Daha önce; arama ve elkoyma tedbirleri ile ilgili birçok çalışmamız oldu. Gerçekten arama, muhafaza altına alma ve elkoyma tedbirlerinin uygulanması ve sonuçları, ciddi sorunları ve hukuka aykırılık tartışmalarını beraberinde getirebilmektedir. Bu bakımdan, arama tedbiri konusunda deyim yerinde ise ince eleyip sık dokumak gerekir.
Bu yazımızda; kapalı mahalle ilgili usule uygun alınmış bir arama kararının infazı sırasında, kapının kapalı olması halinde nasıl açılacağı, önceden kapalı mahallin ilgilisine haber verilip verilmeyeceği, kapının çalınmadan doğrudan açılmasının mümkün olup olmayacağı, kapalı mahallin kapısının açılması konusunda nasıl bir yol izleneceği hususların kısaca değinilecektir.
Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde arama tedbirine başvurulabilmesinin dayanağını; Anayasa m.13 ile m.21/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2 teşkil etmektedir. Önleme araması; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9’da düzenlenirken, adli arama 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 116 ila 122. maddeler ile m.134’de düzenlenmiştir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği de; Anayasa m.124/1 gereğince, kanunlarla düzenlenen adli ve önleme aramasına karar verme yetkisi ile aramaların uygulanmasında uyulacak esas ve usulleri göstermek amacıyla 2005 yılında yürürlüğe girmiştir. Bu Yönetmeliğin hükümlerini Adalet Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı yürütmektedir. Anayasa m.124/1’e göre; yönetmelikler, kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak kaydıyla Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri tarafından çıkarılabilirler.
CMK m.119’da adli arama kararı, m.120’de arama tedbirinin infazında kimlerin hazır bulunabileceği ve m.121’de de arama sonunda verilecek belge, yani arama, muhafaza altına alma ve elkoyma tutanağı düzenlenmiştir.
Konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerle ilgili arama kararlarının nasıl, kim tarafından, hangi şekil ve şartlarda verilebileceği CMK m.119’da düzenlendiği halde, arama kararının kapısı kilitli olan kapalı mahallerde nasıl yapılabileceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği, bu nedenle konu ile ilgili Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Konut, işyeri ve eklentilerinde aramanın yapılması” başlıklı 30. maddesine bakılması isabetli olacaktır.
Belirtmeliyiz ki; usulüne uygun arama kararı veya gecikmesinde zarar bulunan halde Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alındıktan sonra, kapalı mahal olmakla birlikte, kapısı veya içerisine girilebilir bir yeri veya penceresi açık olan kapalı mahalle girilmesinde, bu yerlere girebilmek için aranacak yerin sahibinin veya zilyedinin o yerde hazır bulunmasının beklenilmesinde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bununla birlikte CMK m.120/1’e göre; aranacak yerin sahibi veya zilyedi hazır bulunmazsa, temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından birisi veya kendisi ile birlikte oturan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Böyle bir şahıs aranacak yerde ve yakında yoksa ve Cumhuriyet savcısı da hazır değilse; konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde usule uygun arama yapılabilmesi için, aramanın başından sonuna kadar, yani arama tedbirinin infazı sırasında, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi mutlaka hazır bulundurulur, aksi halde yapılan arama ve sonuçları hukuka aykırı sayılır. Aranılacak yerin sahibinin veya zilyedinin bizce bu yerde aranan kişi şüpheli veya sanık olup da, o yerin sahibi veya zilyedi değilse, şüphelinin veya sanığın avukatı da aramada hazır bulunabilir, avukatın aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.
Kapalı mahallin kilitli olması, kapıdan, pencereden veya bir başka yerden içeri girilebilmesinin mümkün olmadığı durumda, ne yapılabileceğine ilişkin CMK m.119’da ve m.120’de herhangi bir hükmün bulunmadığı görülmektedir.
Konu ile ilgili Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 30. maddesini incelediğimizde;
30. maddenin 1. fıkrasının Danıştay 10. Dairesi tarafından 13.03.2007 tarihinde iptal edildiği ve bu iptal kararının kesinleştiği,
30. maddenin 2. fıkrasında; kolluğun, arama yapılacak kapalı yerlerde ve eklentilerinde gerekli güvenlik önlemlerini alarak, aramaya konu kapalı mahallin kapısını çalacağı,
30. maddenin 3. fıkrasında; arama kararının gereğinin yerine getirilebilmesi amacıyla, o yere girme izni verme yetkisine sahip kişilerle iletişim kurularak, kendilerinden kolaylık gösterilmesinin isteneceği,
30. maddenin 4. fıkrasında; arama yapılacak yerin konut veya yerleşim yeri olarak kullanılmadığının bilinmesi, arama sırasında bu yerlerde kimsenin olmadığının anlaşılması veya bu yerlerde oturan veya izin vermeye yetkili kişinin arama öncesinde bilgilendirilmesinin, delillerin karartılmasına yol açarak, aramanın amacını tehlikeye sokacak veya kolluk memurlarını veya başkalarını tehlikeye düşürme ihtimali bulunması halinde, aramayı yapacak kolluk tarafından kimse ile iletişim kurulmadan aranacak kapalı yerlere ve eklentilerine girilir.
Bilhassa; silahlı suç veya terör örgütleri tarafından kullanıldığı tespit edilen hücre evleri ile silahlı saldırı veya insan kaçırma suçundan arananların bulundukları yerlerin aranmasında, can ve mal güvenliği bakımından alınabilecek en yüksek tedbirler alınmalı, arama tedbirinin infazı, arama kararında gösterilen şekil ve şartlara uygun olarak, ani ve kesintisiz şekilde gerçekleştirilmeli, can ve mal güvenliği sağlandıktan sonra yakalanması düşünülen şüpheli veya sanıklar ile delillerin elde edilmesi aşamasına geçilmeli, Cumhuriyet savcısı arama sırasında bulunmamakta ise, arama CMK m.119/4’ün gereği yerine getirilmek suretiyle yapılmalıdır.
Kolluk; aramaya karşı çıkılması halinde, durumun haklı kıldığı ölçüde güç kullanma yetkisine sahiptir. Güç kullanma ve konuta veya kapalı mahalle zorla girme yetkisine sahiptir. Kolluk; gerek kendi güvenliği ve gerekse çevrenin, bilhassa da arama yapılacak yerin etrafında yaşayanların, gelip geçenlerin can ve mal güvenliklerini öncelikle gözetmek zorunda olduğundan, bu konuda gerekli tedbirleri almak ve hassasiyeti göstermek zorundadır.
Kapalı mahalle girildikten sonra, açılması özellik isteyen kasa gibi eşyanın, kolluk tarafından veya masrafları kollukça karşılanmak üzere bir meslek erbabı tarafından açtırılması sağlanır.
Görüleceği üzere; usulüne uygun alınmış arama kararına istinaden konuta veya işyerine gidildiğinde, her ne kadar CMK m.119’da ve m.120’de açık düzenleme olmasa da, Yönetmeliğin 30. maddesinin kapalı mahalde aramanın nasıl yapıldığını gösterdiği, aramanın yapılacağı yerin ve aramaya dahil kişilerin özelliklerinin dikkate alınması gerektiği,
Prensip olarak; aranacak kapalı mahallin kapısının çalınacağı ve içeri girilmesi konusunda ilgili kişilerden kolaylık gösterilmesinin isteneceği,
Yönetmeliğin 30. maddesinin 4. fıkrasında gösterilen sebeplerden birisinin varlığı halinde ise; aramaya konu kapalı yerlere ve eklentilerine kolluk tarafından girileceği, öncelikle arama yapacak görevlilerin ve çevrenin tehlikeye düşmesine yol açmayacak şekilde kapalı mahalle girilmeye çalışılacağı,
Aksi halde; aramada hazır bulundurulması gerekenler olmaksızın, kilitli kapıyı açma konusunda bir meslek erbabından yardım alınarak veya kolluğun kendi imkanlarıyla veya kilitli kapı kırılarak arama mahalline girilebileceği,
Çilingir veya kilitli kapıda uzman birisi bulunarak kapının açılmaya çalışılmasında zorunluluk bulunmadığı, fakat yine de kapı açılırken ve arama yapılırken en az zararla arama tedbirinin infazının gerektiği, doğacak zarar ve ziyandan kamu otoritesinin sorumlu olacağı,
Ancak; arama sırasında muhakkak CMK m.119/4’de öngörülen en az iki kişinin hazır bulunmasının sağlanması, varsa kapalı mahal yetkilisinin ve avukatının hazır bulunmasının engellenmemesinin gerektiği,
İzahtan varestedir.
Prof. Dr. Ersan ŞEN
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
