinde kripto paraların yüksek bir enerji sarfiyatı gerektirdiği, bu nedenle enerjinin “doğal güç” kapsamında olduğunun kabulü halinde kripto varlıkların da TMK’nın 762. Maddesi kapsamına gireceği ve eşya hukukuna ilişkin kuralların kıyasen uygulanabileceği yorumu yapılmaktadır.[3]
Türk Hukukunda Hırsızlık Suçu ve Konusu
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu hırsızlık suçunu düzenlemektedir. Madde 141/1 uyarınca hırsızlık suçunun tanımı “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak” şeklinde ifade edilebilir. Madde 142 ve devamı ise suçun nitelikli hallerini düzenlemektedir. Kanun maddesinden çıkarılabileceği üzere hırsızlık suçunun konusunu “taşınır mal”dır. 141. Maddenin “Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de taşınır mal sayılabilir” şeklindeki mülga 2. fıkrası, taşınır mal tanımını genişletmekteydi. Fıkra gereğince elektrik enerjisi, sanayide veya başka alanlarda kullanılabilen çeşitli gazlar, yapay olarak üretilen ya da doğadan elde edilen buharlar hırsızlık suçuna konu edilebilmekteydi.[4] Fıkranın ilgası ile hırsızlık suçunun kanun hükümlerine göre konusunu sadece taşınır mallar oluşturmaktadır.[5]
Yargıtay 6. Ceza Dairesi 28.12.2004 tarihli bir kararında, banka ve kredi kartlarının çalınması fiilinin başlı başına TCK’nın 141. maddesine göre hırsızlık suçunu oluşturduğu, bu suçun TCK’nın 245. Maddesinde düzenlenen ikinci bir suç olan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan ayrılık teşkil ettiğine hükmetmiştir.[6] Yargıtay’ın bu kararında gerekçesi, karara konu kredi kartının ekonomik değere sahip ve cismani varlığa olan bir şey olması nedeniyle TCK 141. maddesine göre hırsızlık suçuna konu edilebilecek bir taşınır mal olduğu şeklinde olup, kredi kartını kullanılarak yapılan işlemlerin hırsızlık suçunun bir parçası olmadığı, TCK’nın 245. Maddesi kapsamında değerlendirilen ikinci bir fiil ve suç teşkil ettiği şeklinde olduğu önem arz etmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 tarihli bir kararı ise hırsızlık suçunun konusuna ilişkin bir diğer önem arz eden karardır. Olayda sanıklar ele geçirdikleri internet bankacılığı şifresini kullanmak suretiyle banka hesaplarına hesap sahibinin rızası ve bilgisi dışında para aktarmıştır. Ceza Genel Kurulu verdiği hükümde bu fiilin hırsızlık suçunun nitelikli halinin düzenlendiği 142. Maddenin (e) bendinde düzenlenen bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu teşkil ettiğine hükmetmiştir.[7] Kararda sanıkların kastının, taşınır mal niteliğindeki parayı temsil eden veriye yapılan bir müdahale ile kendi malvarlıklarına katmaya yönelik olduğu, dolayısıyla fiilin konusunu müdahale edilen veri değil, “verinin temsil ettiği para” olduğu, bu gerekçeyle hırsızlık suçunun gerçekleştiği kanaatine varılmıştır.
Ceza Genel Kurulu kararına karşı oyda, fiile konu edilen “veri”nin cismani varlığa sahip olmaması sebebiyle eşya niteliğini haiz olmadığını, TCK’da “veri” bir taşınır mal olarak nitelendirilmediğini gerekçe göstermiş, bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve kıyas yasağı gereğince hırsızlık suçunun unsurlarının oluşmadığı savunulmuştur. Karşı oyda dikkat çeken bir diğer değerlendirme, olayda internet bankacılığının kullanıldığı, bu şekilde bilişim sistemi üzerinden yapılan fiillerin konusunun sadece “veri” olabileceği şeklinde olup, kovuşturmaya konu fiilin konusunun para olduğu şeklinde kararda varılan kanaatten ayrılmaktadır. Bu çerçevede karşı oy, enerji gibi verinin de TCK anlamında taşınır mal olarak nitelendirilmediğinden bahisle hırsızlık suçuna konu edilemeyeceğini savunmuştur.
Kripto Paranın Hırsızlık Suçuna Konu Edilip Edilemeyeceği Yönünde Değerlendirme
Yapılan açıklamalar çerçevesinde, kripto paranın TCK’da düzenlenen hırsızlık suçuna konu olup olmayacağı yönünde yapılacak bir değerlendirme ilk olarak kripto paranın taşınır mal niteliğini haiz olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Kripto paralar ekonomik değer taşımakta olduğu, mükerrer işleme izin vermemesi ve şifreli olması gereğince bir kişi tarafından üzerinde hakimiyet kurulabileceği ve tasarrufta bulunabileceği, uluslararası alanda para niteliğinde kullanımı gereğince paraya benzer şekilde taşınır mal niteliğini haiz olduğu yorumu yapılabilecektir. Ancak her halükârda kripto paraların bilişim sistemine kayıtlı veriden ibaret olduğu, üzerinde hakimiyetin de ancak bilişim sistemi üzerinden gerçekleştiği, dolayısıyla cismaniyete sahip olmadığı ve bu nedenle taşınır mal olarak nitelendirilemeyeceği görüşüne katılmaktayım. Dolayısıyla, taşınır mal olmayan bir varlık olan kripto paranın hırsızlık suçuna konu edilemeyeceği kabul edilmelidir.
Bu çerçevede kripto para için hırsızlık suçu açısından yapılabilecek bir diğer değerlendirme, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 tarihli bir kararı kapsamındadır. Doktrinde Yargıtayın kripto paralara ilişkin önüne gelebilecek bir olayda kripto paraların da “verinin temsil ettiği para” şeklinde değerlendirilerek taşınır mal gibi ele alınabileceği ve bu çerçevede hırsızlık suçunun konu unsurunun gerçekleştiğinin kabul edilebileceği yorumu yapılmıştır.[8] Bu yoruma, karara karşı oyda savunulan görüş yönünde olup internet bankacılığı üzerinden yapılan rıza dışı işlemin konusunun veri olması gereğince hırsızlık suçunun oluşmayacağı şeklindeki görüşe katılmaktayım. Ayrıca internet bankacılığı verilerine yapılan müdahalenin konusunun “verinin temsil ettiği para” olduğunun kabulü halinde dahi, başkasının kripto para hesabına haksız erişim ile kendi hesabına bilgisi ve rızası dışı kripto para aktaran kişinin gerçekleştiği fiil için yapılacak bir değerlendirmede, kripto parayı oluşturan verinin ilgili kripto para birimindeki miktarını temsil ettiği, bu nedenle parasal karşılığının piyasa şartına göre değişmekte olduğu, internet bankacılığı verilerinde olduğu gibi “verinin temsil ettiği para” olarak da nitelendirilemeyeceği ve dolayısıyla hırsızlık suçunun gerçekleşmeyeceğine kanaat getirmiş bulunmaktayım.
Sonuç olarak, kripto paranın cismani varlığa sahip olmaması nedeniyle eşya niteliğini haiz olmadığı, sadece taşınır malın konusunu oluşturabildiği TCK’da düzenlenen hırsızlık suçuna konu edilemeyeceği, ayrıca kripto parayı oluşturan verinin internet bankacılığı verisi gibi “verinin temsil ettiği para” olarak da nitelendirilemeyeceği görüşüne katılmaktayım. Buna karşılık kripto paraların bir mal varlığı değeri olduğu ve bu nedenle rıza ve bilgi dışı yapılacak müdahalelerin hukuk düzenince korunmaması gerektiği açıktır. Oluşabilecek mağduriyetleri gidermek ve de suçta ve cezada kanunilik ilkesini sağlamak amacıyla, başkalarının kripto paralarına yapılacak haksız müdahalelerin, TCK madde 142’ye eklenecek bir nitelikli hal ile veya yeni bir suç tipini düzenleyecek bir kanuni düzenleme ile suç haline getirilmesi gerekecektir.
Av. Yusuf Kerem ÇEKER
Adana Barosu
-------------------------------
[1] https://www.bankalar.org/bankacilik-terimleri/para/, E.T. 27.04.2023.
[2] Özdemir, Gençler, Kripto Paraların Eşya Niteliği, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2021, s. 289-306, https://www.jurix.com.tr/article/24782, E.T. 27.04.2023.
[3] Araalan, Cemal & Kaya, Serra, Türk Hukukunda Kripto Varlıkların Eşya Niteliği, 2023, https://www.cbclaw.com.tr/insights/turk-hukukunda-kripto-varliklarin-esya-niteligi, E.T. 27.04.2023.
[4] Eker, Hüseyin, Basit Hırsızlık Suçu, Terazi Hukuk Dergisi, 2012, s. 74-82, https://www.jurix.com.tr/article/1538, E.T. 27.04.2023.
[5] 2012 yılında yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile TCK madde 141’in 2. fıkrası yürürlükten kaldırılarak bu fıkrada düzenlemiş suç tipi, TCK m. 163’e eklenen ek 3. fıkra ile karşılıksız yararlanma suçu kapsamına dâhil edilmiştir. Enerjinin konusu olduğu mülga madde 141’in 2. fıkrasında düzenlenen bu suç tipinin hırsızlık suçundan ayrılması, hırsızlık suçunun konusunun ancak taşınır mal olacağına delalet eder.
[6] Y. 6. CD, 28.12.2004 – E. 2003/12452, K. 2004/15283.
[7] CGK, 17.11.2009 – E. 2009/11-193, K. 2009/268.
[8] Balcı, Umut, Kripto Paraların Ceza Hukuku Boyutu ve Türk Mevzuatındaki Muhtemel Düzenlenme Yeri, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2021, s. 203-259, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2021-155-1987, E.T. 27.04.2023.