Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen, doktrinde tartışmalı olmakla birlikte yaygın görüşe göre ani edimli, kanunda açıkça düzenlenmeyen, niteliği gereği eser sözleşmesi ile taşınmaz satış sözleşmesi özelliklerinin ikisini de bünyesinde barındıran karma bir sözleşme türüdür. Bu sözleşme türünde borçlunun faaliyetleri süresince değil, alacaklının edime olan çıkarının gerçekleştiği anda edimin ifa edildiği kabul edilmektedir. Bu sözleşme ile arsa sahibi, arsası üzerine yüklenicinin malzemesi ve işçiliği ile bina yapması, bina yapmak için hazırlık icraatlarını gerçekleştirmesi, yaptığı binayı sözleşmeye ve imar mevzuatına uygun halde kendisine teslim etmesi karşılığında, arsasından ya da yapılan binadaki bağımsız bölümlere tanımlı arsa paylarından bir miktarını devretme yükümlülüğü altına girer. Karma nitelikleri ve birçok ayrıntıyı içerisinde barındırması sebebiyle, bu sözleşmelerin kuruluşundan sonra ermesine kadar kendisine has özellikleri bulunmaktadır. Bu sözleşmeler taşınmaz devrini içerdiğinden dolayı resmi şekilde yapılması gerekmektedir. Resmi şekilde yapılmayan bu sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Herhangi bir yasal dayanağı olmamasına karşın, Yargıtay uygulamasına göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi ve sözleşmeden dönülmesi ancak mahkeme kararı ile mümkün olabilmektedir. Ancak 6306 sayılı yasa m.6’ya eklenen 14. fıkra ile uzayan yargılama süreçlerinde yaşanan mağduriyetlerin azaltılması amacıyla özel bir hüküm getirilmiş ve sözleşmeden dönülmesi kolaylaştırılmıştır. 6306 sayılı yasanın uygulama işlemleri başlıklı 6/1. maddesi ile riskli yapı olarak tespit edilen binaların yeniden değerlendirme usulleri belirlenmiştir. İlgili düzenleme: “...Bu çerçevede riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etap veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde, yapılar yıktırılmadan önce, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir....” şeklinde belirtilmiştir. Buna göre 6306 sayılı yasanın 6. maddesine eklenen 14.fıkra ile arsa maliklerinin en az 2/3 arsa payı çoğunluğu ile alacakları karara istinaden Çevre Şehircilik Bakanlığı veya idare tarafından yapılacak tespite göre sözleşmeden dönülebileceğine dair düzenleme yapılmıştır.
Hak sahipleri ile müteahhit arasında imzalanmış olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden dönme, hak sahiplerince aşağıda belirtilen şartlar dahilinde talep edilebilir:
1)Bütün maliklerle anlaşma sağlanmasından veya hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar alınıp bu karara katılmayanların hisselerinin satışından sonra müteahhitten kaynaklanan sebepler ile bir yıl içinde yeni yapının yapım işine başlanılmamış olması gerekir. Sözleşmeden bu gerekçe ile dönülebilmesi için, sözleşme hükümlerine göre yapım işinin başlanılmasından önce hak sahiplerince yerine getirilmesi gereken edimler var ise bunların yerine getirilmiş olması, yapım işine başlanılmasına engel teşkil edecek bir yargı kararı, idare kararı, idare uygulaması veya benzer bir gerekçe olmaması ve yapım işine müteahhitten kaynaklanan sebeplerle başlanılmamış olması gerekir. Buna göre, müteahhidin işe zamanında başlamaması halinde iş sahibi teslim gününü beklemek zorunda kalmaksızın sözleşmeden dönebilmektedir. Kanun koyucu bu düzenleme ile “işe başlanmamasını” dönme gerekçesi yapmıştır.
Yapım işine başlanılmayan bir yıllık sürenin başlangıcı, bütün maliklerle anlaşma sağlanan hallerden en son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihinin, riskli yapılarda riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden önce veya sonra olduğuna bakılarak belirlenir. En son anlaşma sağlanan malik ile imzalanan sözleşmenin tarihi, riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden önceki bir tarih ise bir yıllık sürenin başlangıcı riskli yapı tespitinin kesinleştiği tarih olarak esas alınır. Eğer en son imzalanan sözleşme riskli yapı tespitinin kesinleşmesinden sonraki bir tarih ise, bir yıllık sürenin başlangıcı son imzalanan sözleşme tarihinden itibaren esas alınmaktadır. En az üçte iki çoğunluk ile karar alınan hallerde ise bir yıllık sürenin başlangıcı, en az üçte iki çoğunluk ile alınan karara katılmayanların hisselerinin satışından sonra tapuda yeni malik adına devir işleminin yapıldığı tarih esas alınarak hesaplanmaktadır.
2)Yapım işinin belirli bir seviyede durdurulmuş ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla faaliyete devam edilmiyor olması gerekmektedir. Sözleşmeden bu gerekçe ile dönülebilmesi için, yapım işinin durdurulduğunun ve en az altı aydır projenin bitirilmesini gerektirecek seviyede ekip ve ekipmanla devam edilmediğinin, ilgili idarenin tespit, tutanak ve kayıtları, yapı denetim sistemindeki kayıtlar, uydu görüntüleri vb. bilgi ve belgelerle ortaya koyulması gerekmektedir. Buna göre, 6306 sayılı yasa kapsamında kurulan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ile taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinden, bakanlık veya idare aracılığı ile dönülebilmesinin diğer bir şartı da müteahhit tarafından yapım işine başlanmış ve başlandıktan sonra yapım işinin durdurulmuş olmasıdır. İlgili yönetmeliğe göre işbu durumun tespitinin takdir hakkı müdürlük veya idareye aittir. Ayrıca altı aylık durma süresinin kesintisiz olduğunun kabulü gerekecektir. Kanunda bu konuda altı aylık sürenin hesaplanmasında çalışmaya ara verilen sürelerin toplamının dikkate alınacağına dair özel bir düzenleme bulunmamaktadır.
İşbu yukarıda belirtilen sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dönmek için, hisseleri oranında maliklerin en az 2/3 çoğunluk ile karar alması gerekmektedir. Bu karar herhangi bir şekil şartına bağlı değildir ancak kanaatimce yazılı olmasında fayda vardır. İlgili yönetmelik m. 13/11-c fıkrası, sözleşmeden dönme kararının şekle tabi olmadığını belirttikten sonra “dönme iradesi” olarak kabul edilecek bazı halleri saymıştır. Yönetmelik ile sayılan haller şunlardır; imzalı karar tutanağı, dönme talep dilekçesi, başka bir müteahhitle anlaştıklarına dair sözleşme, vekaletname örnekleridir. Cümle sonunda da “...sair belgeler” ibaresi ile bunların sınırlı sayıda olmadığını, benzer başkaca belgeler ile de dönme iradesinin ispat edilebileceğini söylenmiştir.
Dönme şartlarının gerçekleştiğinin tespit edilmesi halinde; bakanlık ya da idare tarafından müteahhide yazılı ihtarda bulunulacak ve 30 gün içerisinde, maliklerin dönme gerekçesine göre; yeni yapı yapım işine başlaması ya da durdurmuş olduğu yapım işine devam etmesi, bu ihtara uymaması halinde, bu sürenin bitimi tarihi itibariyle sözleşmenin resen feshedileceği ihtar edilecektir. Bakanlık ya da idare, işbu ihtardan sonra, yerinde inceleme yaparak, yapım işine başlanmadığını veya yapım işine projenin bitirilmesini gerektirecek seviyedeki ekip ve ekipmanla devam edilip edilmediğini kontrol edecektir.
Sözleşmeden dönülmüş sayılması ile sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkacaktır. Sözleşmeden dönme hakkı bozucu yenilik doğuran bir haktır. Bu sebeple dönme hakkının kullanılması ile sözleşme baştan itibaren hükümsüz sayılacaktır. Geçmişe etkili olarak sözleşmenin son bulması sebebiyle; o zamana kadar ifa edilmiş edimlerin karşılıklı iadesi gerekecek, ifa edilmeyen borçlar ise son bulmuş sayılacaktır. Sözleşmeden dönülmesi halinde ceza koşulu da istenemeyecektir. Sözleşmeden dönme halinde “geri vermenin” hukuki dayanağı sebepsiz zenginleşmedir. Buna göre; iş sahibi ifa ettiği edimlerin iadesi ile birlikte menfi zararının giderilmesini isteyebilecektir. Bu kapsamda, arsa sahibinin üçüncü kişilere ödediği kira bedeli menfi zarar kapsamındadır. Yüklenici ancak temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat ederek menfi zararı tazminden kurtulabilir. Ayrıca sözleşmeden dönülmesi halinde yüklenici, arsa üzerinde kalan yapının bedelini isteyebilecektir. Bedel olarak, işçilik, malzeme, inşaat izni için yapılan masraflar istenebilecektir. Yine dönme halinde yüklenicinin üçüncü kişilere devrettiği arsa payları ya da bağımsız bölümlerinde arsa sahiplerine iadesi gerekmektedir.
Yargıtay uygulaması dikkate alındığında, müteahhidin “yapım işini durdurması” sebebine dayanılması halinde, inşaat yapım oranının %90 ve üzeri olması durumunda dönme değil fesihten bahsedilecektir. Bu durumda iş sahibi ifadan vazgeçerek müspet zararının tazminini talep edebilecektir. Bu durumda asıl borç sona ermemektedir, müteahhidin ödeyeceği tazminat asıl borcun yerine geçmektedir. Bu durumda asıl borca bağlanmış teminatlar da geçerliliğini koruyacaktır. Müspet zararın hesaplanmasında, arsa sahibi kendi edimi ile yüklenicinin edimi arasındaki farkı isteyebilecektir. Ayrıca, yapının başkasına yaptırılması için gereken masraflar ile yapının tamamlanmasına kadar geçecek süre için yoksun kalacağı karı da isteyebilecektir.
Sözleşmenin ileriye etkili feshi halinde arsa sahibi, müspet zarar olarak borcun sözleşmeye göre ifa edilmesi halinde uğramayacak olduğu zararların tazminini isteyebilir. Bu zararlara, yapının tamamlanması için gerekli giderler ve ödenen veya yoksun kalınan kira bedelleri de dahildir.
İş sahibi TBK m. 113/1’e göre müspet zarar yerine masrafları yükleniciye ait olmak üzere işin üçüncü kişiye yaptırılmasını da talep edebilir. 6306 sayılı kanun ve uygulama yönetmeliği, fesih tarihine kadar müteahhit tarafından hak sahiplerine ödenen kira yardımı ödemelerinin hak sahiplerinden geri istenemeyeceğine dair özel düzenleme ile genel hükümler atfına istisna getirmiştir. Dolayısıyla müteahhit hiçbir şart altında kira yardımı ödemelerinin iadesini talep edemeyecektir.
Av. Necati Emre NAYIR